Concluziile avocatului general M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 11 mai 2023.#Infraestruturas de Portugal SA și Futrifer Indústrias Ferroviárias SA împotriva Toscca - Equipamentos em Madeira Ldª.#Cerere de decizie preliminară formulată de Supremo Tribunal Administrativo.#Trimitere preliminară – Proceduri de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii – Directiva 2014/24/UE – Articolul 57 alineatul (4) primul paragraf litera (d) – Achiziții publice în sectorul transporturilor – Directiva 2014/25/UE – Articolul 80 alineatul (1) – Motive facultative de excludere – Obligația de transpunere – Încheierea de către un operator economic a unor acorduri care vizează denaturarea concurenței – Competența autorității contractante – Efectul unei decizii anterioare a unei autorități de concurență – Principiul proporționalității – Articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene – Dreptul la o cale de atac efectivă – Principiul bunei administrări – Obligația de motivare.#Cauza C-66/22.

În cadrul prezentei trimiteri preliminare, Curtea trebuie să interpreteze articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE ( 2 ), în temeiul căruia autoritățile contractante pot exclude un operator economic de la participarea la o procedură de achiziții publice în cazul în care acesta a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței.

Cererea de decizie preliminară a fost formulată în cadrul unui litigiu privind atribuirea unui contract în favoarea unei întreprinderi care fusese sancționată anterior pentru că a acționat în mod concertat cu alte întreprinderi în vederea adoptării unor comportamente anticoncurențiale (acorduri privind prețurile și împărțirea pieței).

Articolul 56 („Principii generale”) prevede: „(1) Contractele se atribuie pe baza criteriilor prevăzute în conformitate cu articolele 67-69, sub rezerva verificării de către autoritatea contractantă, în conformitate cu articolele 59-61, a îndeplinirii tuturor următoarelor condiții: […] (b) oferta a fost prezentată de un ofertant care nu este exclus în conformitate cu articolul 57 […].”

Articolul 57 („Motive de excludere”) stabilește: „[…] (4) Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații: […] (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa; (d) dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței; […] (5) […] În orice moment în cursul procedurii, autoritățile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatul (4). (6) Orice operator economic care se află în una dintre situațiile menționate la alineatele (1) și (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziție. În acest scop, operatorul economic dovedește că a plătit sau s‑a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri. Măsurile luate de către operatorii economici sunt evaluate ținând seama de gravitatea și de circumstanțele particulare ale infracțiunii sau ale abaterii. În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente, operatorul economic primește o expunere a motivelor respectivei decizii. Un operator economic care a fost exclus prin hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de achiziții publice sau de atribuire de concesiuni nu are dreptul să facă uz de posibilitatea prevăzută în temeiul prezentului alineat în statele membre în care hotărârea produce efecte în timpul perioadei de excludere care rezultă din respectiva hotărâre. (7) Prin intermediul unui act legislativ sau administrativ național și cu respectarea dreptului Uniunii, statele membre precizează condițiile de aplicare a prezentului articol. Acestea stabilesc, în special, perioada maximă de excludere dacă operatorul economic nu ia niciun fel de măsuri, astfel cum este prevăzut la alineatul (6), pentru a‑și demonstra fiabilitatea. În cazul în care perioada de excludere nu a fost stabilită prin hotărâre definitivă, respectiva perioadă nu trebuie să depășească cinci ani de la data condamnării pronunțate prin hotărârea definitivă, în cazurile menționate la alineatul (1), și trei ani de la data evenimentului relevant, în cazurile prevăzute la alineatul (4).”

Conform articolului 80 („Utilizarea motivelor de excludere și a criteriilor de selecție prevăzute în Directiva 2014/24/UE”): „(1) Normele și criteriile obiective de excludere și selectare a operatorilor economici care solicită calificarea într‑un sistem de calificare, precum și normele și criteriile obiective de excludere și selectare a candidaților și ofertanților în cadrul procedurilor deschise, restrânse sau de negociere, al dialogurilor competitive sau al parteneriatelor pentru inovare pot include motivele de excludere enumerate la articolul 57 din Directiva 2014/24/UE, în termenii și condițiile prevăzute la articolul respectiv. În cazul în care entitatea contractantă este o autoritate contractantă, aceste criterii și norme includ motivele de excludere enumerate la articolul 57 alineatele (1) și (2) din Directiva 2014/24/UE, în termenii și condițiile prevăzute la articolul respectiv. Dacă statele membre solicită acest lucru, aceste criterii și norme includ, în plus, motivele de excludere enumerate la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, în termenii și condițiile prevăzute la articolul respectiv. […]”

Articolul 55 („Interdicții”) prevede: „Nu pot fi candidați, ofertanți sau membri ai unui grup, entitățile: […] c) care au fost sancționate pentru abateri profesionale grave și care, între timp, nu au fost reabilitate, în cazul persoanelor fizice, sau, în cazul persoanelor juridice, ale căror organe de administrare și de conducere au făcut obiectul unei astfel de sancțiuni administrative și care se află încă în exercitarea atribuțiilor lor. […] f) care au făcut obiectul sancțiunii accesorii constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice prevăzute de legislația specială, în special de sistemele de sancționare din domeniul […] concurenței […], în perioada stabilită în decizia de aplicare a unei sancțiuni.”

Articolul 70 („Analiza ofertelor”) alineatul 2 prevede: „2 – Ofertele sunt excluse în cazul în care analiza acestora indică: […] g) existența unor indicii serioase privind acte, acorduri, practici sau informații de natură să denatureze normele de concurență.”

Articolul 71 („Sancțiuni accesorii”) prevede la alineatul 1 litera b) că Autoridade de Concorrência (Autoritatea de concurență, denumită în continuare „AC”) poate aplica, în cazul în care acest lucru este justificat de gravitatea încălcării și de vinovăția persoanei care o săvârșește, pe lângă amendă, o sancțiune accesorie constând în interzicerea dreptului de a participa la anumite proceduri de achiziții publice, cu condiția ca practica ce constituie încălcarea sancționabilă cu amendă să fi avut loc în timpul sau ca o consecință a procedurii relevante.

La 18 ianuarie 2019, Infraestruturas de Portugal, S. A. (denumită în continuare „Infraestruturas”) a lansat o procedură de atribuire a unui contract de furnizare de picheți și de traverse de pin cu creozot, la un preț de bază de 2979200 de euro ( 6 ).

Întreprinderile Toscca – Equipamentos em Madeira, Lda. (denumită în continuare „Toscca”) și Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S. A. (denumită în continuare „Futrifer”) au participat la procedură, prezentând fiecare câte o ofertă.

La 12 iunie 2019, AC a obligat Futrifer la plata unei amenzi pentru încălcarea normelor de concurență în cadrul unor proceduri de achiziții publice ( 7 ) în anii 2014 și 2015 ( 8 ).

Mai exact, AC a constatat că Futrifer și alte întreprinderi din sector au acționat în mod concertat pentru stabilirea prețurilor și împărțirea pieței serviciilor de mentenanță a rețelei feroviare, încălcând articolul 9 alineatul 1 din Legea nr. 19/2012 și articolul 101 alineatul (1) TFUE.

În decizia sa, AC a considerat că nu este necesar, având în vedere circumstanțele cauzei și propunerea de tranzacție prezentată de Futrifer, să îi aplice o sancțiune accesorie constând în interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice, prevăzută la articolul 71 alineatul 1 litera b) din Legea nr. 19/2012 ( 9 ).

La 27 iulie 2019, Infraestruturas a atribuit contractul în litigiu în favoarea Futrifer.

Toscca a atacat această decizie în fața Tribunal administrativo e fiscal de Viseu (Tribunalul Administrativ și Fiscal din Viseu, Portugalia, denumit în continuare „TAF din Viseu”). Aceasta a solicitat anularea deciziei de atribuire, excluderea ofertei depuse de Futrifer și atribuirea contractului în favoarea sa. În susținerea acțiunii sale, Toscca a invocat în special decizia prin care AC a aplicat sancțiuni împotriva Futrifer.

Instanța de prim grad de jurisdicție a respins acțiunea introdusă de Toscca, apreciind că articolul 70 alineatul 2 litera g) din CCP este aplicabil numai în cazul în care existența indiciilor privind denaturarea concurenței se constată în procedura care face obiectul litigiului.

Toscca a declarat apel împotriva hotărârii TAF din Viseu la Tribunal central administrativo norte (Tribunalul Central Administrativ de Nord, Portugalia). Acesta, prin hotărârea din 29 mai 2020, considerând că interpretarea articolului 70 alineatul 2 litera g) din CCP efectuată de instanța de prim grad de jurisdicție era eronată, a anulat hotărârea atacată și a obligat Infraestruturas să atribuie contractul în favoarea Toscca.

Infraestruturas și Futrifer au declarat recurs împotriva hotărârii instanței de apel în fața Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă, Portugalia), care a anulat‑o pentru nemotivare și a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunal central administrativo norte (Tribunalul Central Administrativ de Nord).

La 2 iunie 2021, Tribunal central administrativo norte (Tribunalul Central Administrativ de Nord) a pronunțat o hotărâre prin care a anulat din nou hotărârea primei instanțe și a obligat Infraestruturas să atribuie contractul în favoarea Toscca.

Infraestruturas și Futrifer au declarat recurs împotriva hotărârii din 2 iunie 2021 la Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă), care adresează Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Motivul de excludere prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE constituie o chestiune rezervată [o «reserva de decisão»] deciziei autorității contractante? 2) Legiuitorul național poate înlocui în întregime decizia autorității contractante în temeiul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE cu o decizie generică (prin efectele unei decizii) a autorității de concurență de a aplica o sancțiune accesorie constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice pentru o anumită perioadă, adoptată în contextul aplicării unei amenzi pentru încălcarea normelor de concurență? 3) Decizia autorității contractante cu privire la «fiabilitatea» operatorului economic trebuie înțeleasă în lumina respectării (sau a nerespectării) normelor dreptului concurenței în afara procedurii de achiziții specifice ca fiind necesitatea de a realiza o evaluare motivată a aptitudinii relative a acestui operator economic, ceea ce constituie o manifestare concretă a dreptului la bună administrare, prevăzut la articolul 41 alineatul (2) litera (c) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene? 4) Poate fi considerată compatibilă cu dreptul Uniunii și, în special, cu articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE, soluția adoptată în dreptul portughez prin articolul 55 alineatul 1 litera f) din CCP, care condiționează excluderea unui operator economic de la o procedură de achiziții publice întemeiată pe o încălcare a normelor de concurență săvârșită în afara procedurii de achiziții specifice de decizia adoptată de autoritatea de concurență în contextul aplicării unei sancțiuni accesorii constând în interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice, procedură în care autoritatea de concurență însăși evaluează relevanța măsurilor corective adoptate în acest context? 5) Este, de asemenea, compatibilă cu dreptul Uniunii și, în special, cu articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE, soluția adoptată în dreptul portughez prin articolul 70 alineatul 2 litera g) din CCP, care limitează posibilitatea excluderii unei oferte pentru motivul existenței unor indicii serioase privind acte, acorduri, practici sau informații de natură să denatureze normele de concurență la procedura specifică de achiziții în care sunt identificate aceste practici?”

Cererea de decizie preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 2 februarie 2022.

Au formulat observații scrise Futrifer, Toscca, guvernele ceh, maghiar și portughez, precum și Comisia Europeană.

Toate acestea, cu excepția guvernelor ceh și maghiar, au participat la ședința desfășurată la 7 martie 2023.

Instanța de trimitere solicită numai interpretarea Directivei 2014/24, fără a face referire la Directiva 2014/25. Aceasta din urmă reglementează contractele de achiziții publice atribuite de autoritățile contractante care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale.

Contractul a cărui atribuire se contestă are ca obiect furnizarea de componente de infrastructură pentru sectorul feroviar, cu alte cuvinte pentru un sector al transporturilor. La întrebările Curții, intervenienții în ședință au apreciat în mod unanim că acest contract intră sub incidența Directivei 2014/25, care se aplică în mod specific „activităților legate de punerea la dispoziție sau exploatarea rețelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului pe calea ferată” (articolul 11).

În orice caz, îi revine instanței de trimitere sarcina de a stabili dacă, în funcție de clauzele sale, contractul în cauză este reglementat de Directiva 2014/24 sau, mai degrabă și așa cum totul pare să indice, de Directiva 2014/25.

Este adevărat că, din punct de vedere practic, efectele uneia sau ale celeilalte directive nu vor fi semnificativ diferite în ceea ce privește chestiunea în discuție: chiar dacă ar fi aplicabilă Directiva 2014/25, articolul 80 din aceasta se referă la „motivele de excludere enumerate la articolul 57 din Directiva 2014/24/UE, în termenii și condițiile prevăzute la articolul respectiv” ( 10 ).

Cu toate acestea, punerea în aplicare a Directivei 2014/25 ar putea avea anumite consecințe asupra „posibilității” (în discuție) a statelor membre de a transpune în dreptul lor intern motive facultative de excludere, astfel cum vom arăta în continuare ( 11 ).

Luând în considerare aceste precizări, vom aborda în continuare articolul 57 din Directiva 2014/24.

Observațiile scrise ale Comisiei au ocazionat o dezbatere, care a continuat în ședință, referitoare la marja de apreciere a statelor membre în ceea ce privește netranspunerea motivelor facultative de excludere prevăzute la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24.

Comisia își dezvoltă argumentul după cum urmează: – articolul 57 alineatul (4), precum și considerentul (101) al Directivei 2014/24 ar indica intenția legiuitorului de a nu oferi statelor membre libertatea de a alege dacă să transpună sau nu cele nouă motive de excludere conținute în acesta. Această alegere ar reveni autorităților contractante, cu excepția cazului în care statele membre le‑ar obliga să le aplice. În schimb, statele membre nu ar avea posibilitatea de a eluda transpunerea unuia sau a unora dintre motivele respective; – dreptul portughez nu a transpus motivul facultativ de excludere referitor la existența unor acorduri cu alți operatori economici, care vizează denaturarea concurenței.

Problema ridicată de Comisie ar putea fi abordată în cadrul prezentei trimiteri preliminare dacă a doua dintre aceste afirmații ar fi corectă: în lipsa transpunerii unui motiv facultativ de excludere în dreptul național, ar trebui să se reconsidere dacă jurisprudența Curții stabilită ( 12 ) până în prezent cu privire la competența statelor membre de a transpune sau nu această categorie de motive facultative de excludere trebuie ajustată sau chiar rectificată.

Pentru motivele pe care le vom prezenta în continuare, considerăm că a doua afirmație a Comisiei (susținută de unele observații scrise prezentate în procedura preliminară) nu reflectă realitatea.

Decretul‑lege nr. 111‑B/2017 a modificat CCP cu scopul de a transpune Directivele 2014/24 și 2014/25. La articolul 1, legiuitorul portughez precizează în mod expres că prin intermediul său „transpune” printre altele Directivele 2014/24 și 2014/25 ( 13 ).

Motivele de excludere („impedimente”) incluse în noua versiune a CCP sunt enumerate la articolul 55 alineatul 1 literele a)-l) din acesta, care reflectă, cu anumite nuanțe, motivele corespondente prevăzute la articolul 57 alineatele (1) și (4) din Directiva 2014/24.

În ceea ce privește motivul de excludere în discuție, articolul 55 alineatul 1 litera f) din CCP îl reglementează după cum urmează: „nu pot fi candidați […] entitățile care au făcut obiectul sancțiunii accesorii constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice prevăzute de legislația specială, în special de sistemele de sancționare din domeniul dreptului muncii, al concurenței, al egalității și al nediscriminării […], în perioada stabilită în decizia de aplicare a unei sancțiuni”.

În plus, CCP conține o altă dispoziție [articolul 70 alineatul 2 litera g)] care impune excluderea ofertelor a căror analiză evidențiază „existența unor indicii serioase privind acte, acorduri, practici sau informații de natură să denatureze normele de concurență” ( 14 ).

Având în vedere aceste două dispoziții, ne este greu să înțelegem anumite afirmații conținute în observațiile scrise ale Futrifer și ale guvernului portughez însuși (acesta din urmă exprimând‑se în termeni ambigui, pe care nu i‑a clarificat în ședință) ( 15 ) cu privire la netranspunerea în CCP a articolului 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24.

Astfel, lectura celor două dispoziții ale CPP evidențiază, în opinia noastră, faptul că legiuitorul portughez a avut intenția neechivocă de a introduce (sau de a păstra) ( 16 ) în ordinea juridică națională clauza conținută la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24. Atât aceasta din urmă, cât și cele două dispoziții naționale menționate urmăresc combaterea, în domeniul achizițiilor publice, a acordurilor operatorilor economici care vizează denaturarea concurenței.

Este o chestiune distinctă aspectul dacă, atunci când a reglementat în acest mod motivul de excludere respectiv, legiuitorul portughez a respectat cu strictețe articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24 sau, dimpotrivă, a adoptat soluții care îl denaturează, se abat de la principiile sale de bază sau îi reduc în mod nejustificat domeniul său de aplicare.

Curtea a reiterat faptul că, „[…] odată ce un stat membru decide să includă una dintre cauzele de excludere facultative prevăzute de Directiva 2014/24, acesta trebuie să respecte caracteristicile sale esențiale, astfel cum sunt menționate în directivă. Specificând că statele membre precizează «condițiile de aplicare a prezentului articol», «cu respectarea dreptului Uniunii», articolul 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24 le împiedică pe acestea să denatureze cauzele de excludere facultative stabilite la această dispoziție sau să ignore obiectivele sau principiile care inspiră fiecare dintre aceste cauze” ( 17 ).

Pentru motivele pe care le vom explica în continuare, considerăm că, atunci când au transpus în dreptul portughez conținutul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24, normele portugheze nu au respectat în totalitate directiva: în special, articolul 55 alineatul 1 litera f) din CCP restrânge în mod nejustificat competențele autorității contractante de a exclude ofertanții implicați în practici coluzive, prin faptul că prevede că comportamentul lor trebuie să fi făcut anterior obiectul unei sancțiuni accesorii aplicate de AC constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice.

Faptul că, în opinia noastră, aceasta este situația, nu înseamnă însă că nu a existat nicio transpunere, ci că cea efectuată este deficitară. În plus, deficiența respectivă ar putea să fie remediată eventual printr‑o interpretare mai generoasă a articolului 70 alineatul 2 litera g) din CCP, cu alte cuvinte care să respecte articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24 (interpretare conformă) ( 18 ).

În definitiv, considerăm că prezenta trimitere preliminară nu este cadrul adecvat pentru a redeschide discuția privind competențele statelor membre de a nu transpune motivele facultative de excludere în dreptul național, în condițiile în care, tocmai, legiuitorul portughez a optat pentru soluția contrară (chiar dacă această soluție nu este atât de satisfăcătoare pe cât ar trebui să fie, din perspectiva dreptului Uniunii).

Jurisprudența stabilită până în prezent de Curte cu privire la competențele statelor membre în acest domeniu nu ignoră, în mod logic, obligația (articolul 288 TFUE) statului membru de a respecta rezultatul care trebuie obținut în temeiul unei directive. Pornind de la această premisă, diferitele camere ale Curții au considerat că punerea în aplicare a Directivei 2014/24, în ceea ce privește motivele facultative de excludere, este respectată în termenii enunțați anterior ( 19 ).

Redeschiderea discuției la care am făcut referire anterior ar fi, în plus, foarte delicată în ceea ce privește rezultatul său: – ar putea conduce la transformarea motivelor facultative de excludere în motive obligatorii, în afara intervenției statelor, la care face referire articolul 57 alineatul (7) din Directiva 2014/24; – ar putea fragmenta regimul unitar pe care se întemeiază trimiterea la Directiva 2014/24 efectuată în cuprinsul dispozițiilor Directivei 2014/25 referitoare la motivele de excludere. În conformitate cu articolul 80 alineatul (1) al treilea paragraf din această din urmă directivă, criteriile și normele de excludere a candidaților includ motivele facultative enumerate la articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, dacă statele membre solicită acest lucru.

Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă motivul de excludere menționat la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24 constituie o „chestiune rezervată” deciziei autorității contractante.

Întrebarea a fost deja soluționată de Curte: „reiese din textul articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice” ( 20 ).

Această constatare a Curții este în concordanță cu articolul 56 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2014/24: autoritatea contractantă are obligația de a se asigura că „oferta a fost prezentată de un ofertant care nu este exclus în conformitate cu articolul 57”. Prin urmare, acesteia îi revine, în orice caz, sarcina de a decide dacă un ofertant trebuie să fie exclus din procedura de achiziții publice.

Cu toate acestea, constatarea categorică reprodusă mai sus trebuie să fie nuanțată în cazul în care, într‑o decizie definitivă anterioară a autorității competente, s‑a constatat un comportament incompatibil cu accesul la procedurile de achiziții publice sau i s‑a interzis ofertantului să participe la astfel de proceduri.

În contextul în care este adresată întrebarea (și anume în prezența unor comportamente anticoncurențiale imputate unui ofertant) sunt posibile trei scenarii: – în cazul în care operatorul respectiv a fost exclus anterior prin hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de achiziții publice [articolul 57 alineatul (6) ultimul paragraf din Directiva 2014/24] ca urmare a unor comportamente anticoncurențiale ( 21 ), autoritatea contractantă trebuie să respecte această interdicție. Operatorul economic sancționat nu are dreptul de a beneficia de posibilitatea de a‑și dovedi fiabilitatea (măsuri corective sau de self cleaning) în perioada de excludere care rezultă din hotărâre în statul membru în care aceasta este executorie ( 22 ); – în cazul în care interdicția de a participa nu a fost dispusă printr‑o hotărâre definitivă, ci printr‑o decizie a AC, autoritatea contractantă nu este legată în mod inexorabil de ea: aceasta poate să verifice dacă operatorul respectiv a luat măsurile corective la care am făcut referire anterior și să îi permită totuși să participe la procedura de atribuire a contractului; – acest lucru va fi valabil a fortiori și în cazul în care AC nu a impus nicio interdicție de a participa la procedurile de achiziții publice, însă a sancționat operatorul economic pentru comportamente coluzive.

Ne vom concentra asupra celei de a doua și a celei de a treia ipoteze pe care tocmai le‑am enunțat atunci când vom analiza întrebările preliminare ulterioare. Pentru a răspunde la prima, în termenii generali în care este formulată, considerăm că este suficient un răspuns care să indice regula generală, fără a aduce atingere excepțiilor care decurg din însăși Directiva 2014/24.

Instanța de trimitere solicită să se stabilească în esență dacă, în contextul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24, legiuitorul național poate „înlocui în întregime decizia autorității contractante” cu o altă decizie a AC care să impună unui operator, cu titlu de sancțiune accesorie, interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice.

Legea nr. 19/2012 permite AC să aplice operatorilor implicați în practici anticoncurențiale, pe lângă o amendă, sancțiunea ( 23 ) accesorie constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice pentru o anumită perioadă [articolul 71 alineatul 1 litera b)].

După cum am explicat anterior, AC a decis însă în mod expres că nu era oportun să aplice Futrifer sancțiunea accesorie.

Plecând de la această premisă, oricât interes ar suscita problema ridicată de instanța de trimitere din alte perspective și în termeni generali, întrebarea este ipotetică în raport cu chestiunea în discuție.

Întrebarea ar avea sens dacă, în cazul unei decizii a AC care impune interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice, ar trebui să se verifice, astfel cum solicită instanța de trimitere, în ce măsură decizia respectivă este suficientă pentru a „înlocui” decizia (ulterioară) a autorității contractante.

În cazul în care, dimpotrivă, în procedura inițiată împotriva Futrifer s‑a stabilit că AC, în mod deliberat, nu i‑a aplicat sancțiunea accesorie constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice, nu vedem care ar fi utilitatea pentru prezentul litigiu de a se pronunța cu privire la consecințele acestei interdicții (inexistente).

Prin urmare, a doua întrebare preliminară este inadmisibilă ( 24 ).

În cazul în care Curtea nu împărtășește opinia noastră și alege să analizeze pe fond această întrebare preliminară, ne vom exprima poziția în privința sa.

În opinia noastră (lăsând la o parte cazurile în care interdicția de a participa a fost adoptată în temeiul unei hotărâri definitive) ( 25 ), decizia AC prin care se interzice unui operator participarea la procedurile de achiziții publice nu obligă autoritatea contractantă într‑o asemenea măsură încât să „înlocuiască complet decizia sa”.

Astfel, autoritatea contractantă poate, și în această ipoteză, să verifice dacă operatorul economic sancționat a luat măsurile corective menționate la articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24 și să îi permită totuși să participe la procedura de atribuire a contractului.

Reamintim faptul că operatorul economic are un drept neechivoc de a‑și dovedi fiabilitatea prin aceste măsuri de autocorectare, drept care decurge direct din articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24 ( 26 ).

Soluția pe care o propunem (de a rezerva autorității contractante competența de a verifica măsurile corective, în pofida interdicției de a participa la procedurile de achiziții publice pronunțate de autoritatea de concurență) permite găsirea unui punct de echilibru între două abordări: – pe de o parte, cea care urmărește menținerea competențelor autorității contractante, care trebuie să beneficieze de libertatea de a evalua fiabilitatea candidatului fără a fi în mod necesar legată de aprecierile altor organisme publice ( 27 ); – pe de altă parte, cea care dovedește că respectă funcțiile autorităților publice însărcinate cu urmărirea în special a comportamentelor care restrâng concurența ( 28 ). Autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare deciziile acestor autorități, deoarece, în ultimă instanță, „existența unor comportamente care restrâng concurența nu poate fi considerată dovedită decât după adoptarea unei astfel de decizii, care califică din punct de vedere juridic faptele materiale în acest sens” ( 29 ).

Cu toate acestea, este cert că, așa cum a statuat Curtea în lumina considerentului (102) al Directivei 2014/24 ( 30 ), statele membre dispun de „o marjă largă de apreciere în ceea ce privește definirea autorităților însărcinate cu evaluarea caracterului adecvat al măsurilor corective. În această privință, […] pot încredința această misiune de evaluare oricărei alte autorități decât autoritatea contractantă sau entitatea contractantă” ( 31 ).

În concluzie, pentru a evalua dacă trebuie să aplice dispozițiile articolului 57 alineatul (4) litera (d), autoritatea contractantă poate, în mod alternativ: – fie să excludă ea însăși, în absența unor decizii prealabile ale altor autorități, un operator economic în privința căruia există suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că a încheiat cu alți operatori acorduri care vizează denaturarea concurenței; – fie, odată ce autoritatea competentă a constatat existența unor astfel de acorduri anticoncurențiale ( 32 ) și indiferent dacă aceasta a pronunțat sau nu interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice, să evalueze dacă măsurile corective ale ofertantului sau candidatului demonstrează fiabilitatea sa și, prin urmare, nu s‑ar impune excluderea sa din procedura de achiziții publice, în conformitate cu articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24. Un stat membru poate, cu toate acestea, să încredințeze evaluarea măsurilor corective unei alte autorități decât cea contractantă, situație în care aceasta din urmă trebuie să se conformeze evaluării respective.

În formularea celei de a treia întrebări preliminare, par să coexiste în realitate două întrebări: – pe de o parte, dacă „decizia autorității contractante cu privire la «fiabilitatea» operatorului economic în raport cu respectarea (sau nerespectarea) normelor dreptului concurenței” poate fi adoptată „în afara procedurii de achiziții specifice”; – pe de altă parte, dacă această evaluare a aptitudinii relative a operatorului economic trebuie să fie „suficient de motivată” printr‑o „apreciere independentă” a autorității contractante care poate fi contestată de alți candidați ( 33 ).

Din nou, premisa de la care pare să pornească această întrebare este că decizia autorității contractante a fost precedată de măsura accesorie (interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice) dispusă de AC. Pe această bază, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă motivele care stau la baza măsurii accesorii sunt „de același tip și de aceeași natură” cu „aprecierea fiabilității” pe care trebuie să o efectueze autoritatea contractantă ( 34 ).

Înțeleasă astfel, întrebarea s‑ar confrunta cu aceleași probleme de inadmisibilitate (ca urmare a naturii sale ipotetice) la care ne‑am referit deja cu ocazia analizării celei de a doua întrebări. Cu toate acestea, în motivarea sa, instanța de trimitere se referă la posibilitatea ca autoritatea contractantă să decidă să recunoască aptitudinea unui operator economic, în pofida faptului că acesta a fost sancționat pentru comportamente coluzive, fără ca sancțiunile respective să includă interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice ( 35 ).

Prin urmare, vom răspunde la cele două întrebări pe baza abordării instanței de trimitere la care tocmai am făcut referire.

În realitate, răspunsul la această parte a întrebării preliminare decurge din răspunsul pe care l‑am dat deja la cele două întrebări anterioare. Autoritatea contractantă își păstrează pe deplin libertatea de apreciere a fiabilității ofertantului sau candidatului, în urma deciziei autorității de concurență, în termenii descriși anterior.

Conform considerentului (101) al Directivei 2014/24, „[a]utorităților contractante ar trebui să li se ofere în continuare posibilitatea de a exclude operatorii economici care s‑au dovedit a nu fi fiabili, de exemplu [din cauza unor] alte forme de comitere a unei abateri profesionale grave, cum ar fi încălcări ale normelor de concurență” ( 36 ). Același considerent, în al doilea paragraf, se referă la performanța în contracte din trecut „care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic” ( 37 ).

Nu este surprinzător faptul că, în lumina considerentului respectiv, Curtea statuează că „posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți” ( 38 ).

Motivele facultative de excludere permit statelor membre să îndeplinească obiective de interes general și, în orice caz, urmăresc să asigure fiabilitatea ( 39 ), diligența, onestitatea profesională și seriozitatea ofertantului ( 40 ).

Mai precis, Curtea a statuat, în ceea ce privește „obiectivul care stă la baza articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24”, că „posibilitatea sau chiar obligația autorității contractante de a exclude un operator economic de la participarea la o procedură de achiziții publice este menită în mod special să îi permită acesteia să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre operatorii economici” ( 41 ).

De altfel, interpretarea corectă a articolului 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24 impune ca verificarea integrității și a fiabilității ofertantului să se extindă la comportamentele anticoncurențiale din trecut ale acestuia, iar nu doar la acordurile coluzive din cadrul procedurii „specifice” de achiziții publice în care trebuie să se pronunțe autoritatea contractantă.

Acest lucru rezultă în special din articolul 57 alineatul (5) al doilea paragraf din Directiva 2014/24, conform căruia autoritățile contractante pot să excludă un operator economic în cazul în care se constată „că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatul (4)” ( 42 ).

În plus față de considerațiile anterioare, ar trebui să se adauge că autoritatea contractantă poate, în mod alternativ, să aplice articolul 57 alineatul (4) litera (c) din Directiva 2014/24, utilizând ca temei pentru decizia sa de excludere a ofertantului faptul că acesta se face vinovat de o abatere profesională gravă.

Noțiunea de abatere profesională gravă, prevăzută de legislația portugheză ca motiv de excludere ( 43 ), poate include de asemenea comportamentele anticoncurențiale, chiar dacă pentru acestea din urmă există un tip specific de excludere, așa cum confirmă considerentul (101) al Directivei 2014/24 menționat anterior care (în linia trasată de Curte în legătură cu directiva precedentă) ( 44 ) consideră că încălcările normelor de concurență reprezintă o formă de abatere profesională gravă ( 45 ).

Este cert, astfel cum s‑a subliniat în ședință, că această posibilitate implică o anumită suprapunere între cele două motive facultative de excludere. Totuși, considerăm că, dacă relația dintre ele este concepută ca fiind complementară, aceasta este utilă la îndeplinirea obiectivelor Directivei 2014/24.

În cazul în care este vorba despre ipoteza prevăzută la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24, logic ar fi ca autoritatea contractantă să invoce acest motiv de excludere. Pentru toate celelalte comportamente care, deși încalcă normele de concurență, nu au natura unor „acorduri cu alți operatori”, se poate utiliza formularea mai generică de la litera (c).

Dacă obiectul este de a oferi autorității contractante cea mai mare capacitate posibilă pentru a aprecia fiabilitatea ofertanților și a candidaților, nu vedem niciun motiv pentru a limita competențele sale stabilind „încălcările normelor de concurență” care au fost săvârșite. Astfel cum am menționat, considerentul (101) al Directivei 2014/24 autorizează utilizarea articolului 57 alineatul (4) literele (c) și (d) din aceasta în termenii enunțați anterior. Prin urmare, acesta dă naștere unui conflict de norme pe care interpretul va trebui să îl soluționeze prin aplicarea normei care este cea mai adecvată în raport cu circumstanțele fiecărei cauze.

Autoritatea contractantă trebuie „să efectueze o apreciere concretă și individualizată a atitudinii entității vizate” ( 46 ). Această apreciere trebuie să se reflecte într‑o motivare a actului adoptat care să permită destinatarilor săi, precum și eventualilor concurenți să îl conteste în fața instanțelor ( 47 ).

În cazul în care unul dintre concurenți a susținut că un alt concurent intră sub incidența unui motiv de excludere (situație care se regăsește în speță) în temeiul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24, autoritatea contractantă va trebui să explice în special de ce acceptă fiabilitatea candidatului respectiv. Motivarea trebuie să includă, dacă este cazul, evaluarea măsurilor corective invocate de ofertantul sancționat ( 48 ).

Obligația de motivare poate fi îndeplinită în cazul în care autoritatea contractantă își însușește, direct sau prin trimitere, argumentele avute în vedere de autoritatea sectorială (în prezenta cauză, AC) atunci când a constatat că un operator a acționat în mod concertat cu alți operatori în vederea denaturării concurenței.

Instanța de trimitere are îndoieli privind aspectul dacă „soluția adoptată în dreptul portughez prin articolul 55 alineatul 1 litera f) din CCP” este compatibilă cu articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24.

Interpretarea acestei dispoziții din CCP efectuată de instanța de trimitere (pe care Curtea trebuie să o respecte, având în vedere că emană de la instanța supremă portugheză de contencios administrativ), este următoarea: atunci când excluderea unui operator economic se întemeiază pe „o încălcare a normelor de concurență săvârșită în afara procedurii de achiziții specifice”, articolul 55 alineatul 1 litera f) din CCP condiționează excluderea respectivă de ceea ce decide AC „în contextul aplicării unei sancțiuni accesorii constând în interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice”. Instanța de trimitere adaugă că, în procedura respectivă, AC evaluează relevanța măsurilor corective adoptate.

Aceasta este o întrebare ipotetică ca urmare a acelorași motive prezentate cu ocazia analizării celei de a doua întrebări preliminare ( 49 ), deoarece: – pe de o parte, AC a exclus în mod expres sancțiunea accesorie ca răspuns la comportamentul Futrifer; – pe de altă parte, din dosarul cauzei nu reiese că vreunul dintre operatorii din litigiu a invocat adoptarea măsurilor corective menționate la articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24 pentru a depăși o interdicție anterioară (inexistentă) de a participa la procedurile de achiziții publice.

Întrebările adresate de instanța de trimitere depășesc, așadar, limitele litigiului, în lumina faptelor în discuție, și prin acestea se solicită, de facto, un aviz consultativ al Curții cu privire la aspecte care nu au legătură cu aceste fapte.

Pentru a evita excepția de inadmisibilitate, întrebarea ar putea fi reformulată, considerându‑se că aceasta este adresată pentru ipoteza în care AC consideră ca fiind dovedit acordul coluziv și îl sancționează cu amendă, fără a adăuga însă interdicția de a participa la procedurile de achiziții publice.

În orice caz, fie în temeiul acestei reformulări, fie cu titlu subsidiar, răspunsul pe care îl propunem este inspirat din considerațiile noastre anterioare. Astfel: – o normă națională (sau interpretarea sa) care impune, ca o condiție necesară pentru aplicarea ei, o decizie prealabilă a unei autorități de concurență nu ar fi conformă cu articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24; – statele membre pot încredința evaluarea măsurilor corective altor autorități decât autorităților contractante, cum ar fi AC. Revine instanței de trimitere sarcina de a stabili dacă această situație se regăsește în dreptul portughez și, în caz afirmativ, de a verifica faptul „c[ă] regimul național instituit în acest scop […] respect[ă] toate cerințele prevăzute la articolul [57 alineatul (6) din Directiva 2014/24]” ( 50 ).

Instanța de trimitere își îndreaptă atenția asupra articolului 70 alineatul 2 litera g) din CCP pentru a verifica dacă conținutul său este conform cu articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24.

Interpretarea articolului respectiv din CCP de către instanța de trimitere o determină să constate că acesta „limitează posibilitatea excluderii unei oferte pentru motivul existenței unor indicii serioase privind acte, acorduri, practici sau informații de natură să denatureze normele de concurență la procedura specifică de achiziții publice în care sunt identificate aceste practici”.

Articolul 70 din CCP se situează, cel puțin din punct de vedere literal, într‑o etapă ulterioară a procedurii de achiziții publice: în timp ce articolul 55 se aplică în faza inițială (selectarea operatorului pe baza unor criterii calitative), articolul 70 se referă la faza ulterioară (analiza ofertelor depuse). Pentru a ajunge în această a doua fază, în mod logic, ofertantul sau candidatul trebuie să fi trecut de prima fază, cu alte cuvinte să nu fi fost exclus anterior din procedură.

Or, dispoziția națională nu poate fi criticată în cazul în care interpretarea sa nu aduce atingere, în orice caz, competenței autorității contractante de a stabili că, înainte de procedura specifică de achiziții publice în care trebuie să se pronunțe, un ofertant a avut un comportament anticoncurențial care conduce la excluderea sa.

Cu alte cuvinte, nu se încalcă nicio dispoziție a Directivei 2014/24 în cazul în care articolul 70 alineatul 2 litera g) din CCP se limitează să autorizeze autoritatea contractantă să excludă ea însăși oferta unui ofertant atunci când constată că aceasta a fost rezultatul unor comportamente coluzive în cadrul procedurii de achiziții publice ( 51 ).

Formularea articolului 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24 este suficient de cuprinzătoare încât să acopere toate posibilitățile ca autoritatea contractantă să ia cunoștință de comportamentele unui ofertant care vizează denaturarea concurenței.

În Concluziile prezentate în cauza Vossloh Laeis, am arătat că articolul 57 din Directiva 2014/24 recunoaște anumite funcții cu conotații de investigare ( 52 ) în favoarea autorităților contractante, abordare care a fost însușită de Curte în hotărârea pronunțată în cauza respectivă ( 53 ).

În exercitarea funcțiilor respective, autoritățile contractante sunt împuternicite să detecteze prezența unor acorduri între ofertanți, încheiate în legătură cu procedura de achiziții publice în curs, care denaturează concurența. Este posibil ca, astfel cum subliniază Comisia, dovedirea unui comportament anticoncurențial de către autoritatea contractantă însăși să prezinte dificultăți. Aceste dificultăți, pe lângă faptul că nu sunt insurmontabile în practică, nu justifică limitarea competenței autorității contractante de a evalua un comportament coluziv a cărui existență o constată ea însăși.

În lumina considerațiilor care precedă, propunem Curții să declare inadmisibile a doua și a patra întrebare preliminară și să răspundă Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă, Portugalia) după cum urmează: „Articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că: – motivul facultativ de excludere prevăzut de dispoziția respectivă trebuie apreciat de autoritatea contractantă fără ca deciziile altor autorități să creeze obligații în sarcina sa, cu excepția cazului în care un operator a fost exclus prin hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de achiziții publice, în perioada de excludere care rezultă din hotărârea respectivă în statul membru în care aceasta este executorie; – autoritatea contractantă trebuie să precizeze, fie direct, fie prin trimitere, motivele în temeiul cărora acceptă participarea la procedura de achiziții publice a unui ofertant care a fost sancționat anterior pentru comportament anticoncurențial; – acesta nu se opune unei reglementări naționale care autorizează autoritatea contractantă să excludă o ofertă pentru motivul că există indicii serioase privind acte, acorduri, practici sau informații care, în cadrul procedurii specifice de achiziții publice în care sunt identificate astfel de comportamente, sunt de natură să denatureze normele de concurență. Cu titlu subsidiar, propunem Curții să răspundă la a doua și la a patra întrebare preliminară după cum urmează: – în cazul în care o autoritate de concurență a aplicat unui operator economic o sancțiune accesorie constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice pentru o anumită perioadă, autoritatea contractantă își păstrează competența de a nu‑l exclude din procedura de achiziții publice, dacă sunt întrunite circumstanțele prevăzute la articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24; – operatorul economic are dreptul de a prezenta dovezi în sensul că a luat măsuri suficiente pentru a‑și dovedi fiabilitatea în conformitate cu articolul 57 alineatul (6) din Directiva 2014/24, pe care autoritatea contractantă (sau autoritatea împuternicită în acest sens în temeiul dreptului național) va trebui să le evalueze, inclusiv în cazul în care o autoritate de concurență a pronunțat împotriva sa o sancțiune accesorie constând în interzicerea participării la procedurile de achiziții publice.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 11 mai 2023 ( 1 )