Concluziile avocatei generale J. Kokott prezentate la 11 iulie 2024.#Swissgrid AG împotriva Comisiei Europene.#Recurs – Piața internă a energiei electrice – Linie directoare privind echilibrarea sistemului de energie electrică – Regulamentul (UE) nr. 2017/2195 – Articolul 1 alineatele (6) și (7) – Operatorii de transport și de sistem (OTS) – Participarea la platformele europene pentru schimbul de produse standard de energie de echilibrare – Articolul 263 TFUE – Acțiune în anulare – Admisibilitate – Noțiunea de «act atacabil» – Scrisoare din partea Comisiei Europene prin care se refuză participarea la platformele europene a unui OTS care își desfășoară activitatea în Elveția.#Cauza C-121/23 P.

Prezenta cauză va oferi Curții ocazia de a preciza contururile noțiunii de „act supus căilor de atac” sau de „act atacabil” și, dacă este cazul, legăturile sale cu cea de „afectare directă” în sensul articolului 263 al patrulea paragraf TFUE.

Această cauză are ca obiect o situație în care reglementarea Uniunii în temeiul căreia a fost adoptat actul în litigiu, și anume Regulamentul (UE) 2017/2195 ( 2 ), rezervă autorului său, cu alte cuvinte Comisiei Europene, o largă putere de apreciere sau chiar o putere discreționară pentru adoptarea unei autorizații. Astfel, în sens contrar, în lipsa unei competențe nediscreționare a Comisiei în acest scop, operatorii economici în cauză nu se pot prevala de un drept individual de a obține o asemenea autorizație. Or, într‑o astfel de situație, este justificat să se considere că un act prin care se refuză această autorizație nu poate fi atacat de asemenea operatori pentru motivul că nu urmărește „să producă efecte juridice obligatorii de natură să [le] afecteze interesele, modificând în mod distinct situația [lor] juridică” ( 3 ), sau, cu alte cuvinte, pentru motivul că acest act nu este obligatoriu din punct de vedere juridic și, prin urmare, nu le cauzează prejudicii?

Tocmai aceasta este abordarea pe care Tribunalul Uniunii Europene a adoptat‑o în Ordonanța din 21 decembrie 2022, Swissgrid/Comisia (T‑127/21, nepublicată, denumită în continuare ordonanța atacată, EU:T:2022:868), contestată de recurenta Swissgrid AG în cadrul prezentului recurs. Prin această ordonanță, Tribunalul a respins ca inadmisibilă acțiunea recurentei având ca obiect anularea deciziei despre care se pretinde că ar fi cuprinsă într‑o scrisoare semnată de o directoare din Direcția Generală Energie (denumită în continuare „DG Energie”) a Comisiei (denumită în continuare „scrisoarea în litigiu”). În această scrisoare, directoarea refuzase să autorizeze, în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195, participarea Elveției, inclusiv a recurentei, la platformele europene de schimb de produse standard de energie de echilibrare, în special la platforma Trans European Replacement Reserves Exchange (platforma europeană de schimburi transfrontaliere de rezerve de înlocuire, denumită în continuare „platforma TERRE”).

Or, astfel cum vom dezvolta în cadrul prezentelor concluzii, asimilarea lipsei unei competențe nediscreționare cu lipsa unui act atacabil este echivalentă, în opinia noastră, cu o denegare de dreptate. Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât, în speță, scrisoarea în litigiu răspunde unei cereri de autorizare formulate de recurentă, în urma adoptării unor avize favorabile atât de către operatorii de transport și de sistem (denumiți în continuare „OTS”) de energie electrică care participă la platforma TERRE, cât și de către Agenția pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei (denumită în continuare „ACER”). Astfel, nici existența unei puteri discreționare a Comisiei, nici lipsa unui drept individual de a obține un anumit comportament din partea sa nu pot exclude ca atare actele sale de la controlul legalității de către instanța Uniunii în temeiul articolului 263 TFUE. Dimpotrivă, această instanță trebuie să fie în măsură să controleze dacă, prin adoptarea poziției exprimate în scrisoarea în litigiu, Comisia a rămas în limitele puterii de apreciere pe care i‑o conferă reglementarea în discuție și era, așadar, îndreptățită să o exercite așa cum se arată în această scrisoare.

Articolul 1 din Regulamentul 2017/2195, intitulat „Obiect și domeniu de aplicare”, prevede printre altele: „(1) Prezentul regulament stabilește o linie directoare detaliată cu privire la echilibrarea sistemului de energie electrică, inclusiv principii comune privind achiziționarea și decontarea rezervelor de stabilizare a frecvenței, a rezervelor pentru restabilirea frecvenței și a rezervelor de înlocuire, precum și o metodologie comună pentru activarea rezervelor pentru restabilirea frecvenței și a rezervelor de înlocuire. (2) Prezentul regulament se aplică operatorilor de transport și de sistem («OTS»), operatorilor de sisteme de distribuție («OD»), inclusiv de sisteme de distribuție închise, autorităților de reglementare, Agenției pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei […], Rețelei europene a operatorilor de sisteme de transport de energie electrică («ENTSO‑E»), terților cărora le‑au fost delegate sau atribuite responsabilități și altor participanți la piață. […] (6) Platformele europene pentru schimbul de produse standard de energie de echilibrare pot fi deschise pentru operatorii de transport și de sistem care își desfășoară activitatea în Elveția, cu condiția ca legislația națională a acestei țări să pună în aplicare principalele dispoziții ale legislației Uniunii privind piața energiei electrice și ca între Uniune și Elveția să existe un acord interguvernamental de cooperare în materie de energie electrică sau dacă excluderea Elveției poate determina trecerea prin această țară a unor fluxuri fizice neprogramate de energie electrică care ar pune în pericol securitatea sistemului din regiune. (7) Sub rezerva îndeplinirii condițiilor de la alineatul (6), participarea Elveției la platformele europene de schimb de produse standard de energie de echilibrare se decide de către Comisie, pe baza unui aviz emis de [Agenția pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei] și de toți OTS, în conformitate cu procedurile prevăzute la articolul 4 alineatul (3). Drepturile și responsabilitățile operatorilor de transport și de sistem din Elveția trebuie să fie coerente cu drepturile și responsabilitățile OTS care își desfășoară activitatea în Uniune, pentru a permite o bună funcționare a pieței de echilibrare la nivelul Uniunii și existența unor condiții de concurență echitabile pentru toate părțile interesate.”

Istoricul litigiului, astfel cum este prezentat la punctele 2-10 din ordonanța atacată, poate fi rezumat după cum urmează.

Recurenta este o societate pe acțiuni de drept elvețian, care constituie unicul OTS de energie electrică din Elveția. Aceasta participă la Rețeaua europeană a OTS de energie electrică (European Network of Transmission System Operators for Electricity, denumită în continuare „ENTSO‑E”).

Un anumit număr de OTS de energie electrică, printre care și recurenta, au conceput platforma TERRE, la care aceasta a participat deja ( 4 ), este adevărat, fără să fi obținut în prealabil autorizația Comisiei în acest scop.

La 7 septembrie 2017, toți OTS de energie electrică, reuniți în cadrul ENTSO‑E, au emis un aviz favorabil în ceea ce privește autorizarea participării Elveției la platformele europene de echilibrare, în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195, pentru motivul că a doua condiție prevăzută la articolul 1 alineatul (6) din același regulament era îndeplinită.

La 10 aprilie 2018, ACER a emis de asemenea un aviz cu privire la participarea Elveției la platformele europene de echilibrare, în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195. În acest aviz, ACER a subliniat că ea era în general de acord cu aprecierea OTS de energie electrică în ceea ce privește eficacitatea pe care ar prezenta‑o o participare deplină a Elveției la aceste platforme ( 5 ). În plus, ea a evidențiat că era important ca Elveția să pună în aplicare ansamblul Regulamentului 2017/2195 și al dispozițiilor care sunt asociate acestuia, pentru ca OTS de energie electrică din Uniunea Europeană și din Elveția să fie pe picior de egalitate.

La 31 iulie 2020, directorul general adjunct al DG Energie a Comisiei a adresat o scrisoare ENTSO‑E, precum și recurentei, în care sublinia surprinderea sa în ceea ce privește intenția OTS de energie electrică de a include recurenta în platforma TERRE ca membru cu drepturi depline și evidenția că cuplarea și echilibrarea piețelor intrau sub incidența unui cadru complet de drepturi și de obligații imperative din punct de vedere juridic cu privire la care Elveția nu își exprimase încă acordul. Ca urmare a acestui fapt, operatorii și OTS de energie electrică elvețieni nu aveau în principiu dreptul de a participa la această platformă. În plus, el a amintit că Comisia nu acordase Elveției nicio excepție în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195.

La 29 septembrie 2020, recurenta a răspuns Comisiei arătând că participarea sa deplină la platformele europene de echilibrare era indispensabilă din motive de securitate a sistemului de energie electrică. Aceasta a susținut în esență că luarea sa în considerare în procesul de calcul al capacității Uniunii și includerea sa în analiza securității operaționale erau insuficiente. În plus, ea a făcut trimitere la motivele care figurează în avizul ENTSO‑E din 7 septembrie 2017, precum și în cel al ACER din 10 aprilie 2018.

La 5 noiembrie 2020, ENTSO‑E a răspuns Comisiei. În acest răspuns, subliniind în același timp că decizia privind participarea Elveției la platformele europene de echilibrare revenea Comisiei, în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195, OTS de energie electrică au amintit că, precum ACER, ei au emis un aviz favorabil unei asemenea participări.

La 8 decembrie 2020, recurenta a adresat o scrisoare Comisiei în care amintea că OTS de energie electrică din Uniune, precum și ACER au emis un aviz favorabil participării sale la platforma TERRE și îi solicita să autorizeze participarea menționată în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195.

În scrisoarea în litigiu din 17 decembrie 2020, adresată ENTSO‑E ca răspuns la scrisoarea sa din 5 noiembrie 2020, directoarea DG Energie a Comisiei a evidențiat, în primul rând, că participarea recurentei la proiectul de platformă TERRE nu era conformă cu dreptul Uniunii aplicabil, și anume cu articolul 1 alineatele (6) și (7) din Regulamentul 2017/2195. În al doilea rând, ea a amintit că avizul ACER sublinia importanța unei puneri în aplicare de către Elveția a ansamblului Regulamentului 2017/2195 și a dispozițiilor care erau asociate acestuia. În al treilea rând, directoarea a arătat că anumite măsuri răspundeau suficient riscurilor pe care le prezentau fluxurile fizice de energie electrică neprevăzute și, prin urmare, că participarea Elveției la platformele europene de echilibrare nu era necesară. În această privință, ea a susținut că temeiul securității operaționale consta, pe de o parte, în (re)calcularea capacităților și, pe de altă parte, în coordonarea securității operaționale pe o bază regională, care includeau deja Elveția. În al patrulea rând, directoarea a concluzionat că Comisia nu vedea niciun motiv pentru a adopta o decizie prin care să se autorizeze Elveția să participe la platformele europene de echilibrare, inclusiv la platforma TERRE. În al cincilea rând, ea a solicitat OTS de energie electrică să excludă recurenta din platforma TERRE cel târziu la 1 martie 2021. Recurentei i s‑a comunicat o copie a acestei scrisori prin e‑mail.

Într‑o rezoluție din 4 octombrie 2023, Parlamentul European subliniază printre altele că, în sectorul energiei electrice, stabilitatea rețelei și securitatea aprovizionării și a tranzitului depind de cooperarea strânsă dintre Uniune și Elveția și se declară preocupat de faptul că excluderea industriei energetice a Elveției prezintă riscuri sistemice pentru întreaga rețea sincronă a Europei continentale. Potrivit Parlamentului, până la încheierea unui acord‑cadru între Uniune și Elveția, sunt necesare soluții tehnice la nivelul OTS și includerea Elveției în calculul capacităților Uniunii, pentru a reduce cele mai mari riscuri la adresa stabilității rețelei regionale și a securității aprovizionării ( 6 ).

Prin înscrisul depus la grefa Tribunalului la 26 februarie 2021, recurenta a introdus acțiunea în temeiul articolului 263 TFUE prin care solicita anularea deciziei despre care se pretinde că ar fi cuprinsă în scrisoarea în litigiu.

Prin înscris separat, depus la grefa Tribunalului la 19 mai 2021, Comisia a ridicat o excepție de inadmisibilitate, susținând că scrisoarea în litigiu nu constituia un act atacabil, în sensul articolului 263 TFUE, în măsura în care aceasta nu producea efecte juridice obligatorii, fiind un schimb informal între reprezentanții OTS de energie electrică și DG Energie la nivelul serviciilor sale. În plus, recurenta nu și‑ar fi dovedit calitatea procesuală activă, în sensul articolului 263 al patrulea paragraf TFUE, întrucât scrisoarea în litigiu nu o privește în mod direct.

Prin ordonanța atacată, Tribunalul a respins acțiunea recurentei ca inadmisibilă, întrucât scrisoarea în litigiu nu era un act susceptibil să fie atacat cu acțiune în anulare în temeiul articolului 263 TFUE.

În această privință, Tribunalul consideră că contextul juridic în care se înscrie scrisoarea în litigiu se opune ca aceasta să fie calificată drept „act care urmărește să producă efecte juridice obligatorii în privința reclamantei”, în sensul jurisprudenței ( 7 ). Potrivit Tribunalului, articolul 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195 nu prevede dreptul recurentei de a solicita și de a obține din partea Comisiei ca aceasta să autorizeze Elveția și, prin urmare, OTS de energie electrică stabiliți în acest stat să participe la platformele europene de echilibrare, în special la platforma TERRE. Tribunalul apreciază că din modul de redactare a acestei dispoziții rezultă că Comisia continuă să aibă dreptul de a refuza această participare, chiar și în eventualitatea în care condițiile prevăzute la articolul 1 alineatul (6) din acest regulament care justifică o astfel de autorizare ar fi îndeplinite. În esență, acesta arată că, deși respectarea celor două condiții prevăzute la articolul 1 alineatul (6) din regulamentul menționat permite Comisiei să adopte o poziție cu privire la aspectul dacă trebuie autorizată o astfel de participare, această dispoziție nu îi impune nicio obligație în acest sens. În plus, orice altă interpretare ar priva articolul 1 alineatul (7) a doua teză din același regulament de efectul său util ( 8 ).

Tribunalul concluzionează că adoptarea unei decizii prin care să se autorizeze Elveția și, prin urmare, OTS de energie electrică stabiliți în acest stat să participe la platformele europene de echilibrare depinde numai de alegerea Comisiei, care dispune, în această privință, de o putere discreționară. Potrivit Tribunalului, recurenta, în calitate de OTS de energie electrică elvețian, nu dispune, așadar, de niciun drept individual de a solicita și de a obține din partea Comisiei ca aceasta să adopte o decizie de autorizare a participării Elveției și, prin urmare, a OTS de energie electrică stabiliți în acest stat la platformele europene de echilibrare. Astfel, „scrisoarea [în litigiu] nu poate […] constitui o decizie susceptibilă să producă efecte juridice în privința reclamantei, de natură să modifice situația sa juridică […], întrucât nu aduce nicio atingere unui drept individual care ar limita puterea de decizie a Comisiei, care este, în speță, discreționară” ( 9 ).

Prin înscrisul depus la grefa Curții la 28 februarie 2023, recurenta a introdus prezentul recurs.

Prin recursul formulat, recurenta solicită Curții: – anularea ordonanței atacate; – constatarea admisibilității acțiunii în anulare; – trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului pentru ca acesta să se pronunțe cu privire la temeinicia acțiunii și – soluționarea odată cu fondul a cererii privind cheltuielile de judecată aferente procedurii de recurs.

Comisia solicită Curții: – respingerea recursului și – obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.

Observațiile părților și răspunsurile acestora la întrebările adresate de Curte au fost ascultate în ședința din 8 mai 2024.

Prin intermediul primului și al celui de al doilea motiv, recurenta repune în discuție aprecierea Tribunalului potrivit căreia scrisoarea în litigiu nu produce efecte juridice în privința sa, de natură să modifice situația sa juridică, pentru motivul că aceasta nu aduce nicio atingere unui drept individual care ar limita puterea discreționară a Comisiei în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195.

Propunem ca aceste două motive să fie examinate împreună.

Într‑o primă etapă, vom aprecia dacă scrisoarea în litigiu îndeplinește criteriile noțiunii de „act atacabil” ținând seama în special de substanța sa și de intenția autorului său (secțiunea B).

Într‑o a doua etapă, vom examina efectele asupra calificării drept „act atacabil” a acestei scrisori ale unei puteri de apreciere sau discreționare a Comisiei, în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195, referitor la acordarea unei autorizații și, invers, ale eventualei lipse a unei competențe nediscreționare în această privință sau a unui drept individual al recurentei de a obține o astfel de autorizație (secțiunea C).

Într‑o a treia etapă, cu titlu suplimentar, având în vedere al doilea motiv, vom analiza întinderea și limitele acestei puteri de apreciere sau discreționare ca răspuns la argumentul recurentei potrivit căruia în speță ea dispunea de un drept individual căruia îi corespundea o obligație a Comisiei de a‑i acorda această autorizație. În acest context, vom răspunde de asemenea la al treilea motiv, prin care se susține că Tribunalul nu a motivat suficient ordonanța atacată în această privință (secțiunea D).

Pentru a stabili dacă scrisoarea în litigiu constituie un act atacabil, trebuie amintită jurisprudența care a recunoscut că orice act, indiferent de forma acestuia, care urmărește să producă efecte juridice obligatorii de natură să afecteze interesele reclamantului, modificând în mod distinct situația juridică a acestuia, este susceptibil de a face obiectul unei acțiuni în justiție. Pentru a aprecia dacă un act produce asemenea efecte și dacă, prin urmare, este susceptibil de a face obiectul unei căi de atac, este necesar să se aibă în vedere criterii obiective și substanța actului respectiv. În această privință, trebuie, astfel cum recunoaște Tribunalul ( 10 ), să se țină seama și de contextul adoptării sale, de competențele instituției care este autoarea acestuia ( 11 ), precum și de intenția urmărită de aceasta din urmă ( 12 ).

În schimb, nu intră în sfera controlului jurisdicțional prevăzut la articolul 263 TFUE actele care nu produc efecte juridice obligatorii, precum actele preparatorii și actele de pură executare, simplele recomandări și avizele, precum și în principiu instrucțiunile de ordin intern ( 13 ).

Prin urmare, faptul că scrisoarea în litigiu nu are forma unei decizii formale a Comisiei, ci forma unei simple scrisori semnate de o directoare din DG Energie nu are incidență asupra calificării sale drept „act atacabil” ( 14 ). În caz contrar, Comisia s‑ar putea sustrage controlului instanței Uniunii prin nerespectarea unor cerințe de formă care guvernează adoptarea actului în litigiu, cerințe care se impun având în vedere adevărata substanță a acestuia, printre care cele privind competența serviciului implicat, desemnarea corectă a acestui act ca „decizie” sau, de asemenea, notificarea sa formală destinatarului său ( 15 ).

În ceea ce privește substanța scrisorii în litigiu, în special conținutul și modul său de redactare, inclusiv intenția autorului său care reiese din aceasta, Tribunalul reține faptul că această scrisoare, în primul rând, amintește că participarea recurentei la platforma TERRE nu este posibilă fără ca în prealabil Comisia să autorizeze Elveția să participe la această platformă, în temeiul articolului 1 alineatele (6) și (7) din Regulamentul 2017/2195, în al doilea rând, subliniază că, în opinia sa, condițiile unei astfel de participări nu sunt îndeplinite la ora actuală și, în al treilea rând, solicită OTS de energie electrică să excludă recurenta din platforma menționată, cel târziu la 1 martie 2021 ( 16 ).

Această a treia considerație indică în sine intenția Comisiei de a atribui scrisorii în litigiu consecințe juridice care erau susceptibile să cauzeze prejudicii recurentei. Cu toate acestea, Tribunalul nu ține seama de acest aspect în continuarea analizei sale. Astfel, fără a aprecia mai aprofundat conținutul considerațiilor expuse în scrisoarea în litigiu sau intenția urmărită de autorul său, acesta se limitează să se pronunțe în continuare cu privire la „contextul juridic” în care se înscrie scrisoarea menționată, care, în opinia sa, se opune calificării acesteia drept „act care urmărește să producă efecte juridice obligatorii în privința reclamantei” ( 17 ).

Considerăm că această abordare este afectată de o eroare de drept, în special în măsura în care nu ține seama de faptul că conținutul scrisorii în litigiu cauzează în mod vădit prejudicii recurentei. Pe de o parte, refuzul de a autoriza recurenta, în calitate de OTS de energie electrică elvețian și de membru al ENTSO‑E, să participe pe deplin la platforma TERRE, asemenea OTS de energie electrică din Uniune, afectează interesele sale într‑un mod cu atât mai susținut cu cât ea participase deja la această platformă, chiar dacă nu era un membru cu drepturi depline al acesteia și nu se putea prevala de un drept individual în acest sens ( 18 ). Pe de altă parte, în această scrisoare, Comisia a considerat ilegală participarea recurentei la platforma TERRE până în prezent și a solicitat OTS de energie electrică din Uniune, utilizând un limbaj imperativ, subliniat prin caractere aldine în acest scop ( 19 ), să o excludă din aceasta cel târziu la 1 martie 2021. În plus, ea a menționat în scrisoarea respectivă posibilitatea unor acțiuni în repararea prejudiciilor ocazionate de excluderea impusă a recurentei din platforma TERRE ( 20 ). Or, refuzul de a adopta o decizie de autorizare, împreună cu cererea de a pune capăt participării recurentei la această platformă, susceptibilă să dea naștere unor acțiuni în repararea prejudiciilor, urmărește în mod necesar să producă efecte juridice care afectează interesele recurentei, modificând în mod distinct situația sa juridică. Prin urmare, ea nu poate fi privată de dreptul, în temeiul articolului 263 TFUE și al articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (denumită în continuare „carta”), de a contesta temeinicia acestui refuz și a acestei cereri în fața instanțelor Uniunii.

Însă, Tribunalul nici măcar nu a examinat aceste aspecte determinante pentru aprecierea existenței unui act atacabil, ceea ce afectează de asemenea raționamentul său expus la punctele 23-29 din ordonanța atacată printr‑o eroare de drept.

În plus, considerăm că Tribunalul nu era îndreptățit să facă referire la existența unei puteri discreționare a Comisiei și, prin urmare, la lipsa unui drept individual de a obține o autorizație de a participa la platforma TERRE pentru a deduce că scrisoarea în litigiu nu putea nici să producă efecte obligatorii din punct de vedere juridic în privința recurentei, nici să modifice situația sa juridică.

Apreciem că este evident că, atunci când reglementarea în discuție nu prevede o competență nediscreționară, ci o putere de apreciere sau discreționară a administrației, aceasta exclude, în principiu, de la bun început existența unui drept individual de a solicita un anumit comportament din partea sa, și anume, în speță, autorizarea Elveției și a recurentei de a participa în special la platforma TERRE. Această considerație nu aduce atingere întinderii exacte a unei eventuale puteri discreționare conferite Comisiei în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195, pe care o vom aprecia la punctele 51-58 din prezentele concluzii.

Rezultă că raționamentul expus la punctele 24-29 din ordonanța atacată se limitează să enunțe o evidență juridică recurentă privind o situație în care un particular urmărește să obțină un răspuns favorabil din partea unei autorități care dispune de o putere de apreciere sau discreționară sau să declanșeze o acțiune care îi este favorabilă ( 21 ). În schimb, nu rezultă că luarea de poziție definitivă a unei asemenea autorități care refuză să facă uz de această putere în sensul dorit de particular nu este supusă căilor de atac în fața instanței Uniunii pentru motivul că, în lipsa unui drept individual în acest sens, această luare de poziție nu i‑ar cauza prejudicii. Astfel, în materie de concurență, chiar dacă un petent, în special un concurent care dovedește un interes legitim, nu poate impune Comisiei să adopte o decizie în sensul solicitat de acesta, el are totuși dreptul la o examinare cu diligență și cu imparțialitate a plângerii sale și la obținerea unui răspuns definitiv motivat din partea Comisiei, răspuns care este supus căilor de atac ( 22 ).

De asemenea, procedând în acest mod, Tribunalul nu respectă statutul procedural al recurentei, în calitate de unic OTS elvețian, în cadrul procedurii inițiate în temeiul articolului 1 alineatele (6) și (7) din Regulamentul 2017/2195. Această procedură vizează în mod specific recunoașterea participării Elveției și a OTS elvețieni la platformele europene de schimb de produse standard de energie de echilibrare printr‑o decizie a Comisiei pe baza unui aviz emis de ACER și de toți OTS din Uniune. Astfel, în speță, această procedură a fost inițiată în temeiul avizelor favorabile ale ACER și ale acestor OTS pentru a include recurenta în platforma TERRE, urmate de o cerere din partea sa în același sens, în temeiul celei de a doua condiții prevăzute la alineatul (6) al articolului 1 din acest regulament ( 23 ).

Prin urmare, ținând seama de acest obiectiv al procedurii în temeiul articolului 1 alineatele (6) și (7) din Regulamentul 2017/2195 și de această situație, recurenta se putea prevala, asemenea unui petent în dreptul concurenței, de dreptul ca Comisia să examineze dosarul său și în special cererea sa de autorizare cu diligență și cu imparțialitate și să motiveze în mod corespunzător răspunsul definitiv la cererea respectivă, pentru a‑i permite să conteste temeinicia acestuia ( 24 ). În speță, respectarea cerințelor procedurale menționate era cu atât mai necesară având în vedere puterea de apreciere sau chiar discreționară de care dispunea Comisia în vederea acordării acestei autorizații ( 25 ). Or, calificarea scrisorii în litigiu drept „act care nu este supus căilor de atac” ar permite Comisiei să se sustragă de la orice control jurisdicțional în această privință ( 26 ).

În ordonanța atacată, Tribunalul a ignorat aceste cerințe procedurale pe care Comisia dorea totuși în mod vădit să le îndeplinească prin scrisoarea în litigiu, după cum reiese și din faptul că ea adresase o copie recurentei. Astfel, Comisia a expus în scrisoarea respectivă poziția sa definitivă atât cu privire la avizele OTS și ale ACER, cât și cu privire la această cerere, punând capăt în același timp procedurii în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195.

Rezultă că existența ca atare a unei asemenea puteri discreționare în favoarea Comisiei, în temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195, nu este de natură să priveze scrisoarea în litigiu de efectele obligatorii din punct de vedere juridic în privința recurentei, astfel cum au fost amintite la punctul 36 din prezentele concluzii. Faptul subliniat de Tribunal că această dispoziție nu „impune” Comisiei să autorizeze participarea Elveției la platformele europene de echilibrare atunci când sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 1 alineatul (6) din Regulamentul 2017/2195 ( 27 ), ci îi rezervă o „alegere” în acest scop ( 28 ), nu exclude aspectul că scrisoarea în litigiu modifică situația sa juridică. Tribunalul nu poate justifica abordarea sa nici prin constatarea potrivit căreia o altă interpretare ar priva articolul 1 alineatul (7) a doua teză din același regulament de efectul său util ( 29 ). Acest lucru este cu atât mai puțin posibil cu cât analiza întinderii și a consecințelor exercitării puterii discreționare invocate a Comisiei ține de examinarea fondului, iar nu de admisibilitatea acțiunii ( 30 ).

În consecință, considerația expusă la punctul 23 din ordonanța atacată, potrivit căreia contextul juridic în care se înscrie scrisoarea în litigiu se opune ca aceasta să fie calificată drept „act care urmărește să producă efecte juridice obligatorii în privința reclamantei”, este afectată de o eroare de drept. Același lucru este valabil și în ceea ce privește concluzia care figurează la punctul 29 din această ordonanță potrivit căreia în esență această scrisoare nu poate constitui o decizie susceptibilă să producă efecte juridice în privința sa, de natură să modifice situația sa juridică, întrucât nu aduce nicio atingere unui drept individual, care ar limita puterea de decizie discreționară a Comisiei.

Este de asemenea afectată de o eroare de drept considerația enunțată la punctul 28 din ordonanța atacată potrivit căreia articolul 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195 nu conferă recurentei niciun drept de a iniția procedura care este prevăzută la articolul respectiv sau de a fi în vreun fel asociată la aceasta în special în temeiul exercitării unui drept de a fi ascultat. În conformitate cu o jurisprudență consacrată, dreptul de a fi ascultat se aplică oricărei proceduri susceptibile de a conduce la un act cauzator de prejudicii, precum refuzul de a autoriza participarea recurentei la platforma TERRE sau excluderea sa din această platformă, iar respectarea sa se impune chiar în cazul în care reglementarea aplicabilă nu prevede în mod expres o astfel de formalitate ( 31 ). Prin urmare, recurenta dispunea de o asemenea garanție procedurală și de dreptul de a obține un control jurisdicțional al respectării acesteia de către Comisie ( 32 ). În orice caz, este cert că, în speță, procedura în temeiul acestei dispoziții era deja în curs atunci când recurenta a formulat cererea sa și că două dintre criteriile formale pentru ca Comisia să adopte o decizie în temeiul dispoziției menționate, și anume avizele favorabile ale OTS de energie electrică reuniți în ENTSO‑E și ACER, erau deja îndeplinite, astfel încât ea nu putea fi privată de dreptul său de a fi ascultată în acest cadru.

Pe de altă parte, modificarea în mod distinct a situației juridice a recurentei care rezultă este suficientă pentru a recunoaște afectarea directă a acesteia, în sensul articolului 263 al patrulea paragraf TFUE, astfel cum a fost interpretată de o jurisprudență constantă ( 33 ). Astfel, în această privință, trebuie îndeplinite două criterii cumulative, și anume ca, pe de o parte, măsura contestată să producă în mod direct efecte asupra situației juridice a particularului și, pe de altă parte, să nu lase nicio putere de apreciere destinatarilor, care sunt însărcinați cu punerea sa în aplicare ( 34 ).

Contrar celor susținute de Comisie, acesta este cazul în speță. Astfel, prin scrisoarea în litigiu nu numai că se refuză autorizarea participării Elveției și a recurentei la platforma TERRE, ci se impune și excluderea acesteia din urmă din platforma respectivă cel târziu la 1 martie 2021 ( 35 ), fără a lăsa însă o putere de apreciere OTS de energie electrică destinatari în această privință. Prin urmare, considerațiile Tribunalului, astfel cum au fost prezentate cu titlu suplimentar la punctul 30 din ordonanța atacată, ignoră și criteriul afectării directe.

În consecință, trebuie să se admită primul motiv și să se anuleze ordonanța atacată.

În pofida caracterului suficient al considerațiilor precedente pentru anularea ordonanței atacate, propunem să se răspundă și la al doilea motiv în măsura în care prin acesta se urmărește contestarea întinderii puterii discreționare a Comisiei și invocarea existenței unui drept al recurentei de a obține o autorizație din partea sa pentru a participa în special la platforma TERRE. Astfel, acest răspuns, care privește mai mult fondul decât admisibilitatea acțiunii, ar putea fi util pentru soluționarea definitivă a litigiului în urma unei eventuale trimiteri a cauzei spre rejudecare la Tribunal.

Prin intermediul celui de al doilea motiv, recurenta susține în esență că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept atunci când a statuat că articolul 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195 nu îi conferă niciun drept individual de a solicita și de a obține din partea Comisiei ca aceasta să adopte o decizie de autorizare a participării Elveției și, prin urmare, a OTS care sunt stabiliți în acest stat la platformele europene de schimb de produse standard de energie de echilibrare ( 36 ). În esență, recurenta apreciază că, din moment ce criteriul formal al existenței unor avize favorabile ale OTS și ale ACER în temeiul acestei dispoziții era îndeplinit și, potrivit acestor avize, a doua condiție prevăzută la articolul 1 alineatul (6) din același regulament era îndeplinită, Comisia era obligată să adopte o decizie în acest sens.

În această privință, trebuie amintit că articolul 1 alineatul (6) din Regulamentul 2017/2195 prevede doar posibilitatea („pot”) de a deschide platformele europene de schimb de produse standard de energie de echilibrare pentru OTS care își desfășoară activitatea în Elveția. Această deschidere este posibilă cu două condiții alternative, și anume, pe de o parte, atunci când legislația elvețiană pune în aplicare principalele dispoziții relevante ale legislației Uniunii privind piața energiei electrice și între Uniune și Elveția există un acord interguvernamental de cooperare în materie de energie electrică și, pe de altă parte, dacă excluderea Elveției poate determina trecerea prin această țară a unor fluxuri fizice neprogramate de energie electrică care ar pune în pericol securitatea sistemului din regiune.

În temeiul articolului 1 alineatul (7) din Regulamentul 2017/2195, Comisia are competența exclusivă de a adopta o decizie („se decide de către Comisie”) prin care să autorizeze Elveția și OTS care își desfășoară activitatea în acest stat să participe la platformele europene de schimb de produse standard de energie de echilibrare. În plus, exercitarea acestei puteri decizionale depinde, pe de o parte, de îndeplinirea celor două condiții de fond alternative prevăzute la alineatul (6) al aceluiași articol, astfel cum au fost amintite la punctul precedent, și, pe de altă parte, de o cerință de formă, și anume existența unui aviz emis de ACER și de toți OTS, fără să se precizeze dacă un astfel de aviz trebuie să fie pozitiv sau negativ („pe baza unui aviz” ( 37 )).

Aceste considerații sunt suficiente pentru a respinge argumentul recurentei potrivit căruia, atunci când ACER și OTS din Uniune emit un aviz pozitiv cu privire la aspectul dacă una dintre condițiile prevăzute la articolul 1 alineatul (6) din Regulamentul 2017/2195 este îndeplinită, Comisia este obligată să adopte o decizie de autorizare a participării Elveției și a OTS care își desfășoară activitatea în acest stat la platformele europene de schimb de produse standard de energie de echilibrare. Același lucru este valabil și în ceea ce privește argumentul său potrivit căruia utilizarea formei pasive („est décidée par la Commission” sau „shall be decided by the Commission”), în prima teză a alineatului (7) al articolului 1 din acest regulament, îi impune să adopte o astfel de decizie. Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât alte versiuni lingvistice utilizează forma activă în această privință ( 38 ).

Prin urmare, Tribunalul concluzionează în mod întemeiat în esență la punctul 26 din ordonanța atacată, că îndeplinirea uneia dintre cele două condiții prevăzute la articolul 1 alineatul (6) din Regulamentul 2017/2195 „nu face decât să permită Comisiei să adopte o poziție cu privire la aspectul dacă trebuie autorizată o asemenea participare, dar nu îi impune să o autorizeze”. Astfel, dacă niciuna dintre aceste două condiții nu este îndeplinită, Comisia nu poate adopta o decizie de autorizare. În schimb, atunci când una dintre aceste condiții este îndeplinită, ea este abilitată să facă acest lucru.

În această privință, a doua teză a alineatului (7) al articolului 1 din Regulamentul 2017/2195, cu privire la care Tribunalul se pronunță la punctul 27 din ordonanța atacată, este însă lipsită de relevanță. Această a doua teză se limitează la a stabili consecințele juridice ale unei decizii de autorizare, atunci când ea a fost adoptată în temeiul primei teze a dispoziției menționate, ceea ce nu este cazul în speță, și nu privește, așadar, condițiile prealabile pentru adoptarea sa. Astfel, numai după ce participarea OTS elvețieni a fost autorizată, drepturile și responsabilitățile acestora trebuie să fie „coerente cu drepturile și responsabilitățile OTS care își desfășoară activitatea în Uniune, pentru a permite o bună funcționare a pieței de echilibrare la nivelul Uniunii și existența unor condiții de concurență echitabile pentru toate părțile interesate” ( 39 ). Această cerință se dovedește cu atât mai necesară atunci când decizia de autorizare se întemeiază pe a doua dintre condițiile prevăzute la articolul 1 alineatul (6) din același regulament, situație în care nu se garantează că Elveția pune în aplicare, astfel cum prevede prima dintre aceste condiții, principalele dispoziții ale legislației Uniunii privind piața energiei electrice. În schimb, în lipsa unei astfel de autorizații și, prin urmare, a participării OTS elvețieni, prin definiție, drepturile și responsabilitățile lor nu pot fi aceleași cu cele ale OTS din Uniune și nici nu pot „permite o bună funcționare a pieței de echilibrare la nivelul Uniunii” ( 40 ).

În sfârșit, noțiunile nedeterminate din cadrul celei de a doua condiții întemeiate pe articolul 1 alineatul (6) din Regulamentul 2017/2195, precum și formularea sa deschisă indică faptul că Comisia dispune de o largă putere de apreciere în ceea ce privește aspectul dacă această condiție este îndeplinită. Astfel, aceasta impune o dublă analiză contrafactuală complexă din partea sa pentru a stabili dacă, pe de o parte, excluderea Elveției poate determina „trecerea prin această țară a unor fluxuri fizice neprogramate de energie electrică” și dacă, pe de altă parte, asemenea fluxuri „ar pune în pericol securitatea sistemului din regiune”. Această considerație confirmă că, având în vedere puterea sa decizională exclusivă în temeiul acestei dispoziții, Comisia nu poate fi obligată să adopte o decizie de autorizare pentru simplul motiv că ACER și OTS au emis un aviz pozitiv. Aceasta cu atât mai puțin atunci când, precum în speță, avizul pozitiv al ACER se bazează doar pe considerația potrivit căreia participarea Elveției ar fi o soluție eficace pentru a reduce congestiile și pentru a spori securitatea operațională ( 41 ).

Prin urmare, Tribunalul era, desigur, îndreptățit să considere că Comisia dispunea de o largă putere de apreciere sau chiar de o putere discreționară, în temeiul articolului 1 alineatele (6) și (7) din Regulamentul 2017/2195, care excludea existența unui drept individual al recurentei de a obține o decizie de autorizare. De asemenea, această apreciere reiese în mod suficient de clar și de comprehensibil din cuprinsul punctelor 24-29 din ordonanța atacată, astfel încât nu se poate reproșa Tribunalului că a motivat insuficient decizia sa în această privință (al treilea motiv).

În consecință, al doilea motiv nu poate fi admis. Nu este mai puțin adevărat că, având în vedere cele expuse la punctele 31-49 din prezentele concluzii, această apreciere a Tribunalului nu putea fundamenta concluzia sa potrivit căreia scrisoarea în litigiu nu produce efecte juridice obligatorii în privința recurentei și că această scrisoare constituie, așadar, un act care nu este supus căilor de atac.

Prin urmare, propunem Curții să admită primul motiv de recurs, să anuleze ordonanța atacată, să trimită cauza spre rejudecare Tribunalului în conformitate cu articolul 61 din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, iar cererea privind cheltuielile de judecată să fie soluționată odată cu fondul.

CONCLUZIILE AVOCATEI GENERALE

DOAMNA JULIANE KOKOTT

prezentate la 11 iulie 2024 ( 1 )