Concluziile avocatului general domnul M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 17 octombrie 2024.#Fastned Deutschland GmbH & Co. KG împotriva Die Autobahn GmbH des Bundes.#Cerere de decizie preliminară formulată de Oberlandesgericht Düsseldorf.#Trimitere preliminară – Concesiuni – Concesiuni care au făcut obiectul unei atribuiri către o entitate in house – Directiva 2014/23/UE – Articolul 43 alineatul (1) litera (c) – Modificarea concesiunii la o dată la care concesionarul nu mai are calitatea de entitate in house – Modificare «necesară» în urma unor circumstanțe imprevizibile – Directiva 89/665/CEE – Control incident al atribuirii inițiale a unei concesiuni.#Cauza C-452/23.

Începând cu anul 2014, Uniunea Europeană dispune de un instrument juridic ( 2 ) al cărui obiectiv este atenuarea impactului transporturilor asupra mediului prin reducerea dependenței de combustibilii fosili. Acest instrument prevedea deja dezvoltarea unor infrastructuri de aprovizionare cu combustibili alternativi (printre care energia electrică) pentru transportul rutier.

Creșterea numărului de vehicule electrice pe bază de baterii reîncărcabile, dezvoltarea combustibililor alternativi și preferința pentru aceștia în raport cu combustibilii fosili au condus la adoptarea unui nou cadru juridic, materializat în Regulamentul (UE) 2023/1804 ( 3 ).

Litigiul aflat la originea prezentei trimiteri preliminare se referă la legalitatea unei decizii adoptate de societatea însărcinată cu administrarea autostrăzilor federale germane (Die Autobahn GmbH des Bundes, denumită în continuare „Autobahn des Bundes”), care, fără a recurge la o procedură de cerere de ofertă, a extins anumite contracte de concesiune a unor zone de servicii de pe autostrăzi pentru a permite respectivilor concesionari să instaleze în acestea puncte de reîncărcare electrică.

Această decizie a fost atacată de două întreprinderi care desfășoară activitatea de instalare și exploatare a infrastructurilor de reîncărcare pentru vehicule electrice. În opinia lor, construirea de noi puncte de reîncărcare electrică în zonele de servicii de pe autostrăzile germane administrate de actualele concesionare ar trebui să fie deschisă, iar nu sustrasă concurenței.

În prezentul litigiu, Curtea va trebui să se pronunțe asupra aplicării Directivei 2014/23/UE ( 4 ) în privința modificărilor concesiunilor, în cazul în care aceste concesiuni nu au fost nici ele supuse procedurilor de cerere de ofertă.

Articolul 43 („Modificarea contractelor în cursul perioadei lor de valabilitate”) alineatul (1) litera (c) prevede: „(1) Concesiunile pot fi modificate fără o nouă procedură de atribuire a concesiunilor în conformitate cu prezenta directivă în oricare dintre următoarele cazuri: […] (c) în cazul în care sunt întrunite toate condițiile următoare: (i) necesitatea modificării a intervenit în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă sau entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă; (ii) modificarea nu schimbă caracterul general al concesiunii; (iii) în cazul concesiunilor atribuite de autoritatea contractantă, în scopul desfășurării unei alte activități decât cele menționate în anexa II, creșterea valorii nu depășește 50 % din valoarea concesiunii inițiale. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, această limitare se aplică valorii fiecărei modificări în parte. Astfel de modificări succesive nu se efectuează în scopul eludării aplicării prezentei directive”.

Potrivit articolului 132 („Modificarea contractelor în cursul perioadei lor de valabilitate”): „(1) Orice modificare substanțială adusă unui contract de achiziții publice în cursul perioadei sale de valabilitate necesită o nouă procedură de atribuire. Modificările substanțiale sunt cele care au efectul de a face contractul de achiziții publice semnificativ diferit de contractul de achiziții publice atribuit inițial. […] (2) Fără a aduce atingere alineatului (1), modificarea unui contract de achiziții publice fără desfășurarea unei noi proceduri de achiziții publice este admisibilă în cazul în care […] 3. modificarea a devenit necesară ca urmare a unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă, iar modificarea nu schimbă caracterul general al contractului […] În cazurile menționate la punctele 2 și 3 ale primei teze, creșterea prețului nu poate depăși 50 % din valoarea contractului inițial […]”

Articolul 135 („Nevaliditatea”) prevede: „(1) Contractul de achiziții publice se consideră a nu fi valid ab initio în cazul în care autoritatea contractantă: […] 2. a atribuit contractul fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în cazul în care această publicare este impusă de lege, iar această încălcare a fost constatată într‑o cale de atac. (2) Nevaliditatea menționată la alineatul (1) poate fi constatată numai dacă a fost invocată într‑o cale de atac în termen de 30 de zile calendaristice de la data la care autoritatea contractantă a informat ofertanții și candidații interesați cu privire la încheierea contractului, dar nu mai târziu de șase luni de la încheierea contractului. În cazul în care autoritatea contractantă a publicat anunțul de atribuire a contractului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, termenul de invocare a nevalidității se împlinește în a 30‑a zi calendaristică de la publicarea anunțului de atribuire a contractului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. […]”

Potrivit articolului 154 („Alte dispoziții aplicabile”): „În plus, în ceea ce privește atribuirea concesiunilor […] se aplică mutatis mutandis următoarele dispoziții: […] 3. articolul 131 alineatele (2) și (3) și articolul 132 […] 4. articolele 133-135 […]”

Potrivit articolului 5 alineatul (3) prima teză, titularului unei concesiuni de exploatare a unor instalații de servicii auxiliare care include o stație de benzină trebuie să i se ofere posibilitatea de a prelua în regie proprie sarcina construirii, întreținerii și exploatării punctelor de reîncărcare electrică de putere înaltă prevăzute pe amplasamentul respectiv, în măsura în care acest lucru este necesar și nu contravine dispozițiilor din partea a patra din GWB ( 7 ).

Autobahn des Bundes este o societate de drept privat, proprietate inalienabilă a Republicii Federale Germania. Guvernul federal i‑a transferat, începând cu 1 ianuarie 2021, planificarea, construcția, exploatarea, întreținerea, finanțarea și gestionarea activelor autostrăzilor federale.

Rețeaua de autostrăzi federale are peste 400 de zone de servicii. În cadrul acestora sunt oferite servicii auxiliare precum stații de carburanți, parcări, toalete și restaurante.

Începând cu anul 1951, predecesorul în drept al Autobahn des Bundes a încredințat exploatarea acestor zone de servicii societății de stat Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, înființată în același an de Republica Federală Germania.

În anul 1994, Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen a fost redenumită Tank & Rast AG, acționarul unic al acesteia fiind în continuare Republica Federală Germania. În același an, Tank & Rast AG a achiziționat societatea Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

Între anii 1996-1998, predecesorul în drept al Autobahn des Bundes a încheiat cu Tank & Rast AG, fără o procedură prealabilă de cerere de ofertă, aproximativ 280 de contracte de concesiune de zone de servicii cu o durată de până la 40 de ani, care sunt în curs de validitate și în prezent. În acei ani, Tank & Rast AG era încă o societate aflată în proprietatea guvernului federal.

Aceste contracte: – au ca obiect exploatarea serviciilor auxiliare pe autostrăzile federale pe baza unui model ( 8 ) care conferă concesionarului dreptul de a construi și de a exploata, pe un amplasament operațional prestabilit, instalații de servicii auxiliare pentru nevoile utilizatorilor. În schimb, concesionarul trebuie să plătească o taxă în funcție de cifra de afaceri; – includ un proiect de exploatare care prevede un număr specificat de pompe de carburanți și de locuri de parcare, precum și un restaurant și toalete publice. Serviciile auxiliare trebuie să fie disponibile 24 de ore din 24.

În anul 1998 a fost inițiat un proces de privatizare a Tank & Rast AG, la care au participat aproximativ 50 de candidați naționali și străini ( 9 ).

Procesul de privatizare s‑a încheiat la 29 octombrie 1998 cu achiziționarea Tank & Rast AG de către un consorțiu format din LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH și trei fonduri de investiții ( 10 ).

După privatizarea Tank & Rast AG, între anii 1999-2019 au fost atribuite Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen ( 11 ) alte aproximativ 80 de contracte de concesiuni de zone de servicii, dintre care, potrivit acestor societăți, 19 au fost atribuite pe baza unor proceduri de cerere de ofertă.

La 28 aprilie 2022, Autobahn des Bundes a convenit cu Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen extinderea contractelor de concesiune existente în sensul includerii preluării în regie proprie a construirii, întreținerii și exploatării unei infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă în zonele de servicii corespunzătoare. Noua clauză impunea obligația de a dispune de un număr specificat de puncte de reîncărcare electrică pentru fiecare zonă de servicii ( 12 ).

Autobahn des Bundes a publicat acordul de modificare a contractelor în suplimentul la Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 6 mai 2022 ( 13 ).

În acest anunț, Autobahn des Bundes a explicat că noua clauză adițională la contractele de concesiune nu era supusă unei proceduri de cerere de ofertă; prin urmare, extinderea a fost atribuită direct. Nu s‑a produs o modificare substanțială a contractelor de concesiune existente în sensul articolului 132 alineatul (1) din GWB și, chiar dacă ar fi fost substanțială, această modificare ar intra în sfera de aplicare a alineatului (2) al aceluiași articol. Punerea la dispoziție a unei infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă a devenit necesară ca serviciu suplimentar în cadrul contractelor de concesiune și nu era previzibilă la momentul încheierii acestor contracte.

Fastned Deutschland GmbH & Co KG (denumită în continuare „Fastned”) și Tesla Germany GmbH (denumită în continuare „Tesla”) sunt societăți care instalează și exploatează infrastructuri de reîncărcare pentru vehicule electrice.

Prin cererea din 20 mai 2022, Fastned și Tesla au sesizat Vergabekammer des Bundes (Camera federală pentru achiziții publice, Germania), solicitând inițierea unei proceduri împotriva extinderii contractelor de concesiune.

În susținerea cererii, Fastned și Tesla au arătat că, în temeiul articolului 135 alineatul (1) punctul 2 din GWB, acordul adițional era nul întrucât contractele inițiale fuseseră atribuite fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare la nivelul Uniunii. Modificarea nu se putea baza pe articolul 132 din GWB, care nu ar fi aplicabil, deoarece concesiunile existente nu fuseseră atribuite în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă.

La 15 iunie 2022, Camera federală pentru achiziții publice a respins acțiunea ( 14 ).

Împotriva acestei decizii de respingere, Fastned și Tesla ( 15 ) au introdus o acțiune la Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf, Germania) în contradictoriu cu Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen.

Potrivit instanței de trimitere ( 16 ), pozițiile apărate în fața sa sunt următoarele: – Fastned și Tesla susțin că este exclusă aplicarea articolului 132 alineatele (1) și (2) din GWB, dispoziție care nu se aplică modificării contractelor de achiziții publice atribuite inițial in house, și anume, fără o procedură de cerere de ofertă, astfel cum reiese din Hotărârea Curții în cauza Comune di Lerici ( 17 ). Acest lucru este valabil cu atât mai mult în cazul în care concesiunea inițială a fost atribuită cu încălcarea dispozițiilor în materie de achiziții publice: o atribuire in house este nelegală în cazul în care se are cunoștință de faptul că va fi urmată de o privatizare. – Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast și Ostdeutsche Autobahntankstellen susțin că modificările nesubstanțiale ale contractelor de achiziții publice sunt întotdeauna legale. În orice caz, articolul 72 din Directiva 2014/24 și articolul 132 din GWB fac referire doar la modificările substanțiale, aceste dispoziții fiind aplicabile indiferent de împrejurările atribuirii inițiale. Hotărârea Comune di Lerici vizează doar aspectul dacă trebuie lansată o nouă procedură de cerere de ofertă odată ce condițiile in house dispar, întrucât este vorba despre o modificare substanțială neacoperită de nicio excepție.

În acest context, Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf) adresează Curții următoarea întrebare preliminară: „Articolul 72 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că intră în domeniul său de aplicare și contractele de achiziții publice atribuite anterior unei entități in house, în afara domeniului de aplicare al Directivei 2014/24, deși condițiile de atribuire in house nu mai subzistă la momentul modificării contractului?”

Cererea de decizie preliminară a fost înregistrată la Curte la 19 iulie 2023.

Au prezentat observații scrise Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast în comun cu Ostdeutsche Autobahntankstellen, guvernul german și Comisia Europeană. Cu excepția Tesla ( 18 ), toți aceștia au asistat la ședința care a avut loc la 9 iulie 2024.

Suntem de aceeași părere cu toate părțile și cu toți participanții la procedură că, având în vedere faptul că litigiul se referă la modificarea contractelor de concesiune, aplicarea articolului 43 din Directiva 2014/23 are prioritate în raport cu articolul 72 („Modificarea contractului în cursul perioadei sale de valabilitate”) din Directiva 2014/24, la care face referire instanța de trimitere ( 19 ).

În orice caz, având în vedere conținutul similar al acestor două dispoziții, considerațiile cu privire la una dintre acestea pot fi aplicate și în privința celeilalte.

În scopul clarificării și calibrării analizei, suntem de părere că este necesar să precizăm conținutul întrebării preliminare examinând atât ceea ce include, cât și ceea ce nu include.

Instanța de trimitere solicită interpretarea doar a articolului 72 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/24 în scopul de a se stabili dacă acesta se aplică contractelor care, la momentul încheierii, nu erau supuse acestei directive, dar a căror modificare survine după intrarea sa în vigoare. Dispoziția corelativă din Directiva 2014/23 este, astfel cum tocmai am precizat, articolul 43 alineatul (1) litera (c) din aceasta.

Premisele de la care pornește instanța de trimitere sunt următoarele: – Este vorba despre concesiuni care, la momentul respectiv, au fost atribuite unei entități in house, cu alte cuvinte, unei entități deținute de însăși autoritatea contractantă, supusă controlului acesteia, în afara domeniului de aplicare al părții a patra a GWB. – La momentul modificării concesiunilor nu erau întrunite condițiile de atribuire in house întrucât capitalul concesionarului era deținut în proporție de 100 % de investitori privați.

Cu toate acestea, instanța de trimitere nu are nicio îndoială cu privire la caracterul modificărilor adăugate contractelor de concesiune în anul 2022, în sensul articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23.

În opinia instanței de trimitere, aceste modificări sunt în principiu substanțiale, în sensul articolului 132 alineatul (1) din GWB ( 20 ), însă, în același timp, întrunesc cerințele de la alineatul (2) punctul 3 al aceluiași articol, care corespund celor de la articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, întrucât: – La data atribuirii concesiunilor, între anii 1996-1998, nu putea fi prevăzută necesitatea unor infrastructuri de reîncărcare electrică de putere înaltă în zonele de servicii de pe autostrăzile federale și nici adoptarea unui cadru juridic care să impună instalarea unor astfel de infrastructuri. – Modificarea nu schimbă caracterul general al concesiunilor de exploatare a instalațiilor de servicii auxiliare în zonele de servicii de pe autostrăzi. – Valoarea concesiunii inițiale nu crește cu mai mult de 50 %.

Prin urmare, ceea ce instanța de trimitere dorește să se stabilească nu este dacă modificările, inclusiv în ipoteza în care acestea ar fi substanțiale, sunt admisibile în temeiul conținutului lor [cu alte cuvinte, în raport cu respectarea cerințelor de la articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23] ( 21 ), ci în funcție de originea contractelor de concesiune care se modifică.

Cu toate că unele părți și unii participanți și‑au exprimat rezervele cu privire la calificarea pe care instanța de trimitere a făcut‑o în ceea ce privește caracterul modificărilor contractuale și, în mod concret, cu privire la includerea acestora în domeniul de aplicare al articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, considerăm că Curtea ar trebui să țină seama în mod strict de conținutul întrebării preliminare. În observațiile scrise, Fastned și Tesla admit deschis că această întrebare nu face referire la caracterul modificării convenite ( 22 ).

Astfel, întrucât întrebarea preliminară se limitează la impactul pe care atribuirea inițială a concesiunii l‑ar putea avea asupra modificării sale ulterioare, considerăm că este necesar să se diferențieze două aspecte pe care le vom aborda separat: – Primul aspect (secțiunea C) pune accentul pe modul de atribuire a concesiunii inițiale. Este vorba despre a stabili dacă articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 acoperă de principiu numai adaptările concesiunilor atribuite prin procedura de cerere de ofertă, ceea ce ar exclude atribuirile in house. În cazul în care acestea din urmă sunt excluse, vor trebui abordate efectele care decurg din inexistența condițiilor pentru atribuirea in house la momentul modificării contractului. – Cel de al doilea aspect (secțiunea D) se axează pe impactul pe care eventuala nelegalitate a concesiunii inițiale ar putea să îl aibă asupra regimului modificării sale ulterioare. Va trebui să se precizeze dacă aplicarea articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 depinde de condiția, nespecificată, ca atribuirea inițială a concesiunii (și alte acte care privesc concesiunea însăși înainte de modificarea sa) ( 23 ) să fi fost legală.

Arătăm încă de pe acum că, în opinia noastră, articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 nu se aplică modificărilor concesiunilor atribuite in house atât timp cât acestea continuă să fie în vigoare ca atare, și anume, atât timp cât își mențin caracterul care a justificat ca directiva menționată să nu li se aplice.

Titlul I al Directivei 2014/23 delimitează obiectul și domeniul de aplicare al acesteia. Articolul 17 ( 24 ), inclus în secțiunea II („Excluderi”) a capitolului I din acest titlu, prevede că concesiunile atribuite cu îndeplinirea condițiilor pe care le menționează nu intră în domeniul de aplicare al directivei ( 25 ).

Considerentul (45) al Directivei 2014/23 precizează că prin intermediul acesteia se stabilesc „cazurile în care contractele încheiate cu sectorul public nu sunt supuse aplicării normelor prevăzute de prezenta directivă”. Or, nici acest considerent, nici articolul 17 nu fac distincție în funcție de aspectul dacă dispozițiile a căror aplicare este exclusă reglementează atribuirea, executarea, modificarea sau încetarea contractelor de concesiune ( 26 ).

Articolul 17 din Directiva 2014/23 autorizează statele membre să lase în afara domeniului de aplicare al acestei directive o „operațiune internă” între entitățile din sectorul public ( 27 ). În acest mod respectă libertatea acestor state de a‑și exercita atribuțiile și competențele prin intermediul mijloacelor instrumentale proprii, fără a recurge la piață ( 28 ).

Ar fi de neînțeles ca această libertate să fie limitată doar la atribuirea inițială a unei concesiuni pe care autoritatea contractantă o atribuie unei persoane juridice pe care o controlează. Atunci când apare nevoia modificării substanțiale a concesiunii încredințate resurselor proprii ale autorității contractante și care se menține în favoarea acestora, subzistă în principiu aceleași motive care au justificat atribuirea inițială in house.

Cu toate acestea, în exercitarea opțiunii in house, fie pentru atribuirea inițială a concesiunii, fie pentru modificările substanțiale ulterioare ale acesteia, autoritatea contractantă va fi supusă, în mod logic, condițiilor ( 29 ) și limitelor ( 30 ) pe care trebuie să le respecte acest tip de atribuiri. În special, în cazul în care dorește să introducă o modificare substanțială care constă în înlocuirea concesionarului, autoritatea contractantă trebuie să îndeplinească cerințele care îi permit să recurgă la resursele proprii (sau la o cooperare administrativă). În caz contrar, trebuie să desfășoare o procedură de cerere de ofertă.

Astfel, în cazul în care modificarea substanțială vizează aspecte care țin de elementele subiective care, după ce au făcut posibilă atribuirea in house, nu mai subzistă pentru o atribuire de acest tip, concesiunea trece la regimul de reglementare normal. O schimbare cu aceste caracteristici (înlocuirea concesionarului inițial cu un altul, care nu se află sub controlul autorității contractante) impune obligația de a demara o procedură de cerere de ofertă în conformitate cu Directiva 2014/23, dat fiind că situația nu mai este exclusă din domeniul de aplicare al acesteia ( 31 ).

Chiar dacă recunoaștem particularitatea circumstanțelor care stau la baza sa, suntem de părere că Hotărârea Comune di Lerici sprijină afirmațiile noastre atunci când arată că modificarea unui contract atribuit inițial (fără o procedură de cerere de ofertă) unei entități in house„nu poate intra în domeniul de aplicare al articolului 72 din Directiva 2014/24” ( 32 ) și, în continuare, încadrează analiza acestei modificări la articolul 12 din aceeași directivă (analog articolului 17 din Directiva 2014/23) ( 33 ).

În această a doua etapă, Curtea: – Examinează, în primul rând, dacă, după modificările suferite de societatea căreia i s‑a atribuit in house un contract de servicii, mai erau îndeplinite condițiile de la articolul 12 alineatul (3) din Directiva 2014/24. – Declară că, întrucât nu pare ca aceasta să fi fost situația, societatea menționată nu poate continua să execute contractul decât dacă este desemnată adjudecatara acestuia în urma unei proceduri conforme cu Directiva 2014/24.

Analiza articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23, care abordează în mod specific regimul juridic al modificărilor concesiunilor în cursul perioadei lor de valabilitate, nu modifică opinia pe care am expus‑o.

În textul său, dispoziția nu oferă nicio indicație cu privire la concesiunile la care se aplică. Această lipsă nu este suficientă pentru a susține că articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 afectează pur și simplu concesiunile excluse de această directivă. Cu alte cuvinte, dispoziția nu are un domeniu de aplicare propriu și independent, diferit de domeniul general prevăzut de directiva în cauză.

Interpretarea contextuală a dispoziției menționate confirmă că aceasta se limitează la modificările aduse concesiunilor care la momentul respectiv au fost atribuite printr‑o procedură de atribuire deschisă concurenței. Acest lucru reiese din celelalte alineate ale articolului 43, în special: – din alineatul (1) litera (d) punctul (ii), care face referire la înlocuirea concesionarului inițial cu un „operator economic care îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial”; – din alineatul (2), referitor la regula de minimis: o modificare a cărei valoare nu depășește anumite praguri nu impune „o nouă procedură de atribuire a concesiunilor”; – din alineatul (4) litera (a), care califică drept „modificare substanțială” acea modificare care introduce în contract „condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire a concesiunilor, ar fi permis admiterea altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea altei oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras alți participanți la procedura de atribuire a concesiunilor”.

Așa cum am arătat, Hotărârea Comune di Lerici concluzionează în sensul neaplicării în ansamblu a articolului 72 din Directiva 2014/24 contractelor atribuite inițial resurselor proprii. Acest lucru se deduce din alineatul (1) litera (d) punctul (ii) și din alineatul (4) ale acestui articol, identice alineatelor corelative ale articolului 43 din Directiva 2014/23.

Din considerațiile de mai sus rezultă două consecințe importante pentru acest litigiu în ceea ce privește interpretarea articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23: – Dispoziția nu se aplică în principiu modificărilor substanțiale ale concesiunilor atribuite in house atât timp cât acestea continuă să fie în vigoare ca atare, și anume, atât timp cât concesiunile în cauză își mențin caracterul care a justificat excluderea lor din domeniul de aplicare al directivei menționate. – Dispariția survenită a condițiilor pentru o atribuire de acest tip ca urmare a unei modificări substanțiale a clauzelor, care implică înlocuirea adjudecatarului inițial cu un altul, care nu este supus controlului autorității contractante, readuce concesiunea în domeniul Directivei 2014/23, al cărei articol 43 devine aplicabil.

Fastned și, cu unele nuanțe, Comisia ( 34 ) susțin că aplicarea articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 este supusă condiției, neprevăzută în mod expres, ca atribuirea inițială ( 35 ) a concesiunii să se fi făcut în conformitate cu legislația în materie de achiziții publice în vigoare la momentul la care a fost realizată.

Argumentarea acestora se axează pe apărarea principiilor directoare în materie de achiziții publice. În opinia lor, în cazul în care o atribuire este nelegală ab origine, autorizarea unei modificări ulterioare (substanțiale) a concesiunii fără o procedură de cerere de ofertă echivalează cu perpetuarea încălcării inițiale a acestor principii.

Cu toate acestea, Fastned și Comisia susțin, astfel cum au reafirmat în ședință, că constatarea unei încălcări inițiale a legislației în materie de achiziții publice nu ar afecta validitatea concesiunilor în perioada lor de valabilitate ( 36 ), ci doar modificarea lor ulterioară, care ar impune inițierea unei proceduri de atribuire ( 37 ).

Considerăm că această interpretare (denumită în continuare „teza Fastned‑Comisia”) nu este în esență corectă.

De la bun început, teza Fastned‑Comisia își poate găsi cu greu temei în Directiva 2014/23. Din punct de vedere literal, articolul 43 alineatul (1) litera (c) din aceasta nu prevede cerința regularității atribuirii inițiale sau a vreunui act anterior modificării contractului. Admisibilitatea unei modificări substanțiale fără o procedură de cerere de ofertă se examinează, potrivit acestei dispoziții, luând drept referință: – circumstanțele esențiale pentru a stabili dacă o autoritate contractantă diligentă „nu ar fi putut să prevadă”, la momentul inițial, împrejurările care ulterior dau naștere necesității de a adapta clauzele concesiunii; – elementele concesiunii inițiale care trebuie să fie menținute în orice caz: „caracterul general” al acesteia și o anumită valoare.

Teza Fastned‑Comisia nu se poate baza nici pe reglementarea anterioară ( 38 ). Dimpotrivă, în comparație cu cea anterioară, reglementarea actuală are un domeniu de aplicare mai larg în ceea ce privește modificările contractuale pe care le prevede. Condițiile sale de punere în aplicare a acestora sunt mai flexibile ( 39 ).

Din punct de vedere contextual, cerința legalității atribuirii inițiale, drept condiție indispensabilă a modificării ulterioare fără o procedură de cerere de ofertă, nu este prevăzută în niciunul dintre celelalte cazuri enumerate la articolul 43 din Directiva 2014/23 ( 40 ).

Teza Fastned‑Comisia este dificil compatibilă cu o reglementare care vizează o concesiune în perioada sa de valabilitate și care, privind în perspectivă, urmărește să facă posibilă prelungirea executării acesteia. Nu pare a fi coerent să se înlesnească adaptarea unei concesiuni pentru ca aceasta să poată fi executată în continuare și, în același timp, beneficiul flexibilității să fie condiționat de un eveniment din trecut care, deși la momentul respectiv ar fi putut să împiedice validitatea contractului, nu a făcut acest lucru.

Articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 pornește de la o concesiune în vigoare a cărei legalitate: i) fie decurge din faptul că atribuirea sa s‑a realizat în mod legal, ii) fie nu a fost atacată la termen în conformitate cu sistemul de căi de atac, iii) fie a fost atacată, însă rezultatul acțiunii respective nu a impus încetarea concesiunii respective.

În opinia noastră, este lipsit de sens ca această dispoziție să fie pusă în legătură cu un obiectiv de sancționare ( 41 ), în condițiile în care, în realitate, este vorba despre o normă de autorizare: aceasta permite să fie aduse concesiunii, cu anumite limite, modificări care, în alt mod, ar fi posibile doar printr‑o procedură de cerere de ofertă.

O lectură a dispoziției privind modificările concesiunilor ( 42 ) din perspectiva sancționării ar presupune, pe lângă introducerea unui element străin în Directiva 2014/23, modificarea indirectă a sistemului de căi de atac la care face trimitere această directivă și la care ne vom referi mai târziu.

În sfârșit, din perspectiva principiilor de drept material care guvernează domeniul achizițiilor publice ( 43 ), cel de deschidere către concurență a concesiunilor ar putea în mod efectiv să intre în discuție în asemenea situații, astfel cum subliniază considerentul (32) al Regulamentului 2023/1804 (neaplicabil ratione temporis la prezentul litigiu) ( 44 ).

Or, pentru a favoriza concurența, constatarea nulității modificării substanțiale realizate nu ar fi indispensabilă; cu atât mai puțin dacă instanța de trimitere constată că sunt întrunite cerințele de aplicare a articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23. Rezultatul ar putea fi obținut pe alte căi ( 45 ): de exemplu, conferindu‑le concesionarilor actuali funcțiile pe care li le recunoaște Schnellladegesetz 2021, dar cu condiția ca, la rândul lor, aceștia să ofere operatorilor de reîncărcare electrică (precum Fastned) prestarea, în urma unei cereri de oferte prealabile, a acestui serviciu auxiliar în zonele sale de servicii ( 46 ).

Teza Fastned‑Comisia se confruntă, în plus, cu două obiecții care necesită o analiză mai largă: cea referitoare la securitatea juridică și cea care pune accentul pe aplicarea directivelor privind căile de atac.

Întrucât articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 nu conține nicio indicație care să nu lase loc la nicio îndoială că legiuitorul a avut o altă intenție, motive de securitate juridică împiedică, în opinia noastră, acceptarea tezei Fastned‑Comisia.

În fapt, punerea sub semnul întrebării a legalității unei atribuiri inițiale pe baza unui fapt viitor și incert precum necesitatea de a adapta contractul ca urmare a unor împrejurări ulterioare, pe care, la momentul atribuirii respective, o autoritate contractantă diligentă nu putea să le prevadă, cu greu este compatibilă cu securitatea juridică.

Securitatea juridică impune în general ca „normele de drept să fie clare și precise, iar efectele lor să fie previzibile, mai ales atunci când pot produce consecințe defavorabile pentru persoanele fizice și pentru întreprinderi” ( 47 ). În ceea ce privește termenele de decădere pentru introducerea unei acțiuni, „pentru a îndeplini funcția lor de garantare a securității juridice, acestea trebuie să fie stabilite anterior” și „să fie suficient de previzibile” ( 48 ). Termenele pentru introducerea unei acțiuni în constatarea nelegalității unui contract, care încep să curgă ca urmare a unui eveniment viitor și incert, independent de voința părților contractante, nu întrunesc, prin definiție, aceste caracteristici.

Articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 nu se aplică contractelor atribuite înainte de 18 aprilie 2016 ( 49 ). Acceptarea tezei Fastned‑Comisia ar presupune să se admită că se poate ataca ( 50 ) legalitatea concesiunilor anterioare Directivei 2014/23, scop pentru care ar fi suficient ca modificarea (substanțială) a acestora să fie ulterioară datei menționate ( 51 ).

Curtea a statuat că dreptul Uniunii nu impune unui stat membru obligația de a interveni, la cererea unui particular, în raporturile juridice existente, stabilite de mult timp sau încheiate pe o perioadă nedeterminată, chiar dacă acestea au fost create într‑un mod neconform cu o anumită directivă, cu condiția ca aceste raporturi să se fi stabilit înainte de expirarea termenului de transpunere a directivei în cauză ( 52 ).

În plus, Curtea a amintit într‑o jurisprudență constantă că principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unei norme juridice noi, cu alte cuvinte, unei situații împlinite anterior intrării sale în vigoare ( 53 ).

Din aceleași motive de securitate juridică, Curtea a statuat că nu se poate admite ca o reglementare națională să prevadă inițierea unor proceduri de control al legalității modificărilor unor contracte de achiziții publice în cazul în care termenul de decădere prevăzut de reglementarea anterioară, care era aplicabil la momentul acestor modificări, a expirat ( 54 ).

În termeni de securitate juridică pentru autoritatea contractantă și pentru adjudecatarul unei concesiuni în curs, aprecierile Curții din Hotărârea Hungeod (referitoare la redeschiderea, prin lege, a termenelor de introducere a acțiunii stabilite de o altă lege și care expiraseră) pot fi extinse la situații precum cea din speță. În astfel de cazuri, efectul material al redeschiderii termenelor expirate este condiționat de împrejurări pe care o autoritate contractantă diligentă nu a putut să le prevadă la momentul emiterii anunțurilor de participare (dar care ulterior fac necesară adaptarea contractului respectiv).

Fastned încearcă să respingă argumentul securității juridice ( 55 ), susținând că, în cadrul acțiunii îndreptate împotriva modificării concesiunii, constatarea, cu titlu incidental, a faptului că atribuirea inițială a încălcat normele în materie de achiziții publice nu ar urmări constatarea nulității concesiunii și nici aplicarea unei amenzi ( 56 ). Aceasta adaugă că acțiunea respectivă nu ar afecta obligațiile contractuale pendinte de executare, ci doar simpla modificare a contractului ( 57 ).

Putem admite că, în principiu, cerințele de menținere a securității juridice (inerentă situațiilor de drept împlinite) sunt mai reduse în cazul în care nu se pretinde direct constatarea nulității unei concesiuni, ci doar pe aceea a clauzelor care au modificat‑o pentru a o adapta noilor împrejurări ( 58 ).

Cu toate acestea, acest lucru nu înseamnă că securitatea juridică nu intră în discuție în această a doua ipoteză (contestarea, cu titlu incidental, a legalității concesiunii inițiale). Atunci când modificarea se datorează unor împrejurări inițial imprevizibile și este esențială pentru a menține continuitatea concesiunii fără a altera echilibrul financiar al acesteia, nu se poate exclude ca, în fapt, succesul cererii formulate cu titlu incidental să poată conduce la încetarea contractului.

În acest context, contestarea modificării pe baza presupusei nelegalități a atribuirii inițiale echivalează cu redeschiderea unei dezbateri cu privire la o situație care, tocmai pentru motive de securitate juridică, se bucura deja de o protecție (pace juridică) incontestabilă. Acest lucru ar conduce la un fel de amenințare permanentă la adresa executării concesiunii chiar și atunci când, ca urmare a scurgerii timpului, nu s‑ar mai putea constata, cu titlu principal, nulitatea concesiunii în cauză.

Securitatea juridică nu se reduce la certitudinea cu privire la momentul începând de la care și până la care se poate preconiza introducerea unei acțiuni în scopul privării de efecte a concesiunii. Aceasta include și certitudinea de a nu fi expus sine die la contestări bazate pe argumente referitoare la atribuirea inițială care, prezentate în termen, ar fi putut genera rezultate negative pentru concedenți și concesionari.

Teza Fastned‑Comisia contravine, de asemenea, directivelor privind căile de atac. În cazul în care ar fi admisă, operatorii juridici interesați ar dispune nu doar de un mecanism de atac împotriva valabilității clauzelor de modificare a concesiunilor ca atare, ci și pentru ca instanța să se pronunțe tardiv, cu ocazia acestei modificări, cu privire la legalitatea atribuirii inițiale ( 59 ).

Prin directivele privind căile de atac, legiuitorul european stabilește cadrul minim comun în care instanțele naționale analizează legalitatea actelor adoptate în scopul atribuirii unui contract de achiziții publice (sau a unei concesiuni) și stabilește consecințele nelegalității constatate.

În redactarea actuală, directivele privind căile de atac nu impun statelor membre obligația de a institui un mecanism de tipul celui pe care îl propune teza Fastned‑Comisia. Această lipsă constituie un argument suplimentar pentru a ne îndoi că această teză este corectă; cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a neglijat garantarea legăturii dintre directivele menționate și Directiva 2014/23, astfel cum o dovedește titlul IV al acesteia din urmă.

În directivele privind căile de atac, garanția procedurală privind aplicarea corectă a dispozițiilor în materie de achiziții publice se bazează pe reacția operatorilor direct afectați de încălcarea acestor din urmă dispoziții ( 60 ). Acest lucru se desprinde din articolul 1 alineatul (3) din directivele menționate. Statele membre nu au obligația de a conferi altor agenți accesul la căile de atac jurisdicționale ( 61 ).

Din motive de eficacitate și de securitate juridică, directivele privind căile de atac impun ca reacția operatorilor afectați să fie rapidă. În conformitate cu articolul 1 alineatul (1) din acestea, statele membre asigură că deciziile autorităților contractante, care încalcă dreptul Uniunii sau normele de drept intern care îl transpun, pot face obiectul unei proceduri de contestare „eficace” și „cât mai rapide posibil”. Acestei cerințe îi corespunde stabilirea unor termene (rezonabile) de introducere a căii de atac sub sancțiunea decăderii ( 62 ).

Teza Fastned‑Comisia nu răspunde acestei scheme; dimpotrivă, presupune ca decizia adoptată în cadrul procedurii de atribuire să poată fi contestată pe fond de către operatori economici care nici nu au participat în procedura respectivă, nici nu au fost prejudiciați ca atare de o presupusă încălcare săvârșită la acel moment.

Dacă teza Fastned‑Comisia ar fi acceptată, orice operator economic vizat de acordul adițional la concesiunea inițială ar putea să îl conteste și să solicite instanței să controleze, chiar dacă cu titlu incidental, legalitatea atribuirii inițiale ( 63 ). Această posibilitate ar fi, așadar, independentă de calitatea procesuală activă de a declanșa controlul jurisdicțional direct și de expirarea sau nu a termenelor în acest scop ( 64 ). Acest lucru ar însemna revitalizarea unui viciu imputat atribuirii inițiale care, din perspectiva directivelor privind căile de atac, trebuie considerat ca fiind remediat.

Teza Fastned‑Comisia ar admite, așadar, să se pună sub semnul întrebării legalitatea atribuirii inițiale a unei concesiuni în curs, în pofida faptului că, astfel cum am menționat ( 65 ), fie nu a fost introdusă o cale de atac împotriva (pretinsei) încălcări comise în termenul prevăzut în acest scop, fie calea de atac respectivă a fost introdusă și a fost respinsă ori, odată constatată încălcarea, autoritatea competentă cu soluționarea căii de atac nu a dispus încetarea contractului ( 66 ).

Prin urmare, considerăm că această teză nu este conformă cu conținutul directivelor privind căile de atac și că invocarea principiilor care guvernează achizițiile publice nu este suficientă pentru a o accepta: – pe de o parte, modul de redactare al articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 reflectă o decizie legislativă cu privire la forma și întinderea respectării acestor principii în urma modificării unei concesiuni, care se traduce prin cerințele exprese impuse modificării, în cazul în care aceasta este substanțială; – pe de altă parte, opțiunile alese de legiuitorul Uniunii în concretizarea acestor principii prevăd în ce mod, de către cine și în ce moment trebuie să se efectueze controlul îndeplinirii dispozițiilor în materie de achiziții publice în cadrul atribuirii unei concesiuni.

Considerațiile care precedă ne determină să susținem că aplicabilitatea articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 în privința modificării substanțiale a unei concesiuni nu este condiționată de legalitatea atribuirii inițiale a acesteia.

Această afirmație nu se opune ca operatorii economici care au interes în contestarea modificării contractului să dispună de calitatea procesuală activă pentru a o ataca în cazul în care consideră că, fiind substanțială, aceasta nu întrunește condițiile care, în conformitate cu articolul 43 din Directiva 2014/23, permit realizarea sa fără o nouă procedură de atribuire. În acest sens, nu li se poate impune să fi participat la procedura inițială de atribuire ( 67 ).

În temeiul considerațiilor care precedă, propunem Curții să răspundă Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf, Germania) după cum urmează: „Articolul 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune trebuie interpretat în sensul că nu se aplică modificărilor substanțiale ale concesiunilor atribuite in house atât timp cât acestea sunt în cursul perioadei lor de valabilitate ca atare, și anume, cu condiția ca concesiunile în cauză să își mențină caracterul care a justificat excluderea lor din domeniul de aplicare al Directivei 2014/23. El se aplică, în schimb, modificărilor substanțiale ale concesiunilor menționate, în cazul în care aceste modificări au fost efectuate după ce condițiile de atribuire in house au încetat să subziste, ca urmare a înlocuirii concesionarului inițial cu un altul, care nu se află sub controlul autorității contractante. Aplicabilitatea articolului 43 alineatul (1) litera (c) din Directiva 2014/23 modificării substanțiale a unei concesiuni nu este condiționată de legalitatea atribuirii sale inițiale.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 17 octombrie 2024 ( 1 )