Hotărârea Curții (Camera a treia) din 9 ianuarie 2025.#Česká republika – Generální finanční ředitelství împotriva Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.#Cerere de decizie preliminară formulată de Nejvyšší správní soud.#Trimitere preliminară – Achiziții publice – Directiva 2004/18/CE – Articolul 31 punctul 1 litera (b) – Procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare – Condiții – Motive tehnice – Motive referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate – Imputabilitate în sarcina autorității contractante – Împrejurări de fapt și de drept care trebuie luate în considerare.#Cauza C-578/23.

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO 2004, L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), care a fost abrogată și înlocuită prin Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

Această cerere de decizie preliminară a fost formulată în cadrul unui litigiu între Česká republika – Generální finanční ředitelství (Direcția Generală Finanțe, Republica Cehă) (denumită în continuare „DGF”), pe de o parte, și Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Biroul pentru Protecția Concurenței, Republica Cehă) (denumit în continuare „autoritatea de concurență”), pe de altă parte, în legătură cu constatarea de către aceasta din urmă a unei încălcări săvârșite de DGF, care, fără să fie îndeplinite condițiile impuse în acest scop, ar fi recurs la o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Articolul 28 din Directiva 2004/18, intitulat „Utilizarea procedurilor deschise, restrânse și de negociere, precum și a dialogului competitiv”, prevedea: „Pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, autoritățile contractante aplică proceduri de drept intern, adaptate în sensul prezentei directive. Autoritățile contractante atribuie contractele de achiziții publice prin procedură deschisă sau procedură restrânsă. În situațiile speciale prevăzute în mod expres la articolul 29, autoritățile contractante pot atribui contractele de achiziții publice prin dialog competitiv. În cazurile și situațiile speciale prevăzute în mod expres la articolele 30 și 31, pot recurge la o procedură de negociere, cu sau fără publicarea unui anunț de participare.”

Articolul 31 din această directivă, intitulat „Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare”, prevedea la punctul 1: „Autoritățile contractante pot atribui contractele de achiziții publice printr‑o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în următoarele cazuri: 1. în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii: […] (b) în cazul în care, din motive tehnice, artistice sau referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate, contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit operator economic; (c) în cazul în care, într‑o măsură strict necesară, din motive de maximă urgență ca urmare a unor evenimente imprevizibile pentru autoritățile contractante în cauză, nu se pot respecta termenele pentru procedurile deschise, restrânse sau negociate cu publicarea unui anunț de participare prevăzute la articolul 30. Situațiile invocate pentru a justifica maxima urgență nu trebuie în nici unul dintre cazuri atribuite autorităților contractante”.

Zákon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (Legea nr. 137/2006 privind achizițiile publice, denumită în continuare „Legea privind achizițiile publice”) a transpus Directiva 2004/18 în ordinea juridică cehă.

Articolul 21 alineatul (2) din această lege prevedea: „Pentru atribuirea unui contract de achiziții publice, autoritatea contractantă poate recurge la o procedură deschisă sau la o procedură restrânsă și, în condițiile prevăzute la articolele 22 și 23, și la o procedură de negociere prin publicare sau la o procedură de negociere fără publicare; procedura deschisă nu poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice în domeniul apărării sau al securității.”

Articolul 23 alineatul (4) litera a) din legea menționată prevedea: „Autoritatea contractantă poate de asemenea atribui un contract de achiziții publice prin procedura de negociere fără publicare și în cazul în care, din motive tehnice sau artistice, referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate sau din motive care decurg dintr‑o reglementare specială, contractul de achiziții publice poate fi executat doar de un anumit operator economic.”

Ministerstvo financí (Ministerul Finanțelor, Republica Cehă) a încheiat, la 29 iunie 1992, un contract cu societatea IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation (denumit în continuare „contractul inițial”), prin care a fost pus în aplicare un sistem informatic pentru administrația fiscală cehă.

DGF, care a fost creată în anul 2013 și care este însărcinată cu gestionarea impozitelor în Republica Cehă, s‑a substituit ministerului respectiv în acest domeniu.

După ce a inițiat, la 1 martie 2016, o procedură negociată fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul articolului 23 alineatul (4) litera a) din Legea privind achizițiile publice, DGF a atribuit, în cadrul acestei proceduri, la 20 mai 2016, contractul de achiziții publice referitor la întreținerea acestui sistem informatic, cu o valoare de 33294389 de coroane cehe (CZK) (aproximativ 1300000 de euro), fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), societății IBM Česká republika spol. s r. o. (denumită în continuare „IBM Česká republika”), al cărei asociat unic era în 1992 societatea IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation.

Recurgerea la o astfel de procedură a fost motivată de rațiuni care țineau de continuitatea tehnică între sistemul informatic în cauză și întreținerea sa post‑garanție, precum și de rațiuni legate de protecția drepturilor de autor exclusive ale IBM Česká republika (denumită în continuare„situația de exclusivitate”) asupra codului‑sursă al acestui sistem. Astfel, în conformitate cu prevederile contractului inițial, această societate este titulara drepturilor de licență pentru sistemul menționat.

Prin decizia din 9 octombrie 2017, autoritatea de concurență a constatat că, prin atribuirea contractului de achiziții publice în cauză către IBM Česká republika, DGF a săvârșit o încălcare. Astfel, ea ar fi atribuit contractul menționat fără să fi fost îndeplinite condițiile pentru a putea recurge la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Pe de o parte, DGF nu ar fi demonstrat că, din motive tehnice, contractul de achiziții publice în discuție în litigiul principal nu putea fi executat decât de IBM Česká republika. Pe de altă parte, necesitatea de a proteja drepturile exclusive ale acesteia asupra codului‑sursă menționat ar fi fost consecința comportamentului anterior al predecesorului în drept al DGF.

După respingerea contestației administrative formulate de DGF împotriva acestei decizii printr‑o decizie a președintelui autorității de concurență, DGF a sesizat Krajský soud v Brně (Curtea Regională din Brno, Republica Cehă) cu o acțiune împotriva acestei din urmă decizii.

Această instanță a respins acțiunea respectivă printre altele pentru motivul că acordarea contractului către IBM Česká republika din cauza necesității de a respecta drepturile de autor exclusive ale acesteia se datora comportamentului predecesorului în drept al DGF.

Prin urmare, DGF a formulat recurs la Nejvyšší správní soud (Curtea Administrativă Supremă, Republica Cehă), care este instanța de trimitere.

În fața acestei instanțe, DGF arată că nici ea, nici predecesorul său în drepturi nu a condus la situația de exclusivitate a IBM Česká republika. Astfel, la data încheierii contractului inițial, la 29 iunie 1992, asociatul unic al acestei societăți ar fi fost singurul operator economic în măsură să furnizeze prestațiile necesare. Aceasta arată de asemenea că clauzele contractului inițial referitoare la drepturile de autor asupra codului‑sursă al sistemului informatic în discuție în litigiul principal erau conforme cu legislația națională în vigoare la acea dată. DGF subliniază că ar fi încercat să se elibereze de „dependența” sa față de IBM Česká republika, dar că aceasta din urmă ar fi informat‑o cu privire la intenția sa de a nu transfera drepturile patrimoniale de autor asupra acestui cod‑sursă. În lipsa unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, sistemul informatic menționat ar fi fost inutilizabil, iar administrația fiscală nu ar fi putut să își îndeplinească misiunea. În plus, lansarea unei proceduri de achiziții publice de furnizare a unui nou sistem informatic pentru administrația fiscală cehă nu ar fi rezonabilă din punct de vedere financiar.

La rândul său, autoritatea de concurență arată că era evident, la momentul semnării contractului inițial, că, pentru buna funcționare a sistemului informatic în discuție în litigiul principal, era nevoie de întreținere și asistență. Potrivit acestei autorități, în loc să se conformeze evoluției reglementării relevante, predecesorul în drept al DGF și aceasta s‑au întemeiat pe o interpretare a contractului inițial și a Legii privind achizițiile publice care permitea asigurarea unei administrări a acestui sistem informatic fără procedură concurențială, exclusiv prin intermediul unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Instanța de trimitere arată că până atunci Curtea nu a fost sesizată cu o cerere de decizie preliminară privind interpretarea articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18. Ea consideră că un contract de achiziții publice nu poate fi atribuit unui anumit operator economic în cadrul unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când motivul pentru atribuirea acestui contract referitor la protecția drepturilor exclusive este imputabil autorității contractante. Această instanță subliniază totuși că interpretarea acestei dispoziții este necesară pentru a stabili împrejurările de fapt și de drept pertinente pentru a aprecia existența unei astfel de imputabilități. Instanța menționată precizează în plus că propria sa jurisprudență nu este univocă în această privință.

În aceste condiții, Nejvyšší správní soud (Curtea Administrativă Supremă) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară: „Pentru a aprecia dacă a fost îndeplinită condiția de fond pentru a recurge la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, și anume, dacă autoritatea contractantă nu a condus la situația de exclusivitate prin comportamentul său culpabil, potrivit articolului 31 [punctul] 1 litera (b) din [Directiva 2004/18], trebuie să se țină seama de circumstanțele de drept și de fapt care au condus la încheierea [unui contract privind o primă prestație], în urma căruia au fost încheiate contracte subsecvente de achiziții publice?”

Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, pentru a aprecia dacă autoritatea contractantă a condus la o situație de exclusivitate prin comportamentul său, în sensul acestei dispoziții, trebuie să se țină seama de împrejurările de fapt și de drept care însoțesc încheierea unui contract privind o primă prestație, în urma căruia au fost încheiate contracte de achiziții publice ulterioare.

Directiva 2004/18 a fost abrogată și înlocuită prin Directiva 2014/24 cu efect de la 18 aprilie 2016.

Potrivit unei jurisprudențe constante, directiva aplicabilă ratione temporis atribuirii unui contract de achiziții publice este în principiu cea în vigoare la momentul la care autoritatea contractantă alege tipul de procedură pe care o va urma și soluționează definitiv problema dacă există sau nu există obligația de a asigura în prealabil condiții concurențiale pentru atribuirea acestui contract de achiziții publice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 17 octombrie 2024, NFŠ, C‑28/23, EU:C:2024:893, punctul 34 și jurisprudența citată).

În speță, din cererea de decizie preliminară reiese că DGF a inițiat o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare la 1 martie 2016. Prin urmare, Directiva 2004/18 este efectiv cea care se aplică litigiului principal, independent de faptul că contractul de achiziții publice a fost atribuit IBM Česká republika la 20 mai 2016, și anume după data la care această directivă a fost abrogată.

Sub beneficiul acestor observații introductive, trebuie amintit că nu se poate recurge la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare decât în împrejurările limitativ prevăzute la articolul 31 din Directiva 2004/18 și că această procedură are, în raport cu procedurile deschise și restrânse, prevăzute la articolul 28 din această directivă, un caracter excepțional (a se vedea în acest sens Hotărârea din 23 aprilie 2009, Comisia/Belgia, C‑292/07, EU:C:2009:246, punctul 106, și Hotărârea din 11 septembrie 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punctul 49).

În special, articolul 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18 prevede că, în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, autoritățile contractante pot atribui contractele de achiziții publice printr‑o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în cazul în care, din motive tehnice, artistice sau referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate, contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit operator economic.

Această dispoziție permite recurgerea la o astfel de procedură dacă sunt îndeplinite două condiții cumulative, și anume, pe de o parte, existența unor motive tehnice, artistice sau referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate legate de obiectul contractului și, pe de altă parte, faptul că aceste motive fac absolut necesară atribuirea contractului unui anumit operator economic (a se vedea prin analogie Hotărârea din 18 mai 1995, Comisia/Italia, C‑57/94, EU:C:1995:150, punctul 24, și Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia, C‑394/02, EU:C:2005:336, punctul 34).

Fiind o derogare de la normele care vizează asigurarea efectivității drepturilor recunoscute de dreptul Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice, dispoziția menționată trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte și revine celui care intenționează să o invoce sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite aceste condiții cumulative (a se vedea prin analogie Hotărârea din 10 martie 1987, Comisia/Italia, 199/85, EU:C:1987:115, punctul 14, precum și Hotărârea din 15 octombrie 2009, Comisia/Germania, C‑275/08, EU:C:2009:632, punctele 55 și 56).

În aceste condiții, trebuie, în primul rând, să se verifice dacă, astfel cum afirmă instanța de trimitere, autoritatea contractantă trebuie de asemenea să stabilească faptul că situația de exclusivitate nu îi este imputabilă. Astfel, modul de redactare a articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18 nu prevede o asemenea cerință. În schimb, articolul 31 punctul 1 litera (c) din această directivă impune în mod expres, la rândul său, ca împrejurările invocate pentru a justifica maxima urgență, care permit recurgerea la o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, să nu fie în niciun caz imputabile autorităților contractante.

Cu toate acestea, a ține seama exclusiv de diferențele de redactare între articolul 31 punctul 1 litera (b) și articolul 31 punctul 1 litera (c) din Directiva 2004/18 ar putea conduce la nerespectarea, pe de o parte, a necesității de a interpreta în mod strict articolul 31 din această directivă și, pe de altă parte, a obiectivului principal al normelor Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice, și anume libera circulație a bunurilor și serviciilor, precum și deschiderea piețelor de achiziții publice spre concurență în toate statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 decembrie 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, punctul 28, și Hotărârea din 4 iunie 2020, Asmel, C‑3/19, EU:C:2020:423, punctul 58).

În plus, Curtea a statuat deja că recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare nu poate fi justificată, prin invocarea specificității tehnice a unui program informatic utilizat în administrația națională care constituie obiectul contractului de furnizare, în lipsa unor elemente care să stabilească faptul că au fost efectuate cercetări serioase în vederea identificării unor operatori, diferiți de furnizorul căruia i‑a fost atribuit contractul, susceptibili să prezinte un program informatic adaptat (Hotărârea din 15 octombrie 2009, Comisia/Germania, C‑275/08, EU:C:2009:632, punctele 57-64).

Prin urmare, o autoritate contractantă este obligată să facă tot ceea ce se poate aștepta în mod rezonabil din partea acesteia pentru a evita aplicarea articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18, iar aceasta pentru a recurge la o procedură mai deschisă concurenței. Or, ar fi incompatibil cu această cerință să se permită unei astfel de autorități contractante să aplice această dispoziție în condițiile în care crearea sau menținerea situației de exclusivitate pe care o invocă în acest scop îi este imputabilă ca urmare a faptului printre altele că, pentru a atinge rezultatul urmărit de contractul în cauză, această autoritate contractantă nu avea nevoie să genereze o asemenea situație de exclusivitate sau că dispunea de mijloace reale și rezonabile din punct de vedere economic pentru a pune capăt unei asemenea situații.

Rezultă că, în vederea aplicării articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18, o autoritate contractantă trebuie să stabilească, pe de o parte, că sunt îndeplinite cele două condiții cumulative menționate la punctul 26 din prezenta hotărâre și, pe de altă parte, că nu îi este imputabilă existența unor motive tehnice, artistice sau referitoare la protecția unor drepturi de exclusivitate legate de obiectul contractului.

În ceea ce privește, în al doilea rând, aprecierea de către o instanță națională competentă a existenței unei astfel de imputabilități în sarcina unei autorități contractante, revine acesteia sarcina de a stabili dacă autoritatea contractantă a condus, prin comportamentul său, printre altele cu ocazia încheierii unui contract anterior în urma căruia a fost încheiat contractul de achiziții publice în cauză, la o situație de exclusivitate care poate justifica, teoretic, aplicarea articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18 pentru atribuirea contractului de achiziții publice în cauză. Această instanță națională trebuie să examineze de asemenea dacă perpetuarea unei astfel de situații de exclusivitate până la decizia autorității contractante menționate de a urma procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare se datorează acțiunii sau inacțiunii aceleiași autorități contractante.

În scopul acestei verificări, trebuie arătat, astfel cum a procedat domnul avocat general la punctele 51 și 59 din concluzii, că o imputabilitate în sarcina autorității contractante a unei situații de exclusivitate nu poate fi constatată pentru simplul motiv că ea a creat o asemenea situație prin încheierea unui contract anterior, în condițiile în care, la data acestei încheieri, reglementarea Uniunii în materie de achiziții publice nu îi era aplicabilă. În schimb, nu este necesar ca o astfel de situație să fi fost creată sau menținută în mod intenționat de autoritatea contractantă menționată în vederea limitării concurenței cu ocazia viitoarelor atribuiri de contracte de achiziții publice.

În ceea ce privește cauza principală, trebuie amintit că, în conformitate cu principiul aplicării imediate și integrale a dispozițiilor de drept al Uniunii în ceea ce privește noile state membre, Republica Cehă trebuia să se conformeze, de la aderarea sa la Uniunea Europeană, Directivei 93/36/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri (JO 1993, L 199, p. 1), care a fost abrogată și înlocuită prin Directiva 2004/18 și al cărei text de la articolul 6 alineatul (3) litera (b) a fost preluat la articolul 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 decembrie 2017, Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, punctul 37 și jurisprudența citată).

Prin urmare, de la aderarea Republicii Cehe la Uniune, o autoritate contractantă a acestui stat membru nu putea, în temeiul articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18, să recurgă la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în vederea întreținerii unui sistem informatic utilizat în administrația națională decât cu condiția de a fi în măsură să stabilească, pe de o parte, că, din motive tehnice sau referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate asupra acestui sistem informatic, contractul nu putea fi atribuit decât unui anumit operator economic și, pe de altă parte, că aceste motive nu erau imputabile acestei autorități contractante.

În speță, pe de o parte, instanța de trimitere arată că, între 1 mai 2004, data aderării Republicii Cehe la Uniune, și 1 martie 2016, dată la care a fost inițiată procedura în discuție în litigiul principal, DGF sau predecesorul său în drept avea posibilitatea de a iniția o procedură de achiziții publice pentru furnizarea unui nou sistem informatic. Pe de altă parte, în fața acestei instanțe, DGF susține că a încercat să pună capăt situației de exclusivitate a IBM Česká republika, dar că aceasta din urmă a refuzat să transfere drepturile patrimoniale de autor asupra codului‑sursă al sistemului informatic în cauză, astfel încât, în lipsa procedurii negociate fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, acest sistem informatic ar fi devenit inutilizabil, împiedicând astfel administrația fiscală să își îndeplinească misiunea.

Revine instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă, ținând seama de împrejurările care însoțesc încheierea contractului inițial și în special de cele care caracterizau perioada cuprinsă între 1 mai 2004 și 1 martie 2016, situația de exclusivitate invocată de DGF pentru a justifica aplicarea articolului 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18 era imputabilă acesteia, printre altele în măsura în care DGF dispunea de mijloace reale și rezonabile din punct de vedere economic pentru a pune capăt acestei situații de exclusivitate în perioada menționată înainte de a decide să recurgă la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Având în vedere motivele care precedă, este necesar să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 31 punctul 1 litera (b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, pentru a justifica recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în sensul acestei dispoziții, autoritatea contractantă nu poate invoca protecția drepturilor de exclusivitate atunci când motivul unei astfel de protecții îi este imputabil. O astfel de imputabilitate se apreciază nu numai pe baza împrejurărilor de fapt și de drept care însoțesc încheierea unui contract privind o primă prestație, ci și pe baza tuturor celor care caracterizează perioada cuprinsă între data acestei încheieri și cea la care autoritatea contractantă alege procedura care trebuie urmată pentru atribuirea unui contract de achiziții publice ulterior.

Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a treia)

9 ianuarie 2025 ( *1 )

Hotărâre

Cadrul juridic

Dreptul Uniunii

Dreptul ceh

Litigiul principal și întrebarea preliminară

Cu privire la întrebarea preliminară

Cu privire la cheltuielile de judecată