Hotărârea Curții (Camera a treia) din 25 noiembrie 2021.#StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH împotriva eprimo GmbH.#Cerere de decizie preliminară formulată de Bundesgerichtshof.#Trimitere preliminară – Directiva 2002/58/CE – Prelucrarea datelor cu caracter personal și protejarea confidențialității în sectorul comunicațiilor electronice – Articolul 2 al doilea paragraf litera (h) – Noțiunea de «poștă electronică» – Articolul 13 alineatul (1) – Noțiunea de «folosire a poștei electronice în scopuri de marketing direct» – Directiva 2005/29/CE – Practici comerciale neloiale – Anexa I punctul 26 – Noțiunea de «solicitări repetate și nedorite prin poșta electronică» – Mesaje publicitare – Inbox advertising.#Cauza C-102/20.

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 2 al doilea paragraf litera (h) și a articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 iulie 2002 privind prelucrarea datelor personale și protejarea confidențialității în sectorul comunicațiilor publice (Directiva asupra confidențialității și comunicațiilor electronice) (JO 2002, L 201, p. 37, Ediție specială, 13/vol. 36, p. 63), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/136/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009 (JO 2009, L 337, p. 11, denumită în continuare „Directiva 2002/58”), precum și a punctului 26 din anexa I la Directiva 2005/29/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 mai 2005 privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piața internă față de consumatori și de modificare a Directivei 84/450/CEE a Consiliului, a Directivelor 97/7/CE, 98/27/CE și 2002/65/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului și a Regulamentului (CE) nr. 2006/2004 al Parlamentului European și al Consiliului („Directiva privind practicile comerciale neloiale”) (JO 2005, L 149, p. 22, Ediție specială, 15/vol. 14, p. 22).

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (denumită în continuare „StWL”), pe de o parte, și eprimo GmbH, pe de altă parte, două societăți care furnizează energie electrică clienților finali, în legătură cu o activitate publicitară desfășurată de Interactive Media CCSP GmbH la cererea eprimo, constând în afișarea de mesaje publicitare în cutia poștală de primire a utilizatorilor serviciului gratuit de e‑mail „T‑Online”.

Considerentele (4) și (40) ale Directivei 2002/58 au următorul cuprins: „(4) Directiva 97/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 decembrie 1997 privind prelucrarea datelor personale și protejarea confidențialității în sectorul comunicațiilor [JO 1998, L 24, p. 1] transformă principiile stabilite de Directiva 95/46/CE [a Parlamentului European și a Consiliului din 24 octombrie 1995 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date (JO 1995, L 281, p. 31, Ediție specială, 13/vol. 17, p. 10)] în norme specifice pentru sectorul telecomunicațiilor. Directiva 97/66/CE trebuie adaptată la dezvoltarea piețelor și a tehnologiilor în domeniul serviciilor de comunicații electronice pentru a putea asigura un nivel egal de protecție a datelor personale și confidențialității utilizatorilor de servicii de comunicații electronice publice, indiferent de tehnologiile folosite. Această directivă trebuie prin urmare abrogată și înlocuită cu directiva prezentă. […] (40) Abonații trebuie protejați împotriva încălcării dreptului lor la confidențialitate prin comunicații nesolicitate în scopuri direct comerciale, mai ales prin intermediul roboților de apelare automată, faxuri sau poștă electronică sau chiar mesaje SMS. Aceste tipuri de comunicații comerciale nesolicitate pot, fi pe de o parte, relativ ușor și ieftin de trimis, dar, pe de altă parte, pot constitui o povară și cauza costuri suplimentare celui care le primește. Mai mult, în unele cazuri, volumul acestora poate constitui o problemă pentru rețelele de comunicații electronice și pentru echipamentele terminale. Pentru astfel de forme de comunicații nesolicitate în scopuri comerciale directe, este justificat să se ceară obținerea acordului prealabil explicit al destinatarului înainte de adresarea de astfel de comunicații. Piața unică necesită o abordare armonizată pentru a asigura norme simple și valabile în întreaga [Uniune Europeană] pentru întreprinderi și utilizatori persoane fizice.”

Articolul 1 alineatul (1) din această directivă prevede: „(1) Prezenta directivă prevede armonizarea dispozițiilor naționale, lucru necesar în vederea asigurării unui nivel echivalent de protecție a drepturilor și a libertăților fundamentale, în special a dreptului la confidențialitate și la respectarea vieții private, în domeniul prelucrării de date cu caracter personal în sectorul comunicațiilor electronice și a asigurării liberei circulații a acestor date și a serviciilor și echipamentelor de comunicații electronice în interiorul [Uniunii Europene].”

Potrivit articolului 2 al doilea paragraf literele (d), (f) și (h) din directiva menționată, intitulat „Definiții”: „Se aplică de asemenea următoarele definiții: (d) «comunicație» înseamnă orice informație trimisă sau transmisă între un număr finit de părți prin intermediul unui serviciu public de comunicații electronice. Această categorie nu include informațiile transmise în cadrul unui serviciu de radiodifuziune pentru public prin intermediul unei rețele de comunicații electronice, în măsura în care aceste informații nu pot fi relaționate cu un abonat sau cu un utilizator identificabil care primește informația; […] (f) «acordul» unui abonat sau utilizator înseamnă consimțământul acordat de subiectul datelor din Directiva 95/46/CE; […] (h) «poștă electronică» înseamnă orice mesaj text, vocal sau conținând sunete sau imagini trimis prin intermediul unei rețele de comunicații publice care poate fi stocat în rețea sau în echipamentul terminal al destinatarului până la deschiderea sa de către acesta;”

Articolul 13 alineatul (1) din aceeași directivă, intitulat „Comunicările nesolicitate”, prevede: „Folosirea sistemelor de apelare și comunicare automate, fără intervenție umană (mașini de apelare automată), a faxurilor sau a poștei electronice în scopuri de marketing direct este permisă numai în legătură cu acei abonați sau utilizatori care și‑au dat în prealabil consimțământul.”

Considerentul (67) al Directivei 2009/136 enunță: „Măsurile de protecție a abonaților împotriva încălcării dreptului la viață privată prin comunicări nesolicitate inițiate prin intermediul poștei electronice în scopul comercializării directe ar trebui să se aplice și mesajelor de tip SMS sau MMS, precum și altor aplicații similare acestora.”

Articolul 2 litera (h) din Directiva 95/46/CE prevede: „În sensul prezentei directive: […] (h) «consimțământul persoanei vizate» înseamnă orice manifestare de voință liberă, specifică și informată prin care persoana vizată acceptă să fie prelucrate datele cu caracter personal care o privesc.”

Articolul 94 alineatul (2) din Regulamentul (UE) 2016/679 al Parlamentului European și al Consiliului din 27 aprilie 2016 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și privind libera circulație a acestor date și de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind protecția datelor) (JO 2016, L 119, p. 1, rectificare în JO 2018, L 127, p. 2), intitulat „Abrogarea Directivei 95/46/CE”, prevede: „Trimiterile la directiva abrogată se interpretează ca trimiteri la prezentul regulament. […]”

Articolul 4 punctul 11 din acest regulament are următorul cuprins: „În sensul prezentului regulament: […] 11. «consimțământ» al persoanei vizate înseamnă orice manifestare de voință liberă, specifică, informată și lipsită de ambiguitate a persoanei vizate prin care aceasta acceptă, printr‑o declarație sau printr‑o acțiune fără echivoc, ca datele cu caracter personal care o privesc să fie prelucrate.”

Potrivit considerentului (17) al Directivei 2005/29: „(17) Este recomandabil ca practicile comerciale neloiale în toate situațiile să fie identificate pentru a asigura o securitate juridică mai mare. În consecință, anexa I cuprinde lista completă a tuturor practicilor de acest fel. Acestea sunt singurele practici comerciale care pot fi considerate neloiale fără o evaluare de la caz la caz în conformitate cu dispozițiile articolelor 5-9. Lista poate fi modificată numai prin revizuirea directivei.”

Articolul 5 din această directivă prevede: „(1) Se interzic practicile comerciale neloiale. (2) O practică comerciale este neloială în cazul în care: (a) este contrară cerințelor diligenței profesionale, și (b) denaturează sau poate denatura semnificativ comportamentul economic cu privire la un produs al consumatorului mediu la care ajunge sau căruia îi este adresat sau al membrului mediu al unui grup în cazul în care o practică comercială este orientată către un grup particular de consumatori. […] (4) Sunt neloiale în special practicile comerciale care: (a) sunt înșelătoare în sensul articolelor 6 și 7 sau (b) sunt agresive în sensul articolelor 8 și 9. (5) Anexa I conține lista practicilor comerciale considerate neloiale în orice situație. Lista unică se aplică în toate statele membre și poate fi modificată numai prin revizuirea prezentei directive.”

Articolul 8 din directiva menționată prevede: „O practică comercială se consideră agresivă în cazul în care, analizând faptele și ținând seama de toate caracteristicile și circumstanțele, modifică sau poate modifica în mod semnificativ, prin hărțuire, constrângere, inclusiv prin forță fizică sau printr‑o influență nejustificată, libertatea de alegere sau conduită a consumatorului mediu și, prin aceasta, îl determină sau îl poate determina să ia o decizie comercială pe care nu ar fi luat‑o în altă situație.”

Punctul 26 din anexa I la această directivă, care cuprinde lista practicilor comerciale considerate neloiale în orice situație, prevede: „Practici comerciale agresive […] 26. A efectua solicitări repetate și nedorite prin telefon, fax sau e‑mail sau alt mijloc de comunicare la distanță, cu excepția cazului în care legislația internă permite acest lucru în vederea îndeplinirii unei obligații contractuale și în măsura în care o permite. Dispoziția nu aduce atingere […] Directivelor 95/46/CE și [2002/58].”

Articolul 3 alineatele (1) și (2) din Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Legea privind combaterea concurenței neloiale din 3 iulie 2004, BGBl. 2004 I, p. 1414, denumită în continuare „UWG”), în versiunea aplicabilă litigiului principal, are următorul cuprins: „(1) Practicile comerciale neloiale sunt interzise. (2) Practicile comerciale care se adresează consumatorilor sau care ajung la consumatori sunt neloiale în cazul în care nu sunt conforme cu diligența de care sunt ținuți antreprenorii și sunt de natură să influențeze substanțial comportamentul economic al consumatorului.”

Potrivit articolului 5a alineatul (6) din UWG, intitulat „Inducerea în eroare prin omisiune”: „Săvârșește […] un act de concurență neloială orice persoană care nu indică intenția comercială reală a unei practici, atunci când aceasta nu reiese deja din context, iar lipsa unei indicații poate determina consumatorul să ia o decizie comercială pe care nu ar fi luat‑o în altă situație.”

Articolul 7 din UWG prevede: „(1) Practicile comerciale care cauzează o neplăcere inacceptabilă unui operator de pe piață sunt interzise. Aceasta este în special situația publicității dacă este evident că operatorul de pe piață vizat nu o dorește. (2) O neplăcere inacceptabilă trebuie întotdeauna prezumată: 1. în cazul publicității care implică utilizarea unui mijloc de comunicare comercială la distanță care nu este menționat la punctele 2 și 3, care solicită în mod repetat consumatorul, în condițiile în care acesta în mod vădit nu dorește; […] 3. în cazul publicității care implică utilizarea unui sistem automat de apelare, a unui fax sau a e‑mailului, fără consimțământul expres prealabil al destinatarului, sau 4. în cazul publicității sub forma unui mesaj a) emis cu ascunderea sau disimularea identității emitentului în numele căruia se face comunicarea […] […]”

Articolul 8 din UWG prevede: „(1) Orice persoană care desfășoară o practică comercială nelegală în sensul articolului 3 sau al articolului 7 poate face obiectul unei acțiuni în eliminarea stării de fapt nelegale și, în cazul riscului de recidivă, al unei acțiuni în încetare. Dreptul de a exercita acțiunea în încetare există din momentul în care o astfel de practică contrară articolului 3 sau articolului 7 amenință să apară. […] (3) Sunt titulari ai drepturilor conferite la alineatul (1): 1. orice concurent; […]”

Din decizia de trimitere reiese că StWL și eprimo sunt doi furnizori de energie electrică concurenți. La cererea eprimo, Interactive Media CCSP, o agenție de publicitate, a difuzat anunțuri publicitare în cutiile poștale electronice ale utilizatorilor serviciului de e‑mail T‑Online. Acest serviciu este finanțat prin publicitatea plătită de agenții de publicitate și furnizat gratuit utilizatorilor.

Respectivele anunțuri publicitare au apărut în cutia poștală de primire a conturilor private de e‑mail ale acestor utilizatori, și anume la rubrica în care e‑mailurile primite figurează sub forma unei liste, fiind inserate între e‑mailurile primite.

Utilizatorii menționați au primit astfel, la 12 decembrie 2016, la 13 ianuarie 2017 și la 15 ianuarie 2017, mesaje publicitare în cutiile poștale de primire. În acestea, au apărut intrări care nu se distingeau vizual de lista celorlalte e‑mailuri ale utilizatorului contului decât prin faptul că data era înlocuită cu mențiunea „Anzeige” (anunț), că nu era menționat niciun expeditor și că textul apărea pe un fond gri. Rubrica „Obiect” corespunzătoare acestei intrări de listă conținea un text destinat promovării unor prețuri avantajoase pentru serviciile de energie electrică și de gaze naturale.

Din punct de vedere tehnic, un cod JavaScript al unui server publicitar (TAG) este asociat cu locul în discuție al cutiei poștale de primire pe pagina de internet consultată de utilizatorul unei astfel de cutii poștale electronice. Pentru acest motiv, atunci când utilizatorul deschide pagina de internet, o cerere (Adrequest) este trimisă serverului de publicitate pentru a selecționa un anunț publicitar în mod aleatoriu într‑un coș constituit de agenții de publicitate și a‑l transmite astfel încât acesta să se afișeze în cutia de recepție a utilizatorului. Dacă utilizatorul respectiv accesează publicitatea afișată, acest click este transmis serverului de publicitate, care îl înregistrează și redirecționează browserul spre site‑ul agentului de publicitate.

Funcționalitatea serviciului de e‑mail T‑Online prelucrează intrarea mesajului publicitar în discuție în cutia poștală de primire a utilizatorilor acestui cont de e‑mail în mod diferit de e‑mailurile obișnuite: acest mesaj publicitar, care apare sub forma unui e‑mail, poate fi eliminat de pe listă, dar nu poate fi nici arhivat, nici modificat, nici transferat și nu este posibil să se răspundă la acesta. În sfârșit, mesajul publicitar menționat nu este contabilizat în numărul total de e‑mailuri care figurează în cutia poștală de primire și nici nu ocupă spațiu de stocare în aceasta.

StWL a considerat că această practică publicitară care implică utilizarea poștei electronice fără consimțământul expres prealabil al destinatarului era contrară normelor în materie de concurență neloială, întrucât constituia o „neplăcere inacceptabilă”, în sensul articolului 7 alineatul (2) punctul 3 din UWG, și era înșelătoare, în sensul articolului 5a alineatul (6) din UWG. Pentru acest motiv, StWL a introdus o acțiune în încetare împotriva eprimo în fața Landgericht Nürnberg‑Fürth (Tribunalul Regional din Nürnberg‑Fürth, Germania). Această instanță a admis cererea StWL și a dispus ca eprimo, sub sancțiunea unor penalități cu titlu cominatoriu, să înceteze difuzarea către consumatorii finali a unei astfel de publicități în legătură cu distribuția de energie electrică prin intermediul contului de e‑mail T‑online.de.

Ca urmare a apelului formulat de eprimo la Oberlandesgericht Nürnberg (Tribunalul Regional Superior din Nürnberg, Germania), această instanță a considerat că plasarea contestată a publicității în cutia poștală de primire a conturilor private de e‑mail T‑Online nu era, din perspectiva dreptului concurenței, o practică comercială nelegală.

Mai exact, potrivit instanței menționate, pe de o parte, publicitatea pârâtei nu constituia o neplăcere inacceptabilă care implică utilizarea „poștei electronice” în sensul articolului 7 alineatul (2) punctul 3 din UWG, întrucât această publicitate nu putea fi considerată „poștă electronică” în sensul dispoziției menționate. În orice caz, publicitatea în litigiu nu determina, pentru utilizatorul serviciului de e‑mail T‑Online, o povară sau costuri care ar depăși neplăcerea „normală” ocazionată de orice fel de publicitate și, prin urmare, nu cauza o „neplăcere inacceptabilă” în sensul prevederii generale a articolului 7 alineatul (1) prima teză din UWG, în special având în vedere caracterul gratuit al respectivului serviciu de e‑mail.

Pe de altă parte, aceeași instanță a considerat că publicitatea în cauză nu era nelegală potrivit articolului 7 alineatul (2) punctul 4 litera a) din UWG, întrucât nu era vorba despre publicitate sub formă de mesaje. Nici articolul 7 alineatul (2) punctul 1 din UWG nu era aplicabil, întrucât presupune o „solicitare”, în sensul unui „comportament care agasează” un consumator, care ar lipsi în speță. Pe de altă parte, întrucât anunțurile pârâtei nu disimulau caracterul lor publicitar, acestea nu puteau fi considerate neloiale pentru motivul că erau înșelătoare în sensul articolului 5a alineatul (6) din UWG.

Sesizat cu recurs de StWL, Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție, Germania) consideră că succesul acestui recurs depinde de interpretarea articolului 2 al doilea paragraf literele (d) și (h) și a articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58, precum și a punctului 26 din anexa I la Directiva 2005/29.

Astfel, potrivit instanței de trimitere, comportamentul reproșat societății eprimo ar putea fi nelegal în temeiul articolului 7 alineatul (2) punctul 3 din UWG, care transpune articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58. Aceasta arată că s‑ar putea considera de asemenea că publicitatea este nelegală în temeiul articolului 7 alineatul (2) punctul 1 din UWG, care transpune punctul 26 din anexa I la Directiva 2005/29.

În această privință, instanța de trimitere urmărește să obțină din partea Curții lămuriri cu privire la criteriile ce reglementează noțiunea de „poștă electronică”, în sensul articolului 2 al doilea paragraf litera (h) din Directiva 2002/58, și cu privire la noțiunea „folosire” a acesteia din urmă în scopuri de marketing direct, în sensul articolului 13 alineatul (1) din aceasta. În plus, instanța menționată solicită Curții să precizeze criteriile „solicitării”, în sensul punctului 26 din anexa I la Directiva 2005/29.

În acest context, Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Criteriile noțiunii de «trimitere», în sensul articolului 2 al doilea paragraf litera (h) din Directiva 2002/58, există atunci când un mesaj nu este transmis de un utilizator al unui serviciu de comunicații electronice către un alt utilizator, prin intermediul unei întreprinderi de prestări servicii, la «adresa» electronică a celui de al doilea utilizator, ci, ca urmare a deschiderii paginii de internet aferente unui cont de e‑mail protejat cu parolă, respectiva comunicare este generată în mod automat de servere de publicitate și afișată în cutia poștală de primire a contului de e‑mail al unui utilizator ales în mod aleatoriu (publicitate în cutia poștală de primire)? 2) Recuperarea unui mesaj în sensul articolului 2 al doilea paragraf litera (h) din Directiva 2002/58 presupune ca destinatarul, după ce a luat cunoștință de existența unui mesaj, să activeze, prin decizie voluntară, transmiterea programată a datelor mesajului sau este suficient ca apariția mesajului în cutia poștală de primire a unui cont de e‑mail să fie activată prin deschiderea de către utilizator a paginii de internet a contului său de e‑mail protejat cu parolă? 3) Un mesaj care nu este trimis unui destinatar individual identificat în mod concret înainte de transmitere, ci care este inserat în cutia poștală de primire a contului de e‑mail al unui utilizator ales în mod aleatoriu constituie de asemenea poștă electronică în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58? 4) Folosirea poștei electronice în scopuri de marketing direct în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58 are loc numai atunci când se constată că povara impusă utilizatorului depășește o neplăcere care i‑ar fi cauzată? 5) Publicitatea individuală care îndeplinește condițiile «solicitării» în sensul punctului 26 prima teză din anexa I la Directiva 2005/29 există numai în cazul în care un client este contactat prin intermediul unui mijloc tradițional de comunicare între un expeditor și un destinatar sau este suficient ca legătura individuală să fie realizată – precum în cazul publicității în discuție în speță – prin afișarea publicității în cutia poștală de primire a unui cont de e‑mail privat și, prin urmare, într‑o rubrică în care clientul se așteaptă să primească numai mesaje care îi sunt adresate în mod individual?”

Prin intermediul primelor patru întrebări, care trebuie examinate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească, pe de o parte, dacă articolul 2 litera (h) și articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58 trebuie interpretate în sensul că criteriile noțiunii de „poștă electronică”, în sensul acestor dispoziții, sunt îndeplinite atunci când un mesaj publicitar este afișat în urma deschiderii paginii de internet, a unui cont de e‑mail, protejată printr‑o parolă, în anumite spații, prevăzute în acest scop, ale cutiei poștale de primire a unui utilizator selecționat în mod aleatoriu și, pe de altă parte, dacă articolul 13 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că un asemenea demers publicitar se încadrează în noțiunea de „folosirea […] poștei electronice în scopuri de marketing direct” în sensul acestei dispoziții, care impune ca utilizatorul contului de e‑mail în cauză să își fi dat consimțământul prealabil unui asemenea demers, doar dacă se constată că povara impusă utilizatorului depășește o neplăcere care i‑ar fi cauzată.

Pentru a răspunde la aceste întrebări, trebuie amintit că, potrivit articolului 1 alineatul (1) din Directiva 2002/58, aceasta prevede, printre altele, armonizarea dispozițiilor naționale necesare pentru a asigura un nivel echivalent de protecție a drepturilor și libertăților fundamentale, mai ales a dreptului la confidențialitatea datelor personale, în domeniul prelucrării de date personale în sectorul comunicațiilor electronice.

Astfel cum se arată în considerentul (40) al directivei menționate, aceasta urmărește în special să protejeze abonații împotriva încălcării dreptului lor la confidențialitate prin comunicații nesolicitate în scopuri direct comerciale, mai ales prin intermediul roboților de apelare automată, faxuri sau poștă electronică sau chiar mesaje SMS.

Articolul 2 litera (d) din Directiva 2002/58 prevede o definiție largă a noțiunii de „comunicație” care include orice informație trimisă sau transmisă între un număr finit de părți prin intermediul unui serviciu public de comunicații electronice.

În această privință, articolul 13 alineatul (1) din această directivă, intitulat „Comunicările nesolicitate”, autorizează utilizarea diferitor tipuri de comunicații, și anume sistemele de apelare automată fără intervenție umană (mașini de apelare automată), a faxurilor sau a poștei electronice în scopuri de marketing direct cu condiția să vizeze abonați sau utilizatori care și‑au dat în prealabil consimțământul.

În scopul aplicării acestei dispoziții, trebuie să se verifice, așadar, în primul rând, dacă tipul de comunicație utilizată în scopuri de marketing direct figurează printre cele vizate de dispoziția menționată; în al doilea rând, dacă o astfel de comunicație are ca finalitate marketingul direct și, în al treilea rând, dacă a fost respectată cerința obținerii unui consimțământ prealabil din partea utilizatorului.

În ceea ce privește, în primul rând, mijloacele de comunicație electronică prin care sunt efectuate demersuri de marketing direct, trebuie arătat, cu titlu introductiv, astfel cum a observat domnul avocat general la punctul 53 din concluzii, că lista mijloacelor de comunicare menționate în considerentul (40) și la articolul 13 alineatul (1) din această directivă nu are caracter exhaustiv.

Astfel, pe de o parte, Directiva 2009/136, care a modificat Directiva 2002/58, face trimitere, în considerentul (67), la alte forme de comunicații decât cele menționate în Directiva 2002/58 atunci când prevede că măsurile de protecție a abonaților împotriva încălcării dreptului la viață privată prin comunicări nesolicitate inițiate prin intermediul poștei electronice în scopul comercializării directe „ar trebui să se aplice și mesajelor de tip SMS sau MMS, precum și altor aplicații similare acestora”. Pe de altă parte, astfel cum se precizează în considerentul (4) al Directivei 2002/58, obiectivul de a asigura un nivel egal de protecție a datelor personale și confidențialității utilizatorilor de servicii de comunicații electronice publice trebuie garantat „indiferent de tehnologiile folosite”, ceea ce confirmă că este necesar să se rețină o concepție largă și evolutivă din punct de vedere tehnologic a tipului de comunicații vizate de această directivă.

Acestea fiind arătate, este necesar să se constate că, în speță, mesajul publicitar în discuție în litigiul principal a fost difuzat persoanelor interesate prin utilizarea unuia dintre mijloacele de comunicare prevăzute expres la articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58, și anume poșta electronică.

Astfel, în această privință, din punctul de vedere al destinatarului, respectivul mesaj publicitar este afișat în cutia poștală de primire a utilizatorului contului de e‑mail, și anume într‑un loc rezervat în mod normal e‑mailurilor private. Utilizatorul nu poate elibera acest spațiu pentru a obține o imagine de ansamblu a e‑mailurilor sale exclusiv private decât după verificarea conținutului aceluiași mesaj publicitar și numai după ce l‑a suprimat în mod activ. Dacă utilizatorul accesează un mesaj publicitar precum cel în discuție în litigiul principal, el este redirecționat către un site internet care conține publicitatea în discuție, în loc să continue citirea e‑mailurilor sale private.

Astfel, spre deosebire de anunțurile publicitare sau de ferestrele contextuale, care apar pe marginea listei mesajelor private sau separat de acestea, apariția mesajelor publicitare în discuție în litigiul principal în lista e‑mailurilor private ale utilizatorului împiedică accesul la aceste mesaje într‑un mod similar celui utilizat pentru e‑mailurile nesolicitate (denumite și „spam”) în măsura în care un astfel de demers impune aceeași luare de decizie din partea abonatului în ceea ce privește prelucrarea acestor mesaje.

Pe de altă parte, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 55 din concluzii, în măsura în care mesajele publicitare ocupă linii ale cutiei poștale de primire care sunt în mod normal rezervate e‑mailurilor private și ca urmare a asemănării lor cu acestea din urmă, există un risc de confuzie între aceste două categorii de mesaje, care ar putea face ca utilizatorul care ar accesa linia ce corespunde mesajului publicitar să fie redirecționat, împotriva voinței sale, către un site internet care prezintă publicitatea în cauză, în loc să continue consultarea e‑mailurilor sale private.

Or, astfel cum a observat Comisia, dacă intrări publicitare de orice natură apar în cutia poștală de primire a contului de e‑mail, și anume la rubrica în care se afișează toate e‑mailurile adresate utilizatorului, este necesar să se considere că această cutie poștală de primire constituie mijlocul prin care mesajele publicitare în cauză sunt comunicate acestui utilizator, ceea ce implică utilizarea poștei sale electronice în scopuri de marketing direct, în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58. Cu alte cuvinte, pârâta și intervenienta din litigiul principal, precum și furnizorul serviciului de e‑mail implicați utilizează existența listei de e‑mailuri private, ținând seama de interesul și de încrederea deosebită a abonatului în raport cu această listă, pentru a plasa publicitatea lor directă, oferindu‑i acesteia aspectul unui adevărat mesaj electronic.

Un asemenea mod de a proceda constituie o folosire a poștei electronice, în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58, care poate aduce atingere obiectivului urmărit de această dispoziție de protecție a utilizatorilor împotriva oricărei încălcări a vieții lor private prin comunicări nesolicitate efectuate în scopuri de marketing direct.

În aceste condiții, problema dacă mesaje publicitare precum cele în discuție în litigiul principal îndeplinesc ele însele criteriile care permit calificarea lor drept „poștă electronică”, în sensul articolului 2 litera (h) din această directivă, devine superfluă, în măsura în care acestea au fost comunicate utilizatorilor în cauză prin intermediul contului lor de e‑mail și, prin urmare, prin intermediul poștei electronice a acestora.

În ceea ce privește, în al doilea rând, aspectul dacă comunicările vizate la articolul 13 alineatul (1) din directiva menționată au ca finalitate marketingul direct, este necesar să se verifice dacă o astfel de comunicare urmărește un scop comercial și se adresează direct și individual unui consumator.

În speță, însăși natura mesajelor publicitare în discuție în litigiul principal, care vizează promovarea unor servicii, și faptul că acestea sunt difuzate sub forma unui mesaj electronic, astfel încât apar direct în cutia poștală de primire a contului de e‑mail privat al utilizatorului vizat, permit calificarea acestor mesaje drept comunicări care vizează marketingul direct, în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58.

Împrejurarea că destinatarul acestor mesaje publicitare este ales aleatoriu, împrejurare evocată în cadrul celei de a treia întrebări adresate de instanța de trimitere, nu poate repune în discuție o asemenea concluzie.

În această privință, este suficient să se arate, astfel cum a procedat domnul avocat general la punctul 61 din concluzii, că alegerea aleatorie sau predefinită a destinatarului nu constituie o condiție pentru aplicarea articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58. Altfel spus, este irelevant dacă publicitatea în cauză este adresată unui destinatar prestabilit și identificat în mod individual sau dacă este vorba despre o difuzare masivă și aleatorie către destinatari multipli. Ceea ce contează este că există o comunicare cu scop comercial care ajunge în mod direct și individual la unul sau la mai mulți utilizatori de servicii de e‑mail, întrucât este difuzată în cutia poștală de primire a contului de e‑mail al acestor utilizatori.

Or, destinatarii unor astfel de mesaje publicitare sunt individualizați în special în calitate de utilizatori ai unui anumit furnizor de servicii de e‑mail în măsura în care utilizatorul nu obține accesul la cutia sa poștală de primire decât după ce a indicat datele sale de înregistrare și parola sa. În consecință, afișarea intervine la finalul acestei proceduri de autentificare de către utilizator într‑un spațiu privat, care îi este rezervat și care este destinat consultării conținuturilor private sub formă de mesaje electronice.

În al treilea rând, în ceea ce privește tocmai cerința de a obține un consimțământ prealabil, prevăzută la articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58, trebuie amintit că, dacă o comunicare intră în domeniul de aplicare al acestei dispoziții, ea este autorizată cu condiția ca destinatarul său să își fi dat consimțământul prealabil pentru aceasta.

În această privință, din articolul 2 al doilea paragraf litera (f) din Directiva 2002/58 coroborat cu articolul 94 alineatul (2) din Regulamentul 2016/679 rezultă că acest consimțământ trebuie să îndeplinească cerințele care rezultă din articolul 2 litera (h) din Directiva 95/46 sau din articolul 4 punctul 11 din acest regulament, după cum una sau cealaltă dintre aceste două norme este aplicabilă ratione temporis faptelor din litigiul principal.

Articolul 2 litera (h) din Directiva 95/46 definește termenul „consimțământ” ca vizând „orice manifestare de voință, liberă, specifică și informată prin care persoana vizată acceptă să fie prelucrate datele cu caracter personal care o privesc”.

Aceeași cerință se aplică și în cadrul Regulamentului 2016/679. Astfel, articolul 4 punctul 11 din acest regulament definește „consimțământul persoanei vizate” în sensul că impune o manifestare de voință „liberă, specifică, informată și lipsită de ambiguitate” a persoanei vizate, sub forma unei declarații sau a unei „acțiuni fără echivoc”, care reprezintă consimțământul său pentru prelucrarea datelor cu caracter personal care o privesc.

În ceea ce privește o acțiune în încetarea unei practici comerciale nelegale, precum cea în discuție în litigiul principal, nu este exclus, astfel cum a observat domnul avocat general la punctul 50 din concluzii, ca, în ipoteza în care procedura inițiată de StWL ar urmări încetarea comportamentului eprimo pe viitor, Regulamentul 2016/679 să fie aplicabil ratione temporis în cadrul litigiului principal, chiar dacă faptele aflate la originea acestui litigiu sunt anterioare datei de 25 mai 2018, dată la care acest regulament a devenit aplicabil, Directiva 95/46 fiind abrogată de la aceeași dată.

Din cele de mai sus rezultă că un astfel de consimțământ trebuie să se traducă cel puțin într‑o manifestare de voință liberă, specifică și informată din partea persoanei vizate.

În speță, reiese din dosarul prezentat Curții că, în cadrul procesului de înregistrare a adresei de e‑mail în discuție în litigiul principal, serviciul de e‑mail T‑Online este propus utilizatorilor sub forma a două categorii de servicii de e‑mail, și anume, pe de o parte, un serviciu de e‑mail gratuit, finanțat prin publicitate, și, pe de altă parte, un serviciu de e‑mail cu plată, fără publicitate. Astfel, utilizatorii care aleg gratuitatea serviciului, precum în cauza principală, ar accepta să primească anunțuri publicitare pentru a nu plăti o contraprestație în schimbul utilizării respectivului serviciu de e‑mail.

În această privință, revine totuși instanței de trimitere sarcina de a stabili dacă utilizatorul în cauză, care a optat pentru gratuitatea serviciului de e‑mail T‑Online, a fost informat în mod corespunzător cu privire la modalitățile precise de difuzare a unei astfel de publicități și a consimțit efectiv să primească mesaje publicitare precum cele în discuție în litigiul principal. În special, este necesar să se asigure, pe de o parte, că respectivul utilizator a fost informat în mod clar și precis, în special cu privire la faptul că mesajele publicitare sunt afișate în lista e‑mailurilor private primite, iar pe de altă parte, că acesta și‑a manifestat consimțământul în mod specific și în deplină cunoștință de cauză pentru a primi astfel de mesaje publicitare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 noiembrie 2020, Orange România, C‑61/19, EU:C:2020:901, punctul 52).

În sfârșit, trebuie să se precizeze, ca răspuns la a patra întrebare, prin care instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă, pentru a califica un demers publicitar precum cel în discuție în litigiul principal drept „folosirea […] poștei electronice în scopuri de marketing direct”, în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58, trebuie să se constate că povara impusă utilizatorului depășește o neplăcere care i‑ar fi cauzată, că respectarea unei asemenea cerințe nu este impusă de directiva menționată.

Astfel, după cum a arătat domnul avocat general la punctul 62 din concluzii, reiese din considerentul (40) al directivei menționate că cerința obținerii unui acord prealabil prevăzută de această dispoziție se explică în special prin faptul că comunicările nesolicitate efectuate în scopuri de marketing direct pot „constitui o povară și cauza costuri suplimentare celui care le primește”. Din moment ce astfel de comunicări intră în domeniul de aplicare al articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58, nu este, așadar, necesar să se verifice dacă povara care decurge din acestea pentru destinatar depășește o neplăcere care i‑ar fi cauzată.

În speță, este de altfel cert că un demers publicitar precum cel în discuție în litigiul principal impune într‑adevăr o povară utilizatorului în cauză în măsura în care, astfel cum s‑a arătat la punctul 42 din prezenta hotărâre, apariția mesajelor publicitare în lista e‑mailurilor private ale utilizatorului, întrucât împiedică accesul la aceste mesaje într‑un mod similar celui utilizat pentru e‑mailurile nesolicitate (spam), necesită aceeași luare de decizie din partea abonatului în ceea ce privește prelucrarea mesajelor respective.

Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, trebuie să se răspundă la primele patru întrebări că articolul 13 alineatul (1) din Directiva 2002/58 trebuie interpretat în sensul că constituie „folosirea […] poștei electronice în scopuri de marketing direct”, în sensul acestei dispoziții, afișarea în cutia poștală de primire a utilizatorului unui serviciu de e‑mail a unor mesaje publicitare într‑o formă care se aseamănă cu cea a unui adevărat mesaj electronic și în același loc ca acesta din urmă fără ca determinarea aleatorie a destinatarilor respectivelor mesaje sau stabilirea gradului de intensitate a poverii impuse acestui utilizator să aibă vreo incidență în acest scop, această folosire nefiind autorizată decât cu condiția ca utilizatorul menționat să fi fost informat în mod clar și precis cu privire la modalitățile de difuzare a unei asemenea publicități, în special în cadrul listei e‑mailurilor private primite, și să își fi manifestat consimțământul în mod specific și în deplină cunoștință de cauză pentru a primi astfel de mesaje publicitare.

Prin intermediul celei de a cincea întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă punctul 26 din anexa I la Directiva 2005/29 trebuie interpretat în sensul că un demers constând în afișarea în cutia poștală de primire a utilizatorului unui serviciu de e‑mail de mesaje publicitare într‑o formă care se aseamănă cu cea a unui adevărat mesaj electronic și în același loc ca acesta din urmă intră sub incidența noțiunii „solicitări repetate și nedorite” ale utilizatorilor de servicii de poștă electronică, în sensul acestei dispoziții.

Articolul 5 din această directivă interzice, la alineatul (1), practicile comerciale neloiale și stabilește, la alineatul (2), criteriile care permit să se stabilească dacă o practică comercială prezintă un caracter neloial.

Articolul 5 alineatul (4) din directiva menționată precizează în continuare că sunt neloiale în special practicile comerciale care sunt „înșelătoare”, în sensul articolelor 6 și 7 din Directiva 2005/29, și cele care sunt „agresive”, în sensul articolelor 8 și 9 din directiva menționată.

În această privință, trebuie amintit că Directiva 2005/29 efectuează o armonizare completă la nivelul Uniunii a normelor privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor față de consumatori și stabilește în anexa I o listă exhaustivă de 31 de practici comerciale care, în conformitate cu articolul 5 alineatul (5) din această directivă, sunt considerate neloiale „în orice situație”. În consecință, astfel cum se precizează în mod expres în considerentul (17) al directivei menționate, este vorba numai despre practicile comerciale care pot fi considerate neloiale ca atare, fără o evaluare de la caz la caz în conformitate cu dispozițiile articolelor 5-9 din aceeași directivă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 septembrie 2021, Peek & Cloppenburg, C‑371/20, EU:C:2021:674, punctul 34 și jurisprudența citată).

Astfel, în temeiul anexei I punctul 26 din la Directiva 2005/29, este calificată drept „practic[ă] comercial[ă] considerat[ă] neloial[ă] în orice situație”, ca „[p]ractic[ă] comercial[ă] agresiv[ă]”, faptul unui comerciant de „[a] efectua solicitări repetate și nedorite prin telefon, fax sau e‑mail sau alt mijloc de comunicare la distanță, cu excepția cazului în care legislația internă permite acest lucru în vederea îndeplinirii unei obligații contractuale”.

Or, astfel cum s‑a arătat la punctele 48, 50 și 51 din prezenta hotărâre, trebuie să se considere că un mesaj publicitar precum cel în discuție în litigiul principal se adresează în mod direct și individual utilizatorului vizat, în măsura în care, fiind difuzat sub forma poștei electronice, apare direct în cutia poștală de primire a contului privat de e‑mail al utilizatorului vizat, într‑un spațiu privat, protejat printr‑o parolă, care îi este rezervat și în care nu se așteaptă să primească decât mesaje care îi sunt adresate individual.

Pentru acest motiv, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 71 din concluzii, efectul mesajului menționat este, așadar, asemănător cu cel al unui marketing direct individualizat, indiferent dacă agentul de publicitate a individualizat sau nu acest destinatar specific cu ocazia pregătirii tehnice a mesajului în cauză și indiferent dacă acest mesaj este sau nu procesat diferit de e‑mailuri în ceea ce privește spațiul de stocare și funcționalitățile legate de procesarea unui adevărat mesaj electronic.

În condițiile menționate, este necesar să se considere că un asemenea mesaj publicitar constituie o „solicitare” a utilizatorilor de servicii de poștă electronică, în sensul punctului 26 din anexa I la Directiva 2005/29.

Acestea fiind spuse, este încă necesar să se verifice dacă o astfel de solicitare este „repetată și nedorită”, astfel încât trebuie să fie interzisă în orice situație în temeiul dispoziției menționate.

Referitor la acest aspect, trebuie să se constate, pe de o parte, că, astfel cum s‑a amintit la punctul 21 din prezenta hotărâre, utilizatorii în cauză au primit mesaje publicitare în cutia poștală de primire a conturilor lor private de e‑mail în trei rânduri, și anume la 12 decembrie 2016, la 13 ianuarie 2017 și, respectiv, la 15 ianuarie 2017. În aceste condiții, o asemenea solicitare, ținând seama și de frecvența sa într‑o perioadă limitată, trebuie considerată ca fiind „repetată”, în sensul punctului 26 din anexa I la Directiva 2005/29, astfel cum a constatat instanța de trimitere în speță.

Pe de altă parte, în ceea ce privește caracterul „nedorit”, în sensul aceluiași punct 26, al unui astfel de demers publicitar, trebuie să se verifice dacă afișarea unui mesaj publicitar precum cel în discuție în litigiul principal îndeplinește această condiție, ținând seama de existența sau inexistența unui consimțământ dat de acest utilizator anterior afișării respective, precum și de eventuala opoziție la un astfel de procedeu publicitar exprimată de utilizatorul respectiv. De altfel, o asemenea opoziție este dovedită în litigiul principal, astfel cum a constatat instanța de trimitere.

Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la a cincea întrebare că punctul 26 din anexa I la Directiva 2005/29 trebuie interpretat în sensul că un demers constând în afișarea în cutia poștală de primire a utilizatorului unui serviciu de e‑mail a unor mesaje publicitare într‑o formă care se aseamănă cu cea a unui adevărat mesaj electronic și în același loc ca acesta din urmă intră în sfera noțiunii „solicitări repetate și nedorite” ale utilizatorilor de servicii de e‑mail, în sensul acestei dispoziții, dacă afișarea acestor mesaje publicitare, pe de o parte, a avut un caracter suficient de frecvent și regulat pentru a putea fi calificată drept „solicitări repetate” și, pe de altă parte, poate fi calificată drept „solicitări nedorite” în lipsa unui consimțământ din partea respectivului utilizator anterior acestei afișări.

Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a treia)

25 noiembrie 2021 ( *1 )

Hotărâre

Cadrul juridic

Dreptul Uniunii

Dreptul german

Acțiunea principală și întrebările preliminare

Cu privire la întrebările preliminare

Cu privire la primele patru întrebări

Cu privire la a cincea întrebare

Cu privire la cheltuielile de judecată