Ordonanța vicepreședintelui Curții din 22 noiembrie 2022.#Telefónica de España SA împotriva Comisiei Europene.#Recurs – Procedură de măsuri provizorii – Contract de achiziții publice – Procedură de cerere de ofertă – Cerere de suspendare a executării – Urgență – Criterii de apreciere a condiției privind urgența – Perioadă precontractuală – Perioadă de așteptare.#Cauza C-478/22 P(R).

Prin recursul formulat, Telefónica de España SA solicită anularea Ordonanței președintelui Tribunalului Uniunii Europene din 14 iulie 2022, Telefónica de España/Comisia (T-170/22 R, nepublicată, denumită în continuare „ordonanța atacată”, EU:T:2022:460), prin care i-a fost respinsă cererea având ca obiect, pe de o parte, suspendarea executării deciziei Comisiei Europene din 21 ianuarie 2022 privind cererea de ofertă DIGIT/A 3/PR/2019/010, intitulată „Servicii transeuropene securizate de telematică între administrații (TESTA)”, prin care s-a comunicat recurentei că oferta sa nu a fost selectată în cadrul procedurii de achiziții publice și i s-a anunțat acesteia semnarea iminentă a unui contract cu ofertantul câștigător (denumită în continuare „decizia în litigiu”) și, pe de altă parte, obligarea Comisiei la suspendarea semnării acestui contract.

Articolul 2 din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (denumită în continuare „Directiva 89/665”), prevede la alineatul (7): „Cu excepția cazurilor prevăzute la articolele 2d-2f, efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) al prezentului articol asupra unui contract încheiat în urma atribuirii sale sunt stabilite prin dreptul intern. De asemenea, cu excepția cazurilor în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea unor daune interese, un stat membru poate să prevadă că, după încheierea unui contract în conformitate cu […] articolele 2a-2f, competența organismului responsabil de soluționarea căilor de atac se limitează la acordarea de daune interese oricărei persoane prejudiciate printr-o încălcare.”

Articolul 2a alineatul (2) din această directivă prevede: „Nu se poate încheia niciun contract, ca urmare a deciziei de a atribui un contract […] înainte de expirarea unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice, începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin 15 zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați, fie a unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului. […]”

Articolul 175 din Regulamentul (UE, Euratom) 2018/1046 al Parlamentului European și al Consiliului din 18 iulie 2018 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii, de modificare a Regulamentelor (UE) nr. 1296/2013, (UE) nr. 1301/2013, (UE) nr. 1303/2013, (UE) nr. 1304/2013, (UE) nr. 1309/2013, (UE) nr. 1316/2013, (UE) nr. 223/2014 și (UE) nr. 283/2014 și a Deciziei nr. 541/2014/UE și de abrogare a Regulamentului (UE, Euratom) nr. 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), prevede la alineatele (2) și (3): „(2) Sub rezerva excepțiilor și a condițiilor specificate în anexa I la prezentul regulament, […] autoritatea contractantă nu semnează contractul sau contractul-cadru cu ofertantul declarat câștigător decât după expirarea unei perioade de așteptare. (3) Perioada de așteptare are o durată de 10 zile atunci când se utilizează mijloace electronice de comunicare și de 15 zile atunci când se utilizează alte mijloace.”

Istoricul litigiul este expus la punctele 2-9 din ordonanța atacată. În cadrul prezentei proceduri, acestea pot fi rezumate după cum urmează.

La 23 mai 2019, printr-un anunț de participare publicat în suplimentul la Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JO 2019/S, 099-238502), Comisia a lansat cererea de ofertă DIGIT/A 3/PR/2019/010.

La 22 iulie 2020, un consorțiu, alcătuit din recurentă și din alți doi operatori, a depus o ofertă în cadrul acestei proceduri de cerere de ofertă.

La 18 ianuarie 2022, Comisia a adoptat decizia de atribuire potrivit recomandărilor comitetului de evaluare.

Prin scrisoarea din 21 ianuarie 2022, Comisia a notificat recurentei decizia în litigiu. În această decizie, Comisia a informat recurenta printre altele că perioada de așteptare de 10 zile prevăzută la articolul 175 din Regulamentul 2018/1046, în cursul căreia autoritatea contractantă trebuie să se abțină de la încheierea contractului cu ofertantul selectat (denumită în continuare „perioada de așteptare”), va începe să curgă din ziua următoare datei de trimitere a scrisorii menționate și că, în cazul în care vor exista cereri de suspendare sau observații în acest sens, ea își rezervă dreptul de a suspenda semnarea contractului-cadru pentru a efectua o examinare mai aprofundată a acestora din urmă. Comisia a precizat totodată în decizie că prezentarea de observații privind procedura de atribuire nu putea avea nici ca scop, nici ca efect suspendarea sau prelungirea perioadei de așteptare.

La 31 ianuarie 2022, recurenta a prezentat Comisiei observații în care identifica anumite erori care ar fi fost săvârșite de Comisie la evaluarea ofertelor.

La 1 februarie 2022, Comisia a informat toți ofertanții că, ținând seama de observațiile recurentei, suspendă semnarea contractului-cadru, în așteptarea unei examinări suplimentare. La 21 martie 2022, Comisia a informat recurenta că a finalizat această examinare suplimentară, a identificat două erori în evaluarea tehnică a ofertei consorțiului din care făcea parte Telefónica de España și că ordonatorul de credite a confirmat decizia de atribuire inițială.

Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 31 martie 2022, recurenta a introdus o acțiune în anularea deciziei în litigiu.

Prin înscrisul separat depus la grefa Tribunalului în aceeași zi, recurenta a introdus o cerere de măsuri provizorii având ca obiect, pe de o parte, suspendarea executării deciziei în litigiu și, pe de altă parte, obligarea Comisiei să suspende semnarea unui contract cu ofertantul selectat în cererea de ofertă DIGIT/A 3/PR/2019/010.

Prin ordonanța atacată, președintele Tribunalului a respins această cerere.

În această ordonanță, președintele Tribunalului a examinat de la bun început aspectul dacă era îndeplinită condiția privind urgența.

În primul rând, Tribunalul a stabilit criteriile pe baza cărora trebuia apreciată această condiție.

În această privință, Tribunalul a amintit mai întâi, la punctul 27 din ordonanța atacată, că, în materia achizițiilor publice, simpla dovadă a gravității prejudiciului care ar fi cauzat prin nesuspendarea executării deciziei în litigiu putea, în măsura în care există un fumus boni iuris suficient de serios, să fie considerată suficientă pentru a îndeplini condiția privind urgența. Tribunalul a arătat totuși, la punctul 28 din această ordonanță, că criteriile de apreciere a condiției privind urgența nu puteau fi flexibilizate decât în faza precontractuală, în măsura în care perioada de așteptare a fost respectată.

În continuare, Tribunalul a constatat, la punctul 29 din ordonanța atacată, că, în speță, recurenta a introdus cererea de măsuri provizorii după expirarea perioadei de așteptare și a dedus din aceasta, la punctul 30 din această ordonanță, că nu era necesară flexibilizarea criteriilor de apreciere a condiției privind urgența.

În sfârșit, la punctele 31-38 din ordonanța menționată, după ce a considerat că recurenta a dispus, de la începutul perioadei de așteptare, de elemente suficiente care să îi permită să introducă o cerere de măsuri provizorii, în lipsa cărora nu trebuia să se procedeze la aplicarea pur mecanică a perioadei de așteptare, Tribunalul a confirmat că criteriile de apreciere a condiției privind urgența nu puteau fi flexibilizate.

În al doilea rând, la punctele 39-81 din ordonanța atacată, președintele Tribunalului a examinat prejudiciile invocate de recurentă și a apreciat că, deși a reușit să demonstreze riscul producerii unui prejudiciu grav, ea nu a demonstrat, în schimb, caracterul ireparabil al prejudiciului.

Având în vedere aceste elemente, președintele Tribunalului a statuat, la punctul 82 din această ordonanță, că, în măsura în care recurenta nu a demonstrat că era îndeplinită condiția privind urgența, cererea de măsuri provizorii trebuie respinsă, fără să fie necesar să se pronunțe cu privire la existența unui fumus boni iuris și nici să procedeze la evaluarea comparativă a intereselor.

Recurenta solicită Curții: – anularea ordonanței atacate; – soluționarea definitivă a cererii de măsuri provizorii sau, cu titlu subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunal și – obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată efectuate în procedura de recurs.

Comisia solicită Curții: – respingerea recursului; – soluționarea definitivă a cererii de măsuri provizorii sau, cu titlu subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunal și – obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Ordonanța din 22 iulie 2022, Telefónica de España/Comisia [C-478/22 P(R)-R, nepublicată, EU:C:2022:598], adoptată în temeiul articolului 160 alineatul (7) din Regulamentul de procedură al Curții, vicepreședintele Curții a obligat Comisia să se abțină de la semnarea contractului care face obiectul procedurii de cerere de ofertă DIGIT/A 3/PR/2019/010 până la adoptarea ordonanței care se va emite mai devreme dintre cea care pune capăt procedurii privind măsurile provizorii și cea care se pronunță cu privire la prezentul recurs.

În plus, prin Ordonanța președintelui Curții din 7 septembrie 2022, Telefónica de España/Comisia [C-478/22 P(R)-R, nepublicată, EU:C:2022:676], a fost admisă cererea de intervenție a BT Global Services Belgium BV în cauza C-478/22 P(R)-R, în susținerea concluziilor Comisiei.

Recurenta invocă două motive în susținerea recursului, întemeiate, pe de o parte, pe o eroare de drept, precum și pe încălcarea articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene în ceea ce privește aprecierea condiției privind urgența în materia achizițiilor publice și, pe de altă parte, pe o eroare de drept în aprecierea caracterului ireparabil al prejudiciului.

Prin intermediul primului aspect al primului motiv, recurenta susține că președintele Tribunalului a considerat în mod eronat, la punctul 30 din ordonanța atacată, că criteriile de apreciere a condiției privind urgența consacrate în Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], nu trebuiau să fie flexibilizate decât în cazul acțiunilor introduse înainte de expirarea perioadei de așteptare.

Ea arată că, pentru a concilia garanția unei protecții jurisdicționale efective cu principiul securității juridice, criteriile de apreciere a condiției privind urgența trebuie să fie flexibilizate pe întreaga perioadă care precedă încheierea contractului cu ofertantul câștigător. Această soluție ar rezulta în mod clar din Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], care ar face referire la „faza precontractuală” și care ar preciza că criteriile de apreciere a condiției privind urgența nu mai pot fi flexibilizate atunci când autoritatea contractantă a încheiat contractul cu ofertantul câștigător.

Prin urmare, expirarea perioadei de așteptare nu ar împiedica flexibilizarea criteriilor de apreciere a condiției privind urgența. Numai atunci când, pe de o parte, contractul a fost încheiat și, pe de altă parte, perioada de așteptare a fost respectată, ofertantul neselectat ar fi lipsit de beneficiul flexibilizării condițiilor aplicabile pentru a aprecia existența urgenței. Obligația de a respecta perioada de așteptare nu ar constitui astfel un mecanism destinat să restrângă protecția jurisdicțională de care beneficiază ofertanții necâștigători, ci o cerință de procedură suplimentară enunțată în favoarea acestora.

Criteriile de apreciere a condiției privind urgența ar trebui, așadar, să fie flexibile atunci când, precum în speță, autoritatea contractantă a decis să amâne încheierea contractului, în special pentru că intenționa să reconsidere atribuirea unui contract de achiziții publice în lumina observațiilor formulate de un ofertant respins.

În răspuns, Comisia susține, în primul rând, că primul aspect al primului motiv este inadmisibil, întrucât se întemeiază pe argumente care nu au fost prezentate în primă instanță. Astfel, recurenta s-ar fi prevalat, în cererea sa de măsuri provizorii, de un prejudiciu grav și ireparabil și s-ar fi limitat să citeze jurisprudența referitoare la flexibilizarea criteriilor de apreciere a condiției privind urgența în materia achizițiilor publice fără să solicita aplicarea acestei jurisprudențe. În plus, ea nu ar fi afirmat că gravitatea prejudiciului ar fi suficientă pentru a demonstra existența urgenței și nici nu ar fi menționat existența unui fumus boni iuris deosebit de serios.

În al doilea rând, Comisia susține că primul aspect al primului motiv este inoperant. Aceasta arată că flexibilizarea criteriilor de apreciere a condiției privind urgența consacrată în Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], este condiționată de existența unui fumus boni iuris deosebit de serios și că această cerință nu este îndeplinită în speță. Prin urmare, chiar presupunând că criteriile de apreciere a condiției privind urgența pot fi flexibilizate în toată perioada precontractuală, nu ar rezulta de aici că era îndeplinită în speță condiția privind urgența.

În al treilea rând, primul aspect al primului motiv ar fi, în orice caz, nefondat.

Astfel, în Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], Curtea nu ar fi intenționat să creeze o derogare de mare amploare de la condiția privind urgența, ci să limiteze întinderea derogării consacrate de Tribunal în materia achizițiilor publice.

Din această perspectivă, evaluarea comparativă a intereselor tuturor părților în cauză ar justifica faptul că această derogare nu se aplică decât acțiunilor introduse în perioada de așteptare, întrucât autoritatea contractantă și ofertantul câștigător au dreptul la securitate juridică și la protecția interesului lor legitim de a încheia rapid contractul, astfel cum ar confirma atât jurisprudența Curții, cât și cea a Tribunalului. Ar decurge, de altfel, din Hotărârea din 11 septembrie 2014, Fastweb (C-19/13, EU:C:2014:2194), precum și din Ordonanța vicepreședintelui Curții din 1 decembrie 2021, Inivos și Inivos/Comisia [C-471/21 P(R), EU:C:2021:984], că perioada de așteptare are rolul să permită contestarea în justiție a atribuirii unui contract de achiziții publice înainte de încheierea contractului.

Pe de altă parte, argumentația recurentei ar implica faptul că termenul în care pot fi solicitate măsuri provizorii rămâne la discreția unei părți, și anume autoritatea contractantă, ceea ce nu ar respecta caracterul de ordine publică al termenelor de introducere a acțiunii. Această soluție ar contraveni și principiului securității juridice, în măsura în care ar împiedica autoritatea contractantă și ofertantul câștigător să stabilească care este data de la care criteriile de apreciere a condiției privind urgența în cauză nu mai pot fi flexibilizate.

Prin urmare, întrucât cererea de măsuri provizorii ar fi fost introdusă după expirarea perioadei de așteptare, președintele Tribunalului ar fi statuat în mod întemeiat că revenea societății Telefónica de España sarcina de a dovedi existența unui prejudiciu grav și ireparabil.

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, din moment ce, în cadrul unui recurs, controlul Curții este limitat la aprecierea soluției legale date cu privire la motivele și la argumentele dezbătute în fața primei instanțe, o parte nu poate invoca pentru prima dată în fața Curții motive sau argumente pe care nu le-a invocat în fața Tribunalului [Ordonanța vicepreședintelui Curții din 24 mai 2022, Puigdemont i Casamajó și alții/Parlamentul și Spania, C-629/21 P(R), EU:C:2022:413, punctul 73, precum și jurisprudența citată]. Cu toate acestea, recurenții pot formula recurs invocând în fața Curții motive derivate din însăși decizia Tribunalului atacată și care urmăresc să conteste temeinicia acesteia în drept (a se vedea Hotărârea din 4 martie 2021, Comisia/Fútbol Club Barcelona, C‑362/19 P, EU:C:2021:169, punctul 47 și jurisprudența citată).

În speță, este, desigur, necesar să se arate că Telefónica de España a încercat să demonstreze, în cererea de măsuri provizorii, că prejudiciul pe care l-a invocat avea un caracter nu numai grav, ci și ireparabil, în condițiile în care o asemenea demonstrație nu este necesară pentru a dovedi că este îndeplinită condiția privind urgența atunci când criteriile de apreciere a acestei condiții trebuie să fie flexibilizate în conformitate cu Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275]

Totuși, trebuie subliniat că președintele Tribunalului trebuia în mod necesar, pentru a putea aprecia dacă era îndeplinită condiția menționată, să stabilească care sunt criteriile pe baza cărora trebuia efectuată această apreciere.

Prin urmare, dat fiind că cererea de măsuri provizorii privea o decizie adoptată în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice, revenea președintelui Tribunalului sarcina de a stabili, astfel cum a procedat de altfel la punctele 25-38 din ordonanța atacată, dacă urma să aprecieze condiția urgenței numai pe baza criteriilor aplicabile în general în procedura măsurilor provizorii, referitoare la riscul producerii unui prejudiciu grav și ireparabil, sau dacă, dimpotrivă, urma să aplice criteriile alternative care rezultă din Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits [C-35/15 P(R), EU:C:2015:275], și anume existența unui fumus boni iuris deosebit de grav și a unui risc de producere a unui prejudiciu grav.

În aceste condiții, fără a fi necesar să se stabilească dacă referirea la aceste criterii alternative care figurează în cererea de măsuri provizorii trebuie înțeleasă în sensul că exprimă voința Telefónica de España de a se prevala de acestea, pe care recurenta este, în orice caz, îndreptățită să le invoce în susținerea recursului, rezultă că președintele Tribunalului ar fi săvârșit o eroare de drept în ceea ce privește criteriile pe baza cărora trebuia efectuată aprecierea condiției privind urgența.

În consecință, inadmisibilitatea primului aspect al primului motiv pe care a invocat-o Comisia trebuie respinsă.

Cu titlu introductiv, trebuie amintit că articolul 156 alineatul (4) din Regulamentul de procedură al Tribunalului prevede că cererile de măsuri provizorii trebuie să indice obiectul litigiului, împrejurările care demonstrează urgența, precum și motivele de fapt și de drept care justifică la prima vedere dispunerea măsurii provizorii solicitate. Astfel, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, suspendarea executării și celelalte măsuri provizorii pot fi dispuse de judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii dacă se demonstrează că dispunerea lor este justificată, la prima vedere, în fapt și în drept (fumus boni iuris) și că sunt urgente, în sensul în care, pentru a evita prejudicierea gravă și ireparabilă a intereselor părții care le solicită, acestea trebuie adoptate și trebuie să își producă efectele încă dinaintea pronunțării unei decizii în acțiunea pe fond. Aceste condiții sunt cumulative, astfel încât cererile de măsuri provizorii trebuie respinse dacă una dintre ele nu este îndeplinită. Dacă este cazul, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii trebuie de asemenea să evalueze comparativ interesele prezente în cauză [Ordonanța vicepreședintelui Curții din 16 septembrie 2022, OT/Consiliul, C-526/22 P(R), nepublicată, EU:C:2022:701, punctul 32 și jurisprudența citată].

În special, după cum reiese din jurisprudența Curții și cum a arătat în esență președintele Tribunalului la punctul 24 din ordonanța atacată, finalitatea procedurii de măsuri provizorii este de a garanta deplina eficacitate a viitoarei hotărâri pe fond, în vederea evitării unei lacune în protecția juridică asigurată de instanța Uniunii. Tocmai pentru atingerea acestui obiectiv urgența trebuie să fie apreciată în raport cu necesitatea care există de a statua cu titlu provizoriu, pentru a evita cauzarea unui prejudiciu grav și ireparabil părții care solicită protecția provizorie. Acestei părți îi revine sarcina de a face dovada că nu poate aștepta soluționarea pe fond a procedurii fără a avea de suferit un prejudiciu de această natură. Deși, pentru a stabili existența acestui prejudiciu, nu este necesar să se impună ca producerea și iminența acestuia să fie dovedite cu o certitudine absolută și este suficient ca prejudiciul menționat să fie previzibil cu un grad de probabilitate suficient, nu este mai puțin adevărat că părții care solicită o măsură provizorie îi revine sarcina să dovedească faptele în raport cu care consideră că există un risc real de producere a unui asemenea prejudiciu [Ordonanța vicepreședintelui Curții din 16 septembrie 2022, OT/Consiliul, C-526/22 P(R), nepublicată, EU:C:2022:701, punctul 33 și jurisprudența citată].

Totuși, Curtea a statuat că, pentru a se pronunța cu privire la condiția privind urgența într-o cerere de măsuri provizorii referitoare la un contract atribuit de Uniune, trebuie să ia în considerare expresia principiului general al dreptului la o cale de atac efectivă în domeniul achizițiilor publice pe care o conțin dispozițiile Directivei 89/665 [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 28, precum și Ordonanța vicepreședintelui Curții din 1 decembrie 2021, Inivos și Inivos/Comisia, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, punctul 69].

Or, dat fiind că din dispozițiile acestei directive rezultă că o protecție jurisdicțională efectivă impune ca ofertanții excluși să dispună de posibilitatea reală de a formula o acțiune, inclusiv prin care se solicită adoptarea unor măsuri provizorii, din luarea în considerare a principiului general al dreptului la o cale de atac efectivă, astfel cum este concretizat prin directiva menționată, reiese că, astfel cum a arătat președintele Tribunalului la punctul 26 din ordonanța atacată, atunci când ofertantul respins reușește să demonstreze existența unui fumus boni iuris deosebit de serios, nu i se poate impune ca, pentru a demonstra că este îndeplinită condiția privind urgența, să probeze că respingerea cererii sale de măsuri provizorii ar risca să îi producă un prejudiciu ireparabil [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctele 29 și 41, precum și Ordonanța vicepreședintelui Curții din 1 decembrie 2021, Inivos și Inivos/Comisia, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, punctele 65 și 70].

Totuși, în măsura în care ține seama de dispozițiile unei directive care concretizează un principiu general al dreptului Uniunii, instanța Uniunii nu poate să facă abstracție de conținutul acestor dispoziții, chiar dacă ele nu sunt de aplicare ca atare în cazul în speță. Mai precis, în măsura în care reiese din dispozițiile unei astfel de directive că legiuitorul Uniunii a intenționat să stabilească un echilibru între diferitele interese implicate, instanța Uniunii trebuie să țină seama de acest echilibru în aplicarea pe care o face principiului general astfel concretizat [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 31, precum și Ordonanța vicepreședintelui Curții din 1 decembrie 2021, Inivos și Inivos/Comisia, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, punctul 71].

În această privință, articolul 2 alineatul (7) al doilea paragraf din Directiva 89/665 prezintă o relevanță deosebită pentru a determina întinderea flexibilizării criteriilor de apreciere a condiției privind urgența prevăzute la punctul 47 din prezenta ordonanță [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 33, precum și Ordonanța vicepreședintelui Curții din 1 decembrie 2021, Inivos și Inivos/Comisia, C-471/21 P(R), EU:C:2021:984, punctul 72].

Potrivit acestei dispoziții, un stat membru poate să prevadă că, după încheierea contractului în conformitate, printre altele, cu articolul 2a din această directivă, competența organismului responsabil de soluționarea căilor de atac se limitează la acordarea de daune interese oricărei persoane prejudiciate printr-o încălcare.

Dispoziția menționată are două consecințe pentru instanța sesizată cu o cerere de măsuri provizorii referitoare la un contract atribuit de Uniune.

Pe de o parte, pe lângă faptul că reiese, în general, din jurisprudența constantă a Curții că, în cadrul definit la articolul 2 din Directiva 89/665, ofertantul respins trebuie să dispună, până la încheierea contractului, de posibilitatea efectivă de a formula o cerere de măsuri provizorii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 iunie 2004, Comisia/Austria, C-212/02, nepublicată, EU:C:2004:386, punctul 23, și Hotărârea din 3 aprilie 2008, Comisia/Spania, C-444/06, EU:C:2008:190, punctul 39), rezultă că, prin articolul 2 alineatul (7) al doilea paragraf din această directivă, legiuitorul Uniunii a făcut distincție între perioada anterioară încheierii contractului, în care ofertantul respins trebuie să dispună de posibilitatea reală de a obține printre altele dispunerea de măsuri provizorii, și perioada ulterioară încheierii contractului, în cursul căreia este posibilă limitarea competenței organismului responsabil de soluționarea căilor de atac la acordarea de daune interese (a se vedea în acest sens Hotărârea din 28 octombrie 1999, Alcatel Austria și alții, C-81/98, EU:C:1999:534, punctul 37).

Luarea în considerare de către judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii a articolului 2 alineatul (7) al doilea paragraf din directiva menționată implică, așadar, flexibilizarea criteriilor de apreciere a condiției privind urgența numai pentru cererile de măsuri provizorii introduse în cursul fazei precontractuale [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 38].

Astfel, în cursul întregii perioade anterioare încheierii contractului, criteriile de apreciere a condiției privind urgența trebuie să fie flexibilizate, pentru a garanta că dispunerea unor măsuri provizorii nu este practic imposibilă [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk &Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 30], în timp ce, în cursul perioadei ulterioare încheierii contractului, limitările care pot fi impuse protecției jurisdicționale a ofertantului respins implică faptul că acesta nu mai beneficiază, în principiu, de respectiva flexibilizare a criteriilor de apreciere a condiției privind urgența.

Această limitare în timp a flexibilizării criteriilor de apreciere a condiției privind urgența permite concilierea intereselor ofertantului respins cu cele ale autorității contractante și ale ofertantului câștigător [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 34], în măsura în care încheierea contractului dă naștere unor obligații reciproce între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător care justifică, în conformitate cu principiul securității juridice, o consolidare a protecției acordate acestora împotriva contestării contractului de către terți.

Pe de altă parte, din articolul 2 alineatul (7) din Directiva 89/665 rezultă că, după încheierea contractului, competența organismului responsabil de procedurile prevăzute la această dispoziție poate fi limitată, cu condiția ca respectivul contract să fi fost încheiat în conformitate cu articolul 2a din această directivă, și anume după expirarea unui termen suspensiv.

Or, la fel ca termenul suspensiv prevăzut la articolul 2a din Directiva 89/665, perioada de așteptare menționată la articolul 175 din Regulamentul 2018/1046 urmărește să evite ca autoritatea contractantă și ofertantul câștigător care doresc să facă ireversibile efectele deciziei de atribuire să inițieze foarte rapid încheierea contractului și să compromită astfel grav protecția jurisdicțională de care trebuie să beneficieze ofertantul respins (a se vedea prin analogie Hotărârea din 14 iulie 2022, EPIC Financial Consulting, C-274/21 și C-275/21, EU:C:2022:565, punctul 63).

Perioada de așteptare nu are, așadar, ca obiect să limiteze protecția jurisdicțională a ofertantului respins în vederea protejării intereselor autorității contractante și ale ofertantului câștigător, ci, dimpotrivă, să garanteze efectivitatea acesteia.

Din această perspectivă, expirarea perioadei de așteptare prezintă relevanță pentru judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii numai în măsura în care limitarea la perioada precontractuală a aplicabilității criteriilor de apreciere flexibile a condiției privind urgența în cauză nu se impune decât în situația în care încheierea contractului a intervenit după această expirare [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctele 42, 57 și 62].

Prin urmare, expirarea perioadei de așteptare nu poate fi considerată ca reprezentând sfârșitul perioadei în care trebuie garantată o protecție jurisdicțională extinsă ofertantului respins și în timpul căreia, în consecință, trebuie să fie flexibilizate criteriile de apreciere a condiției privind urgența.

Contrar celor susținute de Comisie, această soluție nu este de natură să împiedice autoritatea contractantă și ofertantul câștigător să încheie rapid un contract, din moment ce, în practică, ofertantul respins nu va avea posibilitatea de a introduce, în perioada cuprinsă între expirarea perioadei de așteptare și încheierea contractului, o cerere de măsuri provizorii care trebuie examinată pe baza unor criterii de apreciere flexibile a condiției privind urgența decât în situații în care autoritatea contractantă și ofertantul câștigător vor fi ales să nu încheie contractul cu rapiditate, deși aveau această posibilitate.

În plus, soluția menționată nu are consecințe asupra termenelor de introducere a acțiunii și nu se poate considera, așadar, că aduce atingere caracterului de ordine publică al acestora. Ea nu introduce nici incertitudine pentru autoritatea contractantă și ofertantul câștigător, în ceea ce privește perioada în care condiția privind urgența va fi apreciată în raport cu criterii flexibile, din moment ce această perioadă va înceta la data la care vor fi ales să încheie contractul.

Pe cale de consecință, astfel cum a arătat președintele Tribunalului la punctul 28 din ordonanța atacată, criteriile de apreciere a condiției privind urgența în materie de achiziții publice nu sunt flexibilizate decât în faza precontractuală, în măsura în care perioada de așteptare a fost respectată [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 1 decembrie 2021, Inivos și Inivos/Comisia, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, punctul 66].

În speță, întrucât este cert că Telefónica de España a introdus cererea sa de măsuri provizorii înainte de încheierea contractului, data expirării perioadei de așteptare era, așadar, lipsită de orice relevanță pentru determinarea criteriilor de apreciere a condiției privind urgența.

Rezultă că președintele Tribunalului a săvârșit o eroare de drept și nu a acționat în acord cu propriile afirmații atunci când a considerat, la punctele 29 și 30 din ordonanța atacată, că, din moment ce această cerere de măsuri provizorii a fost introdusă după expirarea perioadei de așteptare, criteriile de apreciere a condiției privind urgența în cauză nu trebuiau să fie flexibilizate cu ocazia examinării cererii de măsuri provizorii menționate.

Nici constatarea la care a ajuns președintele Tribunalului la punctul 38 din ordonanța atacată, potrivit căreia recurenta dispunea, de la începutul perioadei de așteptare, de elemente suficiente pentru a introduce o cerere de măsuri provizorii nu era de natură să justifice că aceste criterii de apreciere a condiției privind urgența nu trebuiau să fie flexibilizate în speță, întrucât o astfel de împrejurare nu prezintă relevanță pentru judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii decât în ipoteza în care contractul a fost deja încheiat după expirarea perioadei de așteptare, la data introducerii cererii de măsuri provizorii [a se vedea în acest sens Ordonanța vicepreședintelui Curții din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctele 49, 50 și 57].

Rezultă că primul aspect al primului motiv este admisibil.

Eroarea de drept săvârșită de președintele Tribunalului la stabilirea criteriilor de apreciere a condiției privind urgența lipsește de temei aprecierea de la punctul 82 din ordonanța atacată, potrivit căreia Telefónica de España nu a demonstrat că această condiție era îndeplinită.

Astfel, reiese din jurisprudența citată la punctul 47 din prezenta ordonanță că, atunci când criteriile de apreciere a condiției privind urgența în cauză trebuie să fie flexibilizate, această condiție este îndeplinită dacă ofertantul respins reușește să demonstreze existența unui fumus boni iuris deosebit de serios și riscul producerii unui prejudiciu grav.

Or, din cuprinsul punctului 64 din ordonanța atacată rezultă că Telefónica de España demonstrase existența unui astfel de risc.

Prin urmare, președintele Tribunalului a considerat în mod eronat că nu era îndeplinită condiția privind urgența, fără să fi verificat în prealabil dacă fumus boni iuris invocat de Telefónica de España prezenta un caracter deosebit de serios.

Rezultă că primul aspect al primului motiv trebuie admis și că este necesar, fără a fi necesară pronunțarea cu privire la al doilea aspect al primului motiv și cu privire la al doilea motiv, să se anuleze ordonanța atacată.

Conform articolului 61 primul paragraf din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, în cazul în care Curtea anulează decizia Tribunalului, aceasta poate fie să soluționeze ea însăși în mod definitiv litigiul, atunci când acesta este în stare de judecată, fie să trimită cauza Tribunalului pentru a se pronunța asupra acesteia. Această dispoziție se aplică și recursurilor formulate în conformitate cu articolul 57 al doilea paragraf din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene [Ordonanța vicepreședintelui Curții din 24 mai 2022, Puigdemont i Casamajó și alții/Parlamentul și Spania, C-629/21 P(R), EU:C:2022:413, punctul 172, precum și jurisprudența citată].

În speță, președintele Tribunalului a respins cererea de măsuri provizorii fără a examina motivele invocate de Telefónica de España pentru a demonstra existența unui fumus boni iuris.

Întrucât din cuprinsul punctului 71 din prezenta ordonanță rezultă că, în vederea pronunțării cu privire la cererea de măsuri provizorii, este necesar să se examineze aceste motive, care privesc diferite aspecte ale procedurii de cerere de ofertă DIGIT/A 3/PR/2019/01, se impune să se trimită cauza spre rejudecare Tribunalului pentru a stabili dacă acestea permit să se rețină un fumus boni iuris deosebit de serios.

Întrucât cauza este trimisă la Tribunal spre rejudecare, cererea privind cheltuielile de judecată se soluționează odată cu fondul.

ORDONANȚA VICEPREȘEDINTELUI CURȚII

22 noiembrie 2022 ( *1 )

Ordonanță

Cadrul juridic

Directiva 89/665/CEE

Regulamentul (UE, Euratom) 2018/1046

Istoricul litigiului

Procedura în fața Tribunalului și ordonanța atacată

Concluziile părților

Procedura în fața Curții

Cu privire la recurs

Argumentație

Apreciere

Cu privire la admisibilitatea primului aspect al primului motiv

Cu privire la temeinicia primului aspect al primului motiv

Cu privire la cererea de măsuri provizorii în fața Tribunalului

Cu privire la cheltuielile de judecată