Concluziile avocatului general doamna T. Ćapeta prezentate la 30 martie 2023.#Xella Magyarország Építőanyagipari Kft. împotriva Innovációs és Technológiai Miniszter.#Cerere de decizie preliminară formulată de Fővárosi Törvényszék.#Trimitere preliminară – Libera circulație a capitalurilor – Libertatea de stabilire – Regulamentul (UE) 2019/452 – Legislația unui stat membru care instituie un mecanism de examinare a investițiilor străine în societăți rezidente considerate ca fiind «strategice» – Decizie adoptată în temeiul acestei legislații, prin care se interzice achiziționarea de către o societate rezidentă a tuturor părților sociale ale unei alte societăți rezidente – Societate achiziționată considerată ca fiind «strategică» pentru motivul că activitatea sa principală privește extracția minieră a anumitor materii prime de bază, cum ar fi pietrișul, nisipul și argila – Societate achizitoare considerată ca fiind un «investitor străin» pentru motivul că face parte dintr‑un grup de societăți a căror societate‑mamă este stabilită într‑o țară terță – Vătămare sau risc de vătămare a unui interes al statului, a siguranței publice sau a ordinii publice a statului membru – Obiectiv de garantare a securității aprovizionării cu materii prime de bază în beneficiul sectorului construcțiilor, în special la nivel regional.#Cauza C-106/22.

Situația din prezenta cauză se petrece în satul Lázi din județul Győr‑Moson‑Sopron (Ungaria), unde se află o carieră din care sunt extrase nisip, argilă și pietriș. Ministrul maghiar al inovării și tehnologiei (denumit în continuare „ministrul”) a blocat achiziția propusă de reclamantă, o societate maghiară, a unei alte societăți maghiare care deținea cariera în cauză. În decizia care a motivat acest veto, ministrul a explicat că ar fi contrar intereselor naționale maghiare să se permită unei societăți cu acționari indirecți din Bermuda să preia controlul asupra unei societăți care activează în domeniul extracției de agregate pentru construcții.

Această decizie a fost atacată în fața Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală, Ungaria). În cererea sa de decizie preliminară, această instanță solicită în special să se stabilească dacă reglementarea maghiară care a permis ministrului să își exercite dreptul de veto asupra tranzacției în cauză este compatibilă cu articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE și cu Regulamentul (UE) 2019/452 (denumit în continuare „Regulamentul privind examinarea ISD”) ( 2 ).

Întrebarea mai importantă la care Curtea va trebui, așadar, să răspundă este aceea dacă prezența unor acționari dintr‑o țară terță în cadrul unei întreprinderi din Uniune poate, în anumite împrejurări, să fie susceptibilă să amenințe ordinea publică națională sau siguranța publică a statelor membre. Dacă o asemenea întrebare ne‑ar fi fost adresată în urmă cu 20 de ani, nu am fi avut prea multe motive să ne îndoim că ne aflăm în fața unei situații de protecționism de tipul celui care nu este tolerat de o economie de piață liberă și deschisă.

Cu toate acestea, în acea perioadă, noțiuni precum „relocalizarea producției în țări partenere” sau „examinarea investițiilor efectuate în străinătate” erau mai puțin cunoscute în afara cercurilor de securitate națională, iar un globalist convins le‑ar fi considerat cu siguranță nelegitime ( 3 ). Însă în prezent aceste concepte urmează să contureze noile obiective de politică comercială ale Uniunii Europene ( 4 ).

După cum a văzut și a simțit fiecare cetățean al Uniunii, lumea s‑a schimbat, fie că vorbim despre rafturile goale ale supermarketurilor, fie că vorbim de facturile mai mari la energie. Într‑adevăr, agresiunea Rusiei din Ucraina a scos la iveală în mod dureros pericolele pe care le prezintă dependența de bunăvoința partenerilor comerciali din trecut ( 5 ). În consecință, în special atunci când ne aflăm în prezența unor măsuri care, fără îndoială, reprezintă un pas înapoi în deschiderea pieței interne a Uniunii Europene față de schimburile comerciale cu țările terțe, nu ar trebui să ne grăbim în a trage concluzii: interesele geopolitice strategice de mâine au potențialul de a influența angajamentele de azi privind schimburile comerciale libere.

Cum se traduc aceste interese la nivel normativ și cum este repartizată competența normativă între Uniunea Europeană și statele sale membre? În contextul prezentei cauze, Curții i se solicită să înlăture această problemă constituțională a competențelor Uniunii în domeniul investițiilor directe provenite din țări terțe. O importanță deosebită în cadrul acestei aprecieri o va constitui adăugarea, prin Tratatul de la Lisabona, a noțiunii „investiții străine directe” în sfera politicii comerciale comune. Cum se potrivește aceasta cu noțiunea de „investiție directă”, astfel cum apare în normele privind libera circulație a capitalurilor? În ce măsură investițiile directe din străinătate se încadrează în competența exclusivă a Uniunii de a reglementa schimburile comerciale și în ce măsură acestea rămân parte a competențelor partajate în domeniul pieței interne? Răspunsul la aceste întrebări ar trebui, la rândul său, să clarifice marja de apreciere de care dispun statele membre în temeiul cadrului actual al tratatului pentru a examina și a bloca, din motive de ordine publică sau de siguranță publică, achiziționarea societăților situate pe teritoriul lor.

Xella Magyarország Építőanyagipari Kft. (denumită în continuare „reclamanta”) este o societate maghiară care fabrică produse din beton pentru construcții. Aceasta este deținută în proporție de 100 % de o societate germană, Xella Baustoffe GmbH (denumită în continuare „Xella Germania”). Această societate germană este deținută de o societate luxemburgheză, Xella International SA (denumită în continuare „Xella Luxemburg”), care, la rândul său, este deținută de LSF10 XL Investments Limited, o societate înregistrată în Bermuda (denumită în continuare „societatea din Bermuda”). Din analiza instanței de trimitere reiese că societatea din Bermuda este o filială a Lone Star Funds X (denumită în continuare „Lone Star”), o societate de investiții de capital din Statele Unite. Fondatorul și proprietarul Lone Star este o persoană fizică cu cetățenie irlandeză.

„Janes és Társa” Szállítmányozó, Kereskedelmi és Vendéglátó Kft. (denumită în continuare „Janes”) este o societate maghiară care deține o carieră în Ungaria. Aceasta își desfășoară activitatea în domeniul extracției anumitor materiale de construcție, și anume nisip, pietriș și argilă. Producția sa de materiale de construcție reprezintă 0,52 % din producția națională a Ungariei. Potrivit instanței de trimitere, reclamanta este cel mai important client al Janes, achiziționând aproximativ 90 % din producția sa totală. Restul de 10 % din materialul extras de Janes este achiziționat de firme locale de construcții.

La 29 octombrie 2020, reclamanta a negociat preluarea în procent de 100 % a acțiunilor Janes.

Reglementarea maghiară în discuție în prezenta cauză (denumită în continuare „Legea nr. LVIII din 2020”) ( 6 ) impune printre altele ca preluarea de către „investitorii străini” a „societăților strategice” să fie notificată ministrului. În temeiul articolului 276 punctul 2 litera a) din acest act, noțiunea de „investitor străin” include nu numai o persoană fizică sau juridică dintr‑o țară terță, ci și o societate înregistrată în Ungaria sau în alt stat membru în care o persoană fizică sau juridică dintr‑o țară terță deține „controlul majoritar” ( 7 ). În temeiul activităților cuprinse în anexa 1, categoria 22 („materii prime critice”), subcategoria 8 („alte activități extractive”) din Decretul guvernamental nr. 289/2020 ( 8 ), se pare că Janes este considerată o „societate strategică” în sensul Legii nr. LVIII din 2020 ( 9 ).

Având în vedere participația străină indirectă în cadrul reclamantei și desemnarea Janes drept „societate strategică”, reclamanta a notificat ministrului preluarea propusă.

Prin decizia din 20 iulie 2021, ministrul a blocat această achiziție (denumită în continuare „decizia atacată”). Această decizie a fost adoptată în temeiul articolului 283 din Legea nr. LVIII din 2020, care împuternicește ministrul să examineze dacă tranzacția notificată prejudiciază sau amenință să prejudicieze interesele naționale, securitatea publică sau ordinea publică în Ungaria. În cazul în care consideră că acest lucru este necesar, ministrul trebuie să blocheze tranzacția.

În motivarea deciziei atacate, ministrul arată că structura acționariatului reclamantei include un acționar direct din Germania și unii indirecți din Luxemburg și din Bermuda. Potrivit ministrului, una dintre problemele care caracterizează sectorul construcțiilor din Ungaria este lipsa de disponibilitate a materialelor de construcție în cantități suficiente. În domeniul producției de materiale de construcție, o cotă de piață semnificativă este deținută deja de societăți străine. De asemenea, ministrul subliniază importanța strategică a securității și previzibilității extracției și aprovizionării cu materii prime. În cazul în care Janes ar fi deținută de acționari din Bermuda, acest lucru ar presupune un risc pe termen lung în ceea ce privește securitatea aprovizionării cu materiale de construcție.

Reclamanta a contestat decizia atacată în fața instanței de trimitere, susținând în esență că această decizie reprezintă o restricție privind libera circulație a capitalurilor care nu poate fi justificată în temeiul articolului 65 alineatul (1) litera (b) TFUE.

În acest context factual și juridic, Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Având în vedere considerentele (4) și (6) ale [Regulamentului 2019/452] și dispozițiile articolului 4 alineatul (2) TUE, articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE trebuie interpretat în sensul că include posibilitatea de a introduce o reglementare precum cea stabilită la titlul 85 din [Legea nr. LVIII din 2020] și în special precum cele stabilite la articolul 276 punctul 1 și punctul 2 litera a) și la articolul 283 alineatul 1 litera b) din aceasta? 2) În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare preliminară, simpla împrejurare că Comisia a inițiat o procedură de control al concentrărilor economice, și‑a exercitat competențele și a autorizat o concentrare economică constând în lanțul de proprietate al unui investitor străin indirect exclude exercitarea competenței de decizie în conformitate cu dreptul aplicabil al statului membru?”

Reclamanta, guvernele italian și maghiar, precum și Comisia Europeană au prezentat observații scrise. Guvernul maghiar și Comisia au prezentat observații orale în cadrul ședinței din 8 decembrie 2022.

Prezentele concluzii sunt structurate după cum urmează. Vom începe prin a detalia care sunt, în opinia noastră, motivele pentru care instanța de trimitere a adresat Curții prima întrebare ( 10 ). În consecință, vom propune reformularea acestei întrebări (A). Vom evalua apoi modul în care dreptul Uniunii se aplică mecanismelor de examinare a investițiilor străine directe (B). Răspunsul la această întrebare este relevant atât în ceea ce privește competența Curții (C), cât și pentru aprecierea compatibilității cu dreptul Uniunii a Legii nr. LVIII din 2020, aspect pe care îl vom analiza în ultima parte a concluziilor (D).

Instanța de trimitere trebuie să pronunțe o hotărâre în sensul menținerii sau anulării deciziei atacate. Prima sa întrebare nu este însă formulată de asemenea manieră încât Curții să i se solicite să se pronunțe cu privire la compatibilitatea acestei decizii cu dreptul Uniunii. Aceasta pare mai curând să solicite Curții să se pronunțe cu privire la un singur scenariu posibil în care această decizie ar fi considerată nevalidă: lipsa competenței Ungariei de a adopta Legea nr. LVIII din 2020. Dacă, în primul rând, Ungaria nu ar fi avut dreptul să adopte Legea nr. LVIII din 2020, decizia în litigiu ar fi probabil anulată odată cu aceasta.

Instanța de trimitere și‑a exprimat preocuparea în primul rând cu privire la conformitatea cu dreptul Uniunii a două dispoziții ale Legii nr. LVIII din 2020, ridicând astfel două probleme separate de interpretare a dreptului Uniunii. În primul rând, trimiterea în special la articolul 276 punctul 2 litera a) din această lege ridică problema dacă mecanismele naționale de examinare a investițiilor străine directe pot să vizeze investițiile directe provenite din țări terțe care sunt realizate prin intermediul unor societăți stabilite în Uniune. În al doilea rând, trimiterea la articolul 283 alineatul 1 litera b) ridică problema condițiilor pe care dreptul Uniunii le impune pentru adoptarea deciziilor individuale de examinare.

În opinia noastră, răspunsul care trebuie dat de Curte nu va lăsa neapărat instanței de trimitere o opțiune binară (și anume fie să constate că legea respectivă este validă în ceea ce privește aspectul legat de competență și este aplicabilă în prezenta cauză, fie să constate că aceasta este contrară dreptului Uniunii și, prin urmare, este inaplicabilă). Mai degrabă, răspunsul pe care Curtea îl va da la prima întrebare ar trebui să servească de asemenea instanței de trimitere drept criteriu în privința cerințelor pe care dreptul Uniunii le impune, astfel încât deciziile adoptate în temeiul Legii nr. LVIII din 2020 să fie considerate valide pe fond. Prin urmare, chiar dacă răspunsul care rezultă din prezenta cauză ar permite instanței de trimitere să concluzioneze că Legea nr. LVIII, în cazul în care este interpretată în conformitate cu dreptul Uniunii, ar putea fi utilizată ca temei juridic pentru deciziile de examinare adoptate de ministru, acest lucru nu conduce neapărat la concluzia că decizia aflată în discuție în prezenta cauză poate fi de asemenea considerată validă. Instanța de trimitere trebuie să verifice ea însăși dacă această decizie îndeplinește cerințele impuse de dreptul Uniunii.

Prin urmare, propunem reformularea primei întrebări după cum urmează: articolul 4 alineatul (2) TUE, articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE, precum și Regulamentul privind examinarea ISD permit unui stat membru, iar în caz afirmativ, în ce condiții, să adopte o reglementare care obligă întreprinderile din Uniune care sunt controlate indirect de o persoană fizică sau juridică dintr‑o țară terță să notifice intenția de a dobândi controlul asupra unei întreprinderi înregistrate în acest stat membru și care, după această notificare, permite autorităților să blocheze achiziția notificată pentru motivul că aceasta ar putea amenința interesele naționale, ordinea publică sau siguranța publică a statului membru din cauza faptului că întreprinderea care urmează să fie achiziționată extrage materii prime precum nisip, pietriș și argilă și aprovizionează sectorul local al construcțiilor cu aceste materiale?

Instanța de trimitere ridică problema conformității Legii nr. LVIII din 2020 cu dreptul Uniunii și se referă în întrebarea sa la articolul 65 alineatul (1) TFUE și la Regulamentul privind examinarea ISD. Comisia consideră că Regulamentul privind examinarea ISD nu este aplicabil. Aceasta propune ca prezenta cauză să fie soluționată numai prin raportare la dispozițiile tratatului referitoare la libertatea de stabilire. Prin urmare, este necesar să se identifice mai întâi care dintre aceste diferite elemente de drept primar și derivat al Uniunii sunt relevante pentru a răspunde la prima întrebare adresată Curții.

Tratatul de la Lisabona a extins domeniul de aplicare al politicii comerciale comune prin includerea „investițiilor străine directe” în cadrul competențelor enumerate la articolul 207 alineatul (1) TFUE. În Avizul 2/15 (Acord de liber schimb între Uniunea Europeană și Republica Singapore) ( 11 ), Curtea a interpretat pentru prima dată această adăugire. Curtea a precizat că această noțiune trebuie înțeleasă în sensul că include „investițiile realizate de persoane fizice sau juridice din acest stat terț în Uniune și invers care le dau posibilitatea de a participa efectiv la gestiunea sau la controlul unei societăți care desfășoară o activitate economică” ( 12 ). Pentru a explica noțiunea de „investiții străine directe”, astfel cum figurează la articolul 207 alineatul (1) TFUE, Curtea a adoptat aceeași definiție ca și cea pe care o utilizase pentru a descrie noțiunea de „investiție directă” în domeniul pieței interne. Aceasta a constatat că „investițiile directe […] constau în investiții de orice natură pe care le efectuează persoanele fizice sau juridice și care ajută la crearea sau la menținerea unor relații durabile și directe între cel care oferă fondurile și întreprinderea căreia îi sunt destinate aceste fonduri în vederea exercitării unei activități economice. Achiziționarea unor participații într‑o întreprindere constituită sub forma unei societăți pe acțiuni este o investiție directă atunci când acțiunile deținute de acționar îi dau posibilitatea de a participa efectiv la gestiunea sau la controlul acestei societăți” ( 13 ).

Din fragmentele citate din acest aviz decurg două consecințe imediate. În primul rând, interpretarea Curții exportă în domeniul politicii comerciale comune aceeași definiție a investiției directe care a fost folosită în jurisprudență de ceva timp în cauzele privind piața internă ( 14 ). În al doilea rând, noțiunea de investiție străină directă, astfel cum este prevăzută la articolul 207 alineatul (1) TFUE, exclude investițiile minoritare sau pe termen scurt din același domeniu ( 15 ).

Politica comercială comună este de competența exclusivă a Uniunii Europene în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (e) TFUE. Includerea investițiilor străine directe în domeniul de aplicare al acestei politici permite Uniunii să urmărească, într‑un mod cuprinzător și coerent (și anume cu excluderea potențialelor reglementări la nivelul statelor membre), o politică comercială care cuprinde întregul ciclu de viață al unei investiții făcute în străinătate. În acest sens, domeniul de aplicare „extins” al politicii comerciale comune asigură faptul că activitățile comerciale ale Uniunii în raport cu țările terțe rămân dinamice și capabile să evolueze în tandem cu natura comerțului internațional ( 16 ).

Acestea fiind spuse, nu putem decât să constatăm o anumită suprapunere și tensiune în ceea ce privește competența partajată în domeniul pieței interne pe care această adăugire a generat‑o.

Investițiile directe fac parte de asemenea din libera circulație a capitalurilor și, prin urmare, intră în sfera pieței interne ( 17 ). Cu toate acestea, dacă investiția trece numai frontierele interne ale Uniunii, ea poate intra fie sub incidența libertății de stabilire (articolele 49 și 54 TFUE), fie sub incidența liberei circulații a capitalurilor [articolul 63 alineatul (1) TFUE], în funcție de forma de participație în cauză ( 18 ). Pe de o parte, investițiile directe, cu alte cuvinte participarea într‑o întreprindere care permite unui investitor să ia parte efectiv la gestiunea și la controlul acesteia, sunt reglementate de normele referitoare la libertatea de stabilire ( 19 ). Pe de altă parte, investițiile pe termen scurt sau minoritare – și anume achiziționarea de acțiuni numai cu intenția de a realiza un plasament financiar, fără a exista intenția de a influența administrarea și controlul întreprinderii – trebuie examinate exclusiv din perspectiva liberei circulații a capitalurilor ( 20 ).

În timp ce reglementarea investițiilor în întreprinderi din Uniune de către alte întreprinderi din Uniune în cadrul pieței interne este, prin urmare, divizată între două libertăți de piață, investițiile întreprinderilor din țări terțe sunt reglementate exclusiv de normele privind libera circulație a capitalurilor. Aceasta din urmă este unică prin faptul că este singura libertate de piață bazată pe tratat care conferă drepturi nu numai subiectelor din Uniune, ci și întreprinderilor din țări terțe.

Din cele de mai sus rezultă că, începând cu intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, investițiile provenite din țări terțe care permit participarea efectivă în cadrul unei întreprinderi sau controlul asupra acesteia intră sub incidența a două competențe diferite ale Uniunii: una exclusivă (politica comercială comună) și una partajată (dispozițiile în domeniul pieței interne referitoare la libera circulație a capitalurilor). În cadrul fiecăruia dintre aceste domenii, statele membre dispun de o marjă de manevră diferită în ceea ce privește acțiunea unilaterală de reglementare. Acestea sunt, în principiu, împiedicate să întreprindă acțiuni unilaterale în domeniul care face obiectul competențelor exclusive (chiar dacă Uniunea nu a acționat), în timp ce, în cazul în care o competență este partajată, statele membre nu pot acționa atât timp cât există măsuri adoptate la nivelul Uniunii ca rezultat al preempțiunii ( 21 ).

Această suprapunere deschide problema limitei dintre aceste două tipuri de competențe și ne conduce la aplicarea Regulamentului privind examinarea ISD.

Regulamentul privind examinarea ISD, adoptat ca măsură de politică comercială comună în temeiul articolului 207 alineatul (1) TFUE, reflectă răspunsul legiuitorului Uniunii la o necesitate politică care s‑a manifestat în contextul modificărilor ordinii economice globale ( 22 ).

Am descrie Regulamentul privind examinarea ISD ca reprezentând un fel de ornitorinc, o creație ciudată în comparație cu tipul „obișnuit” de regulamente prevăzut la articolul 288 TFUE ( 23 ). Prin intermediul acestor instrumente legislative, legiuitorul Uniunii adoptă în general norme obligatorii care sunt direct aplicabile în toate statele membre. Cu toate acestea, Regulamentul privind examinarea ISD nu impune norme obligatorii și nici nu introduce un mecanism comun de examinare a investițiilor străine directe. În schimb, acesta pur și simplu autorizează și, prin urmare, nici măcar nu obligă statele membre să introducă norme care să reglementeze examinarea investițiilor străine directe ( 24 ). În plus față de această autorizare, regulamentul menționat stabilește de asemenea un cadru de norme comune pe care astfel de mecanisme naționale (dacă sunt instituite) trebuie să le respecte, armonizând astfel numai parțial reglementările naționale existente.

O modalitate de a explica această opțiune legislativă o constituie interpretarea Regulamentului privind examinarea ISD ca reprezentând o punte între competența partajată de reglementare a investițiilor directe (străine) din perspectiva pieței interne și cea de stabilire a unei abordări uniforme a examinării „investițiilor străine directe” în exercitarea competenței exclusive a Uniunii Europene în domeniul politicii comerciale comune ( 25 ).

În opinia noastră, acest argument este destul de întemeiat. De fapt, înainte de intrarea în vigoare a Regulamentului privind examinarea ISD, un anumit număr de state membre instituiseră măsuri pentru a examina circulația capitalurilor provenind din țări terțe pe teritoriul lor ( 26 ). Aceste mecanisme reflectau preocupările în materie de ordine publică sau de securitate publică ale acestor state membre, care puteau fi legate de o anumită circulație a capitalurilor provenind din străinătate. În conformitate cu competența partajată a statelor membre în probleme legate de piața internă, ar fi fost pe deplin legitim ca respectivele măsuri naționale să se bazeze pe derogările permise în temeiul articolului 65 alineatul (1) litera (b) TFUE ( 27 ). Cu toate acestea, în măsura în care includerea în sfera competențelor exclusive în domeniul politicii comerciale comune, prin Tratatul de la Lisabona, a circulației capitalurilor care țin de „investițiile străine directe”, aceste mecanisme naționale care reglementează circulația capitalurilor provenind din țări terțe au devenit, fără îndoială, nevalide.

Din această perspectivă, Regulamentul privind examinarea ISD poate fi interpretat în sensul că restabilește legalitatea mecanismelor existente ale statelor membre de examinare a investițiilor străine directe ( 28 ). Cu alte cuvinte, Regulamentul privind examinarea ISD „deleagă” din nou competențe statelor membre într‑un domeniu în care acestea le pierduseră odată cu intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona ( 29 ).

O întrebare conexă este dacă competența în materie de politică comercială comună poate fi utilizată ca instrument de armonizare a reglementărilor naționale. După cum s‑a explicat, Regulamentul privind examinarea ISD conține unele norme care trebuie urmate de toate mecanismele de examinare ale statelor membre. Cu alte cuvinte, s‑ar putea considera că armonizarea reglementărilor naționale care permit examinarea investițiilor străine directe ar trebui să se bazeze pe dispozițiile privind piața internă, precum articolul 64 TFUE. Cu toate acestea, considerăm că simplul fapt că o măsură a Uniunii armonizează reglementările naționale nu o exclude neapărat din sfera politicii comerciale comune. Astfel, o măsură a Uniunii poate intra în sfera politicii comerciale comune în cazul în care „este destinat[ă] în esență să […] promoveze, să […] faciliteze sau să […] reglementeze «schimburile comerciale cu unul sau mai multe state terțe» și are efecte directe și imediate asupra acestora” ( 30 ). Este clar că armonizarea mecanismelor naționale de examinare a investițiilor străine directe are asemenea efecte ( 31 ).

Având în vedere cele de mai sus, Regulamentul privind examinarea ISD, care, în același timp, menține mecanismele naționale de examinare și introduce unele norme comune, poate fi înțeles ca o modalitate de a pune în aplicare articolul 207 alineatul (6) TFUE. Această dispoziție prevede că competențele atribuite Uniunii în domeniul politicii comerciale comune nu aduc atingere delimitării competențelor între Uniune și statele membre. Având în vedere că investițiile directe provenind din țări terțe rămân de asemenea un aspect care ține de piața internă (și anume o competență partajată), instituirea unui mecanism comun de examinare a investițiilor directe „străine”, care ar înlocui mecanismele proprii ale statelor membre, ar trebui justificată din punctul de vedere al principiului subsidiarității. Acest lucru ar putea explica alegerea legiuitorului Uniunii de a opta (cel puțin pentru moment) ( 32 ) pentru un sistem descentralizat de examinare a investițiilor străine directe, subordonat opțiunilor de reglementare ale statelor membre. Aceste alegeri sunt însă reglementate de normele pieței interne, inclusiv de cele care reglementează derogările de la libertățile fundamentale aferente pieței.

Cele de mai sus ne permit să concluzionăm că nu există niciun obstacol în calea includerii unui mecanism național de examinare a investițiilor directe „străine”, precum cel instituit prin Legea nr. LVIII din 2020, în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD.

Această concluzie ne determină să ne îndreptăm atenția asupra poziției Comisiei. Aceasta consideră că Regulamentul privind examinarea ISD nu poate fi aplicat în prezenta cauză, întrucât întreprinderile din Uniune nu pot face obiectul unei examinări în temeiul acestui regulament. Reclamanta, a cărei investiție propusă a fost blocată, este o societate stabilită în Uniune. În temeiul articolului 54 TFUE și al jurisprudenței relevante, „naționalitatea” unei societăți nu depinde decât de sediul său social, acționariatul său neprezentând relevanță ( 33 ).

În ședință, Comisia a subliniat că, potrivit articolului 2 alineatul (2) din Regulamentul privind examinarea ISD, un „investitor străin” este o întreprindere dintr‑o țară terță care intenționează să realizeze sau a realizat o investiție străină directă. Ea a insistat în special asupra faptului că această definiție nu vizează decât o persoană fizică sau juridică „dintr‑o țară terță”. Prin urmare, acest regulament nu s‑ar putea aplica, în principiu, societăților cu sediul în Uniune. Astfel, reclamanta, o societate înregistrată în Ungaria, nu poate fi considerată ca fiind o întreprindere dintr‑o țară terță. Regulamentul privind examinarea ISD nu s‑ar aplica „ratione personae”.

În opinia noastră, în observațiile sale cu privire la inaplicabilitatea Regulamentului privind examinarea ISD, Comisia ignoră în mod convenabil articolul 2 punctul 1 din acesta. Această dispoziție definește ceea ce se înțelege, în sensul regulamentului menționat, prin noțiunea de investiții străine directe. Este vorba despre „o investiție de orice natură efectuată de un investitor străin cu scopul de a stabili sau de a menține legături durabile și directe între investitorul străin și antreprenorul sau întreprinderea cărora le sunt destinate aceste fonduri pentru desfășurarea unei activități economice într‑un stat membru, inclusiv investițiile care permit o participare efectivă la administrarea sau la controlul unei întreprinderi care desfășoară o activitate economică” ( 34 ).

Domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD, astfel cum este prevăzut la articolul 1 alineatul (1) din acesta, îl constituie stabilirea unui cadru pentru examinarea de către statele membre a investițiilor străine directe în Uniunea Europeană. Această noțiune include, la rândul său, investițiile de orice tip prin care investitorul străin obține o participare efectivă în cadrul unei întreprinderi din Uniune sau un control efectiv asupra acesteia.

Este de la sine înțeles că Regulamentul privind examinarea ISD vizează numai investitorii străini. Totuși, pentru a permite controlul acestor investitori, el cuprinde toate tipurile posibile de investiții prin care un investitor străin dobândește controlul asupra unei întreprinderi din Uniune. Cu alte cuvinte, el nu impune nicio limitare în ceea ce privește structura sau procesul de investiții ca atare. În consecință, pentru ca o investiție să intre în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD, procesul de investiții nu trebuie neapărat să se realizeze în mod direct (de exemplu atunci când un investitor străin dobândește controlul asupra unei întreprinderi din Uniune prin achiziționarea directă a acțiunilor sale), ci poate fi realizat indirect (de exemplu atunci când un investitor străin preia controlul asupra unei întreprinderi din Uniune achiziționând acțiunile sale prin intermediul unei alte întreprinderi din Uniune). Ceea ce contează este cine dobândește în cele din urmă controlul asupra întreprinderii din Uniune în cauză.

Guvernul italian susține această interpretare a domeniului de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD. Acest guvern invocă de asemenea un argument contextual relevant în această privință. Atunci când enumeră, la articolul 4 alineatul (2) litera (a) din acesta, factorii care pot fi luați în considerare pentru a stabili dacă o investiție străină directă este susceptibilă să afecteze securitatea sau ordinea publică, Regulamentul privind examinarea ISD precizează că se poate lua în considerare „dacă investitorul străin este controlat direct sau indirect de guvernul unei țări terțe”. În consecință, guvernul italian arată că, dacă controlul indirect de către un investitor dintr‑o țară terță este relevant pentru a stabili dacă o țară terță este răspunzătoare pentru o anumită investiție, acesta trebuie să fie relevant și în contextul unui investitor stabilit în Uniune, care poate fi controlat efectiv de un investitor dintr‑o țară terță. Prin urmare, Regulamentul privind examinarea ISD ar include investițiile străine directe „indirecte”.

În opinia noastră, orice altă interpretare ar fi contrară scopului Regulamentului privind examinarea ISD, și anume acela de a permite examinarea investițiilor străine directe pentru a stabili dacă investiția în cauză ar putea pune în pericol (sau cel puțin ar putea amenința să pună în pericol) ordinea publică sau securitatea Uniunii Europene sau a statelor membre. Acest lucru este valabil atât pentru achizițiile directe din străinătate, cât și pentru acordurile prin care capitalul este transferat unei entități cu sediul în Uniune pentru a achiziționa o anumită țintă. În opinia noastră, a accepta poziția Comisiei și a ne baza doar pe criteriul formal al sediului unei societăți, fără a lua în considerare cine dobândește controlul asupra unui obiectiv de investiții printr‑o anumită tranzacție, ar ignora atât realitatea practicilor comerciale, cât și scopul examinării investițiilor străine directe ( 35 ).

Atât în observațiile sale scrise, cât și în ședință, Comisia a susținut că investițiile străine directe „indirecte” ar putea intra în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD numai în mod excepțional, în scopul de a preveni eludarea mecanismelor de examinare. Regulamentul privind examinarea ISD face referire la eludare în considerentul (10) și impune, în virtutea articolului 3 alineatul (6) din acesta, ca statele membre care dispun de mecanisme de examinare să adopte măsurile necesare pentru identificarea și prevenirea eludării mecanismelor naționale de examinare și a deciziilor de examinare aferente. Noțiunea de „eludare” se extinde la „investițiile care provin din interiorul Uniunii” numai dacă aceste investiții (i) sunt „intermediate prin aranjamente artificiale”, (ii) „nu reflectă realitatea economică” și (iii) „eludează mecanismele și deciziile de examinare”. Nu aceasta pare să fie situația în speță.

Cu toate acestea, cu excepția cazului în care eludarea este constatată prin intermediul unui alt instrument elaborat în mod specific în acest scop, însăși constatarea eludării unui mecanism de examinare impune examinarea unei anumite tranzacții de capital. Cu alte cuvinte, pentru a stabili dacă are într‑adevăr ca obiect eludarea mecanismelor sau a deciziilor naționale de examinare, o tranzacție trebuie să se încadreze mai întâi în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD.

În orice caz, excluderea unui tip de tranzacție, precum cel în discuție în speță, din domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD ar fi de natură să submineze obiectivul însuși de examinare a investiției străine directe care amenință interesul național sau al Uniunii. Într‑adevăr, în sensul unui instrument „ex ante”, precum mecanismele naționale de examinare a investițiilor, care este diferența dintre un investitor dintr‑o țară terță care dobândește controlul asupra unei întreprinderi strategice din Uniune direct din străinătate sau prin intermediul unei alte întreprinderi din Uniune? În ambele cazuri, investitorul străin dobândește controlul asupra întreprinderii din Uniune în cauză și, prin urmare, dobândește posibilitatea de a determina viitorul întreprinderii respective: de a o exploata în conformitate cu condițiile de piață, de a o deposeda de toate activele valoroase (în cazul nostru, de exemplu, de a inunda cariera, făcând‑o inutilizabilă), de a revinde întreprinderea sau pur și simplu de a o închide complet. De esență este faptul că un investitor străin a dobândit controlul asupra unei întreprinderi strategice din Uniune.

În opinia noastră, Regulamentul privind examinarea ISD vizează tocmai împiedicarea unui eventual control din partea unei entități dintr‑o țară terță în cazul în care se consideră că o investiție reprezintă o amenințare la adresa securității sau a ordinii publice. În consecință, sugerăm Curții să admită că și investițiile străine directe „indirecte” efectuate prin intermediul unei întreprinderi cu sediul în Uniune pot intra în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD, în cazul în care asemenea investiții ar permite investitorului străin să dobândească controlul asupra întreprinderii achiziționate.

Acestea fiind spuse, ar trebui să fie clar că examinarea investițiilor directe provenite din țări terțe efectuate prin intermediul unei întreprinderi stabilite în Uniune nu implică în mod automat faptul că o astfel de investiție poate fi blocată fără îndeplinirea unor condiții suplimentare. Nu poate fi ignorat faptul că supunerea achiziționării societăților din Uniune de către investitori din țări terțe unei examinări este deja în sine un obstacol în calea exercitării celor patru libertăți aferente pieței ( 36 ).

În opinia noastră, atunci când într‑un domeniu se suprapun competențele Uniunii, legiuitorul Uniunii trebuie să țină seama în mod corespunzător de preocupările care se nasc în legătură cu ambele domenii. Prin urmare, chiar dacă a legiferat pe baza articolului 207 alineatul (1) TFUE ca temei juridic predominant ( 37 ), legiuitorul Uniunii era obligat să ia în considerare drepturile care decurg din normele tratatului privind cele patru libertăți aferente pieței, indiferent dacă aceste drepturi sunt în beneficiul întreprinderilor din Uniune sau din țări terțe. Cu alte cuvinte, chiar dacă Regulamentul privind examinarea ISD „abilitează”, în temeiul articolului 207 alineatul (1) TFUE, statele membre să instituie mecanisme de examinare a investițiilor străine directe pe baza faptului că astfel de investiții pot da naștere unor preocupări privind ordinea publică și securitatea, acest regulament nu poate eluda cerințele prevăzute la articolul 65 alineatul (1) TFUE. Tocmai din această perspectivă trebuie înțeleasă trimiterea la articolul 65 alineatul (1) TFUE în cadrul considerentului (4) al regulamentului ( 38 ).

Regulamentul privind examinarea ISD reflectă într‑adevăr justificările posibile și, implicit, și criteriile generale de evaluare a proporționalității unei restricții privind dreptul la liberă circulație, care decurg din clauzele derogatorii din tratat. Acest lucru este vizibil în special la articolul 4 din regulamentul respectiv, care prevede o listă neexhaustivă a factorilor pe care statele membre îi pot lua în considerare pentru a stabili dacă o anumită tranzacție care implică investiții străine este de natură să afecteze securitatea sau ordinea publică.

În cazul în care normele referitoare la piața internă nu ar fi integrate în Regulamentul privind examinarea ISD și în mecanismele naționale autorizate în temeiul acestuia, libertățile aferente pieței de care dispun toate societățile din Uniune ar putea fi afectate în mod disproporționat pe baza simplului motiv că aceste societăți au acționari străini. Pentru a evita o încălcare a acestor libertăți, reglementările naționale, precum Legea nr. LVIII din 2020, pe care Regulamentul privind examinarea ISD le autorizează, nu ar trebui excluse de la eventuala examinare din perspectiva normelor tratatului referitoare la piața internă. Am insista mai curând asupra faptului că orice tranzacție care face obiectul unui mecanism de examinare trebuie să beneficieze de o analiză completă a proporționalității în conformitate cu criteriile prevăzute la articolul 65 alineatul (1) TFUE ( 39 ).

Pentru a rezuma discuția de mai sus, considerăm că o reglementare națională precum Legea nr. LVIII din 2020 intră în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD, chiar dacă permite examinarea investițiilor străine directe „indirecte” efectuate prin intermediul unei întreprinderi din Uniune.

Aplicabilitatea Regulamentului privind examinarea ISD soluționează de asemenea aspectul legat de competența Curții în prezenta cauză.

Acest aspect a fost invocat de Comisie, care a considerat această cauză ca fiind exclusiv o problemă de piață internă. Toate elementele litigiului aflat pe rolul instanței naționale pot fi considerate ca fiind interne Ungariei: o societate maghiară dorește să achiziționeze o altă societate maghiară, dar este împiedicată să facă acest lucru în temeiul dreptului maghiar. Situațiile interne nu intră în sfera normelor pieței interne. Totuși, în pofida acestei obiecții, Comisia a concluzionat însă în sensul competenței Curții, bazându‑se pe împrejurarea că reclamanta este deținută în întregime de Xella Germania. Din acest motiv, în opinia Comisiei, este posibil ca prezenta cauză să nu fie calificată ca fiind internă unui singur stat membru.

În ședință, aceste observații cu privire la competență au dat naștere unor discuții cu privire la ceea ce face ca o situație să fie calificată drept „internă”, precum și cu privire la elementele care pot fi luate în considerare pentru a califica o tranzacție între două societăți din același stat membru drept o tranzacție „transfrontalieră” ( 40 ). Având în vedere, de asemenea, posibilitatea de a califica situația din prezenta cauză ca fiind internă, discuția s‑a axat și pe relevanța Hotărârii Curții Ullens de Schooten ( 41 ).

Chiar dacă ne intrigă aceste întrebări și chiar dacă jurisprudența Curții clarifică doar parțial aspectele invocate, vom rezista tentației de a le aborda în prezentele concluzii. Pur și simplu nu considerăm că acestea sunt relevante având în vedere împrejurările prezentei cauze.

După cum s‑a explicat la punctele 49 și 54 din prezentele concluzii, prezenta cauză intră în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD. În concluzie, achiziționarea Janes pe care o propune reclamanta poate fi calificată drept „investiție străină directă” în sensul Regulamentului privind examinarea ISD. Întrucât litigiul principal intră astfel sub incidența reglementării Uniunii care urmărește printre alte lucruri armonizarea mecanismelor naționale de examinare, este lipsit de relevanță aspectul dacă situația în cauză este internă. Competența Curții este stabilită prin simpla aplicabilitate a dreptului derivat al Uniunii în litigiul în cauză ( 42 ).

Astfel cum s‑a confirmat în ședință, un argument suplimentar pentru a califica în acest mod cauza este că guvernul maghiar consideră că Legea nr. LVIII din 2020 intră în domeniul de aplicare al Regulamentului privind examinarea ISD. Într‑adevăr, după cum a confirmat și Comisia, în conformitate cu obligația care îi revine în temeiul articolului 3 alineatul (7) din regulamentul menționat, guvernul maghiar a notificat această reglementare Comisiei. În conformitate cu această notificare și în conformitate cu articolul 3 alineatul (8) din același regulament, Comisia a publicat ulterior reglementarea maghiară relevantă ca parte a listei mecanismelor de examinare ale statelor membre. Având în vedere că Legea nr. LVIII din 2020 este, potrivit instanței de trimitere, legea aplicabilă în cauza cu care este sesizată, întrucât a servit drept temei juridic al deciziei atacate, aplicabilitatea dreptului Uniunii și utilitatea interpretării solicitate Curții în cadrul procedurii preliminare sunt evidente. Clarificarea solicitată va permite instanței de trimitere să aprecieze dacă Legea nr. LVIII din 2020 a depășit limitele stabilite de dreptul Uniunii.

În cazul în care Curtea nu este totuși de acord cu interpretarea noastră legată de competență, vom oferi pe scurt alte trei posibilități de stabilire a competenței.

În primul rând, deși nu suntem susținători înfocați ai acestei abordări jurisprudențiale, este evident că Curtea ar putea stabili competența pe baza potențialelor efecte transfrontaliere care decurg din mecanismul de examinare maghiar ( 43 ). Este dificil de contestat că nu este „exclus” ca o întreprindere dintr‑un alt stat membru care este deținută de o întreprindere dintr‑un stat terț să poată fi interesată de achiziționarea unei societăți maghiare „strategice”. Acest lucru este ușor de imaginat în speță, dat fiind că achiziția ar fi putut fi efectuată în mod direct de Xella Germania. Astfel, reglementarea maghiară în discuție are un potențial efect transfrontalier.

În al doilea rând, ar putea fi o sursă de inspirație și Hotărârea Felixstowe Dock and Railway Company și alții ( 44 ). În cauza respectivă, reclamantele, societăți cu sediul în Regatul Unit, au fost în măsură să invoce libertatea de stabilire a filialei lor luxemburgheze, întrucât acestea erau „tratate mai dezavantajos din punct de vedere fiscal [din cauza acestei societăți de legătură luxemburgheze] decât ar fi [fost] dacă ar fi fost legate de societatea care cesionează pierderile prin intermediul unei societăți de legătură stabilite în Regatul Unit” ( 45 ). Prin urmare, competența ar putea fi stabilită atât pentru societatea/societățile-mamă din Uniune în discuție în prezenta cauză (Xella Germania și Xella Luxemburg) și pentru beneficiarul real final al Lone Star (de cetățenie irlandeză), în temeiul libertății de stabilire, cât și pentru societatea-„bunică” din țara terță (societatea din Bermuda), în temeiul liberei circulații a capitalurilor.

În sfârșit, există chiar posibilitatea de a stabili competența in abstracto pe baza trimiterii, de tipul celei din Hotărârea Dzodzi ( 46 ), la articolul 276 punctul 3 din Legea nr. LVIII din 2020, la definiția unei „societăți strategice” [care pare să alinieze această definiție la articolul 4 alineatul (1) literele (a)-(e) din Regulamentul privind examinarea ISD] și la articolul 283 alineatul (1) litera (b) din Legea nr. LVIII din 2020 privind limitele justificării ministrului de a recurge la dreptul de veto care i‑a fost atribuit [care face trimitere la articolul 52 alineatul (1) și la articolul 65 alineatul (1) TFUE].

Indiferent de modul de încadrare a cauzei, Curtea este, așadar, competentă să răspundă la întrebările adresate de instanța de trimitere.

Astfel cum s‑a explicat punctele 50-53 din prezentele concluzii, toate mecanismele de examinare ale statelor membre, astfel cum sunt autorizate prin Regulamentul privind examinarea ISD, trebuie să respecte libertățile aferente pieței interne, prevăzute de tratat.

Curtea consideră că toate măsurile care interzic, îngreunează sau fac mai puțin atractivă exercitarea libertăților aferente pieței constituie restricții ale acestor libertăți ( 47 ).

Simpla existență a unui mecanism de examinare face ca investițiile directe provenite din țări terțe să fie mai puțin atractive. Decizia atacată, care blochează achiziționarea Janes, nu face, în mod evident, doar mai puțin atractivă exercitarea dreptului de a investi într‑o întreprindere din Uniune [în temeiul articolului 63 alineatul (1) TFUE] și a dreptului de stabilire (în temeiul articolelor 49 și 54 TFUE), ci face ca aceasta să fie, de fapt, pe deplin imposibilă ( 48 ).

Cu toate acestea, restricțiile privind exercitarea libertăților fundamentale sunt posibile dacă sunt justificate de motive legitime de interes general și dacă sunt adecvate și necesare pentru protejarea acestor interese. Aspectul dacă sunt îndeplinite aceste două cerințe, și anume cea privind justificarea acceptabilă și cea privind proporționalitatea, face obiectul unui control jurisdicțional în temeiul dreptului Uniunii. Reglementările naționale, cum ar fi Legea nr. LVIII din 2020, precum și deciziile individuale întemeiate pe aceasta trebuie să respecte condițiile impuse de dreptul Uniunii. În consecință și având în vedere că, în cadrul unei proceduri preliminare, competența Curții se limitează la a furniza o interpretare a condițiilor impuse de dreptul Uniunii, va reveni instanței naționale sarcina de a aprecia dacă Legea nr. LVIII din 2020, astfel cum este aplicată de ministru, îndeplinește aceste condiții.

Articolul 1 alineatul (1) din Regulamentul privind examinarea ISD permite mecanismelor naționale de examinare să restricționeze fluxurile de capital pentru două motive posibile: protejarea securității publice, pe de o parte, și protejarea ordinii publice, pe de altă parte. În această privință, regulamentul menționat utilizează motivele justificative deja expuse în tratat ( 49 ), precum și în acordurile internaționale obligatorii pentru Uniunea Europeană ( 50 ). Mai specific, considerentul (35) al regulamentului menționat explică faptul că punerea în aplicare a acestuia de către Uniunea Europeană sau de către statele sale membre trebuie să respecte articolul XIV litera (a) și articolul XIV bis din Acordul general privind comerțul cu servicii (GATS) ( 51 ), precum și dreptul Uniunii în general.

În speță, întrebarea preliminară privește numai justificările întemeiate pe motive de ordine publică sau de siguranță publică, astfel cum sunt prevăzute la articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE. Trebuie remarcat faptul că aceleași motive sunt de asemenea avute în vedere ca posibile justificări pentru o restricție privind libertatea de stabilire prevăzută la articolul 52 alineatul (1) TFUE. Prin urmare, vom analiza modul în care aceste justificări sunt tratate în jurisprudența Curții.

În primul rând, este necesar să explicăm – iar în opinia noastră această explicație răspunde trimiterii făcute la articolul 4 alineatul (2) TUE de către instanța națională – că statele membre sunt, în principiu, libere să stabilească cerințele de ordine publică și de siguranță publică în conformitate cu nevoile lor naționale ( 52 ). Aceste preocupări pot varia de la o perioadă la alta și de la un stat membru la altul ( 53 ). Dreptul Uniunii nu reglementează aceste decizii.

Cu toate acestea, dreptul Uniunii stabilește cadrul opțiunilor de politică națională, instituind cerința ca motivele justificative să fie interpretate în mod restrictiv, dat fiind că permit derogări de la norma pe baza căreia investițiile directe sunt, în principiu, liberalizate ( 54 ). Prin urmare, aceste justificări nu pot fi invocate decât în caz de amenințare reală și suficient de gravă care afectează un interes fundamental al societății ( 55 ), chiar în situația în care există numai probabilitatea unei asemenea amenințări ( 56 ).

Prin urmare, un stat membru este obligat să explice, în primul rând, motivul pentru care interesul care a generat restricția în cauză este perceput ca fiind fundamental în societatea sa și, în al doilea rând, motivul pentru care activitatea care face obiectul restricției reprezintă o amenințare reală și suficient de gravă la adresa interesului fundamental respectiv.

Potrivit guvernului maghiar, Legea nr. LVIII din 2020 urmărește să protejeze două interese fundamentale ale societății maghiare. Primul interes declarat este de a preveni achizițiile speculative în sectoare considerate strategice pentru economia Ungariei, în special în urma pandemiei de COVID-19. Al doilea interes declarat îl reprezintă protecția securității aprovizionării, în speță cu nisip, pietriș și argilă în Ungaria.

În opinia noastră și astfel cum susțin reclamanta, guvernul italian și Comisia, primul motiv invocat de guvernul maghiar nu poate fi admis în temeiul excepției de ordine publică. Rezultă din jurisprudență că, in abstracto, motivele de natură pur economică nu pot servi drept justificare a unui obstacol în calea uneia dintre libertățile fundamentale ( 57 ). Pentru claritate, nu contestăm că, în anumite împrejurări, o criză sanitară precum cea provocată de pandemia de COVID-19 poate determina o creștere a investițiilor speculative din străinătate. Totuși, astfel de investiții fac parte din viața economică. Ele fac parte din strategia de afaceri a societăților de investiții, precum Lone Star. Prin urmare, protejarea economiei naționale maghiare împotriva investițiilor speculative nu poate fi acceptată, ca atare, drept interes care poate fi protejat din motive de ordine publică ( 58 ).

Desigur, Curtea a precizat că, în anumite împrejurări, motive care, altfel, nu pot fi admise în scopul justificării unor restricții în ceea ce privește tranzacțiile între subiectele pieței interne pot fi de natură să justifice un obstacol în calea circulației capitalurilor provenind din țări terțe. Astfel, în Hotărârea Test Claimants in the FII Group Litigation, Curtea a precizat că „nu se poate exclude că un stat membru poate demonstra că o restricție privind circulația capitalurilor având ca destinație sau provenind din state terțe este justificată printr‑un anumit motiv în împrejurări în care acest motiv nu ar fi de natură să constituie o justificare validă pentru o restricție privind circulația capitalurilor între statele membre” ( 59 ). Cu toate acestea, în cauzele respective și în alte cauze similare, ceea ce a motivat acceptarea de către Curte a unei diferențieri între justificările acceptabile într‑un context intern Uniunii și extern a fost existența unui grad ridicat de integrare juridică între statele membre pe piața internă (de exemplu prin intermediul unei armonizări fiscale), spre deosebire de lipsa unui nivel similar de integrare cu statul terț în cauză ( 60 ).

Această jurisprudență nu este aplicabilă în speță. În opinia noastră, un grad ridicat de integrare juridică în domeniul pieței interne nu poate justifica invocarea unor motive pur economice pentru a restricționa cu titlu general investițiile străine directe „indirecte” speculative ( 61 ). În măsura în care investițiile speculative sunt considerate ca fiind o activitate comercială legitimă și nu sunt reglementate în mod specific în domeniul pieței interne, acestea nu pot fi împiedicate sub pretextul unei justificări de ordine publică pentru simplul motiv că provin direct sau indirect din țări terțe.

Al doilea motiv invocat de guvernul maghiar, și anume securitatea aprovizionării, poate fi invocat, în opinia noastră, fie din perspectiva ordinii publice, fie din cea a siguranței publice.

În speță, guvernul maghiar explică în esență că securitatea aprovizionării cu materiale de construcție este importantă pentru infrastructura industrială și publică a țării, inclusiv la nivel local. Reclamanta, guvernul italian și Comisia arată că o astfel de preocupare poate, în principiu și în anumite împrejurări, să justifice o ingerință în normele privind libera circulație. Totuși, reclamanta și Comisia arată de asemenea că nu consideră că această justificare ar putea fi admisă în speță.

Până în prezent, Curtea a recunoscut necesitatea de a garanta securitatea aprovizionării anumitor servicii publice de bază și buna funcționare a anumitor servicii de rețea considerate necesare vieții economice și sociale a unui stat membru ca justificări acceptabile în cadrul excepției de ordine publică ( 62 ).

În consecință, în opinia noastră, nu este exclus ca garantarea aprovizionării cu anumite materiale de construcție să poată fi considerată, în perioade de criză, din perspectiva unui stat membru, drept o preocupare de natură să justifice restrângerea unei libertăți fundamentale aferente pieței pentru motive de ordine publică (sau de securitate publică). Acest lucru este valabil și în cazul nisipului, pietrișului și argilei, în pofida faptului că Comisia nu a inclus (încă) aceste materiale pe lista materiilor prime „critice” ( 63 ). Într‑adevăr, există studii care susțin poziția potrivit căreia aceste materiale sunt limitate și că aprovizionarea cu ele ar putea constitui un motiv de îngrijorare ( 64 ). Prin urmare, eforturile de garantare a aprovizionării cu nisip, pietriș și argilă pot fi considerate ca fiind în interesul fundamental al societății.

Punctul nostru de vedere este susținut și de textul Regulamentului privind examinarea ISD. Articolul 4 din acesta prevede că, pentru a stabili dacă o investiție străină directă este de natură să afecteze securitatea sau ordinea publică, statele membre (și Comisia) pot lua în considerare efectele potențiale ale unei investiții printre altele asupra aprovizionării în ceea ce privește factorii de producție critici, inclusiv materiile prime. În mod similar, potrivit articolului 8 din acel regulament, Comisia poate emite un aviz statului membru în cauză atunci când consideră că o investiție străină directă este de natură să afecteze proiecte și programe de interes pentru Uniune care sunt reglementate de dreptul Uniunii în ceea ce privește factorii de producție critici care sunt esențiali pentru securitate sau pentru ordinea publică.

În pofida acestei posibilități generale de a invoca necesitatea garantării securității aprovizionării cu anumite materii prime, este dificil să concluzionăm, în împrejurările prezentei spețe, că participarea străină în cadrul unui producător care reprezintă doar 0,52 % din producția națională maghiară de nisip, pietriș și argilă reprezintă o amenințare reală și suficient de gravă la adresa interesului fundamental de garantare a securității lanțului de aprovizionare în Ungaria.

Atunci când a fost întrebat despre acest aspect în cadrul ședinței, guvernul maghiar nu a fost în măsură să ofere un motiv convingător pentru care protecția împotriva acționarilor străini în cadrul Janes ar constitui un interes fundamental pentru societatea maghiară (la nivel local sau național). În plus, nu a explicat modul în care asemenea acționari străini amenință aprovizionarea întreprinderilor locale de construcții cu aceste materiale. La urma urmei, Janes deja vinde 90 % din producția sa reclamantei, în timp ce doar 10 % din producție se vinde întreprinderilor locale ( 65 ).

Desigur, nu ne face să ne schimbăm poziția argumentul guvernului maghiar potrivit căruia orice participare străină în cadrul unei cariere sau al unei societăți care exploatează o asemenea carieră poate reprezenta, ca atare, o amenințare la adresa securității aprovizionării care ar justifica astfel limitarea investițiilor străine directe în astfel de obiective-țintă din motive de ordine publică. În opinia noastră, chiar și în situația unor contexte juridice și politice diferite în cadrul Uniunii Europene și în afara acesteia, nu există niciun motiv rezonabil sau convingător pentru care, în cazul tranzacțiilor cu proveniența în țări terțe, statele membre ar trebui să acționeze pe baza unei suspiciuni generale cu privire la toate investițiile străine directe ( 66 ).

Prin urmare, chiar dacă o reglementare națională precum Legea nr. LVIII din 2020 ar putea, în principiu, să prevadă că examinarea investițiilor străine directe „indirecte” este justificată de necesitatea de a garanta securitatea aprovizionării cu anumite materii prime, această justificare poate fi invocată numai dacă se poate dovedi că participarea străină în cadrul societății care reprezintă sursa pentru asemenea materii prime reprezintă o amenințare reală și suficient de gravă la adresa garantării securității aprovizionării fie pentru o anumită regiune, fie pentru întreg teritoriul Ungariei.

Deși revine instanței naționale sarcina de a confirma dacă o astfel de motivare a fost furnizată în decizia atacată, arătăm că din dosar nu reiese că ministrul a explicat dacă și în ce mod participarea străină indirectă în cadrul Janes reprezintă o amenințare reală și gravă la adresa securității aprovizionării cu pietriș, nisip și argilă în Ungaria (pe întreg teritoriul sau în regiunea în cauză).

Acest lucru nu înseamnă neapărat că Legea nr. LVIII din 2020 contravine ca atare dreptului Uniunii. O trimitere în această lege la articolele din tratat care reglementează derogările de la libertățile fundamentale aferente pieței, pe care ministrul trebuie să le respecte ( 67 ), ar putea fi suficientă. Totuși, acest lucru nu poate fi valabil decât în cazul în care, în sensul dreptului maghiar, această trimitere constituie o obligație suficient de clară pentru ministru de a explica, în cadrul fiecărei decizii individuale de examinare, motivul pentru care o anumită investiție străină directă reprezintă o amenințare reală și suficient de gravă la adresa interesului fundamental al Ungariei. Întrucât gradul necesar de precizie prin care este impusă această obligație în textul legislativ însuși depinde, în opinia noastră, de cultura juridică a unui anumit stat membru, aceasta este o chestiune pe care numai o instanță națională o poate aprecia.

Norma națională care reglementează mecanismele de examinare a investițiilor străine directe ar trebui de asemenea să prevadă cerința ca fiecare decizie de examinare adoptată de ministru în temeiul normei respective să fie adecvată și necesară în vederea asigurării protecției împotriva unei amenințări reale la adresa interesului fundamental al societății unui stat membru.

La fel ca cerința ca justificarea însăși să fie conformă cu tratatul (a se vedea punctul 89 din prezentele concluzii), ar putea fi suficient ca dreptul național să facă trimitere numai la dispozițiile privind libera circulație care impun un control deplin al proporționalității restricțiilor privind aceste libertăți. Important este ca norma respectivă să impună autorităților naționale de executare obligația de a explica motivul pentru care măsura adoptată (precum, în speță, blocarea achiziționării unei întreprinderi din Uniune) este proporțională.

Revine instanței naționale sarcina de a aprecia dacă o anumită măsură este proporțională. Cu alte cuvinte, în cazul în care instanța de trimitere ar considera că aprovizionarea cu nisip, pietriș și argilă constituie un interes fundamental al societății maghiare supus unei amenințări reale, aceasta ar trebui să evalueze în continuare dacă blocarea achiziționării Janes de către reclamantă ar răspunde acestei amenințări. Aceasta înseamnă că decizia atacată trebuie să fie adecvată și necesară pentru eliminarea pretinsei amenințări.

Ne vom limita să observăm că, din informațiile din dosarul instanței, nu este clar în ce mod interdicția ca Janes să aibă acționari străini indirecți contribuie la garantarea aprovizionării neîngrădite cu nisip, pietriș și argilă a întreprinderilor locale de construcții. Astfel cum a arătat și Curtea în ședință, nimic nu împiedică o societate maghiară să vândă toate materialele extrase din carieră unor întreprinderi din străinătate. Totuși, chiar și presupunând că legătura cu obiectivul declarat ar fi fost cumva stabilită, rămâne totuși întrebarea (la fel de neexplorată) de ce nu ar fi putut fi utilizată în schimb o măsură mai puțin restrictivă, precum o cotă de distribuție locală, în condițiile pieței.

Cu toate acestea, astfel cum am arătat deja, revine în cele din urmă instanței naționale sarcina de a aprecia dacă ministrul a motivat suficient caracterul adecvat și suficient al măsurii în cauză (motivare pe care nu o vedem).

Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la prima întrebare preliminară adresată de Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta‑Capitală, Ungaria) după cum urmează: Articolul 4 alineatul (2) TUE, articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE și Regulamentul (UE) 2019/452 al Parlamentului European și al Consiliului din 19 martie 2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investițiilor străine directe în Uniune nu se opun unei reglementări naționale care permite examinarea investițiilor străine directe provenite dintr‑o țară terță într‑o întreprindere din Uniune, efectuate prin intermediul unei alte întreprinderi din Uniune, în cazul în care investiția respectivă are drept rezultat participarea efectivă a întreprinderii din țara terță la administrarea și la controlul întreprinderii din Uniune în care a investit. O astfel de reglementare națională poate prevedea că examinarea unei tranzacții este justificată de necesitatea de a garanta securitatea aprovizionării cu anumite materii prime. O astfel de reglementare națională trebuie să prevadă că în deciziile individuale de examinare se explică motivul pentru care o anumită investiție străină directă reprezintă o amenințare reală și suficient de gravă la adresa garantării securității aprovizionării, precum și motivul pentru care o anumită decizie de examinare este adecvată și necesară pentru a face față amenințării respective.

CONCLUZIILE AVOCATEI GENERALE

DOAMNA TAMARA ĆAPETA

prezentate la 30 martie 2023 ( 1 )