Concluziile avocatului general M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 28 ianuarie 2021.#Sotsiaalministeerium împotriva Riigi Tugiteenuste Keskus.#Cerere de decizie preliminară formulată de Tallinna Ringkonnakohus.#Trimitere preliminară – Contracte de achiziții publice de bunuri – Directiva 2004/18/CE – Articolele 2 și 46 – Proiect finanțat prin Fondul de ajutor european pentru cele mai defavorizate persoane – Criterii de selecție a ofertanților – Regulamentul (CE) nr. 852/2004 – Articolul 6 – Cerința unei înregistrări sau a unei aprobări emise de autoritatea națională în domeniul siguranței alimentare a statului de executare a contractului.#Cauza C-6/20.

În Estonia, legea prevede că, atunci când se impun condiții speciale pentru executarea unui contract de achiziții publice, ofertantul va trebui să justifice, sub sancțiunea excluderii, că le îndeplinește, prin prezentarea, la momentul depunerii ofertei, a autorizațiilor emise de autoritățile din țara respectivă sau a dovezii privind înscrierea în registrul corespunzător.

În anii 2015 și 2017, Ministerul Protecției Sociale din Estonia a publicat anunțurile de participare la procedurile de atribuire a două contracte de furnizare de produse alimentare pentru persoanele defavorizate. Ofertanții trebuiau să dovedească, odată cu depunerea ofertelor, că obținuseră de la autoritatea competentă din Estonia autorizațiile de exercitare a activității sau că erau înscriși în registrele naționale corespunzătoare.

Entitatea Innove SA, responsabilă cu gestionarea ajutoarelor finanțate din fonduri europene ( 2 ), și Ministerul Finanțelor au fost în dezacord cu Ministerul Protecției Sociale în ceea ce privește compatibilitatea condițiilor respective cu dreptul Uniunii. Întrucât aceste discrepanțe nu au fost soluționate pe cale administrativă, Ministerul Protecției Sociale, invocând Regulamentul (CE) nr. 852/2004 ( 3 ), s‑a adresat instanțelor naționale pentru a contesta decizia Innove contrară poziției sale.

În litigiul ( 4 ) care a intervenit în materia condițiilor contractuale, instanța învestită cu soluționarea sa a formulat o cerere de decizie preliminară la care Curtea va trebui să răspundă. Aceasta va trebui să analizeze în special a) dacă obligația de a depune odată cu ofertele autorizațiile naționale sau dovezi privind înregistrarea constituie un obstacol în calea tratamentului egal și a liberei concurențe între ofertanții din cadrul procedurilor de achiziții publice și b) dacă Directiva 2004/18/CE ( 5 ) poate fi interpretată în conformitate cu cerințele Regulamentului nr. 852/2004.

În conformitate cu articolul 2 („Principii de atribuire a contractelor”): „Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.”

Articolul 26 („Condiții de executare a contractului”) prevede: „Autoritățile contractante pot prevedea condiții speciale privind executarea contractului, cu condiția să fie compatibile cu dreptul comunitar și să fie menționate în anunțul de participare sau în caietul de sarcini. Condițiile de executare a unui contract se pot referi, în special, la aspecte sociale și de mediu.”

Articolul 46 („Capacitatea de exercitare a activității profesionale”) prevede: „Orice operator economic care dorește să participe la un contract de achiziții publice poate fi invitat să dovedească că este înregistrat în registrul profesiilor sau în registrul comerțului sau să prezinte o declarație pe propria răspundere sau un certificat, în sensul anexei IX A, pentru contractele de achiziții publice de lucrări, în sensul anexei IX B, pentru contractele de achiziții publice de bunuri, și în sensul anexei IX C, pentru contractele de achiziții publice de servicii, în conformitate cu condițiile prevăzute în statul membru în care este stabilit. Pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în cazul în care candidații sau ofertanții au nevoie de o autorizație specială sau trebuie să fie membri ai unei anumite organizații pentru a putea presta serviciile în cauză în țara lor de origine, autoritatea contractantă le poate solicita să demonstreze că dețin o astfel de autorizație sau că aparțin unei astfel de organizații.”

Conform articolului 2 („Definiții”): „(1) În sensul prezentului regulament: […] (c) «unitate» însemnă oricare unitate a unei întreprinderi din sectorul alimentar; […]”

Articolul 6 („Controalele oficiale, înregistrarea și aprobarea”) prevede: „(1) Operatorii din sectorul alimentar colaborează cu autoritățile competente în conformitate cu alte legi comunitare aplicabile sau, în absența acestora, cu legislația internă. (2) În special, fiecare operator din sectorul alimentar comunică autorității competente, în condițiile solicitate de aceasta, toate unitățile aflate sub controlul său care derulează oricare dintre etapele de producție, prelucrare și distribuție a produselor alimentare, în vederea înregistrării fiecăreia dintre aceste unități. Operatorii din sectorul alimentar se asigură, de asemenea, că autoritatea competentă dispune de informații la zi cu privire la unități, inclusiv prin notificarea tuturor modificărilor semnificative a activităților, precum și a eventualei închideri a unor unități existente. (3) Cu toate acestea, operatorii din sectorul alimentar se asigură că unitățile sunt aprobate de către autoritatea competentă, în urma a cel puțin unei vizite pe teren, în cazul în care această aprobare este necesară: (a) în conformitate cu legislația internă a statului membru pe al cărui teritoriu se află unitatea respectivă; (b) în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 853/2004 sau (c) printr‑o decizie adoptată de către Comisie; măsura respectivă, destinată să modifice elemente neesențiale ale prezentului regulament, se adoptă în conformitate cu procedura de reglementare cu control menționată la articolul 14 alineatul (3). Statele membre care prevăd aprobarea anumitor unități situate pe teritoriul lor în temeiul legislației interne, în conformitate cu dispozițiile de la litera (a), informează Comisia și celelalte state membre cu privire la normele de drept intern aplicabile.” ( 6 )

Articolul 39 alineatul 1 stabilește: „Autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă situația economică și financiară și competențele tehnice și profesionale ale ofertantului sau candidatului respectă condițiile de calificare stabilite în anunțul de participare. Condițiile de calificare trebuie să fie suficiente pentru a dovedi capacitatea ofertantului sau a candidatului de a executa contractul de achiziții publice, precum și relevante și proporționale în raport cu natura, cantitatea și scopul bunurilor, serviciilor sau lucrărilor care fac obiectul contractului de achiziții publice.”

Articolul 41 alineatul 3 prevede: „În cazul în care legiuitorul stabilește condiții specifice în ceea ce privește o activitate care trebuie desfășurată în temeiul contractului de achiziții publice, autoritatea contractantă indică în anunțul de participare condițiile specifice care trebuie îndeplinite, precum și înregistrările și autorizațiile de exercitare a activității necesare pentru calificarea ofertantului sau a candidatului. Pentru a verifica dacă sunt îndeplinite condițiile specifice prevăzute de dispozițiile legale, autoritatea contractantă solicită în anunțul de participare ca ofertantul sau candidatul să facă dovada că deține o autorizație de exercitare a activității sau un certificat de înregistrare sau că îndeplinește orice altă condiție specifică sau că este membru al unei organizații competente, în conformitate cu legislația statului în care este stabilit, cu excepția cazului în care autoritatea contractantă poate obține dovezile respective, fără costuri prea mari, prin accesarea informațiilor publice dintr‑o bază de date. În cazul în care ofertantul sau candidatul nu deține autorizație de exercitare a activității sau un certificat de înregistrare sau în cazul în care nu este membru al unei organizații competente în conformitate cu legislația statului în care este stabilit, autoritatea contractantă îl declară exclus din procedură.”

În conformitate cu articolul 8 („Obligația de a deține o autorizație”): „(1) Operatorul economic trebuie să dețină o autorizație pentru desfășurarea activității în sectorul alimentar în următoarele unități: 1) o unitate în sensul articolului 6 alineatul (3) literele (b) și (c) din Regulamentul [nr. 852/2004]; 2) o unitate în care operațiunile referitoare la produsele primare de origine animală nu implică nicio modificare a formei sau a caracteristicilor lor inițiale, cu excepția cazului în care este vorba despre o unitate care are ca obiect de activitate producția primară a acestor produse și în care producătorul desfășoară activități conexe, în sensul Regulamentului [nr. 852/2004]; 3) o unitate în care operațiunile referitoare la produsele primare de origine neanimală implică modificarea formei și a caracteristicilor inițiale ale acestora, cu excepția cazului în care este vorba despre o unitate menționată în capitolul III din anexa II la Regulamentul [nr. 852/2004]; 4) o unitate în care are loc prelucrarea produselor alimentare, în special pregătirea sau împachetarea lor, cu excepția cazului în care este vorba despre împachetarea produselor primare de origine neanimală sau despre o unitate menționată în capitolul III din anexa II la Regulamentul [nr. 852/2004]; 5) o unitate ale cărei operațiuni au ca scop produse alimentare de origine animală din care sunt distribuite unui alt operator și care sunt incluse în capitolul III din anexa II la Regulamentul [nr. 852/2004]; 6) o unitate în care sunt depozitate produse alimentare care, pentru asigurarea siguranței produselor alimentare, trebuie depozitate la o altă temperatură decât cea ambientală; 7) o unitate care are ca obiect de activitate vânzarea cu amănuntul, în special de produse alimentare care trebuie depozitate la o altă temperatură decât cea ambientală, pentru asigurarea siguranței produselor alimentare, cu excepția cazului în care este vorba despre o unitate menționată în capitolul III din anexa II la Regulamentul [nr. 852/2004]; […] (2) Autorizația de exercitare a activității conferă operatorului economic dreptul de a începe și de a desfășura o activitate economică în unitatea sau într‑o parte a unității care figurează în autorizația de exercitare a activității. (3) Ministrul responsabil în acest domeniu stabilește, prin regulament, o listă detaliată a domeniilor de activitate și a categoriilor de produse alimentare pentru care operatorul trebuie să dețină o autorizație de exercitare a activității.”

Articolul 10 prevede: „Autorizația de exercitare a activității se acordă operatorului economic în cazul în care unitatea sa ori unitatea pe care o utilizează pentru activitatea sa de operator în sectorul alimentar respectă cerințele prevăzute de [Regulamentele nr. 852/2004 și 853/2004, precum și] de alte dispoziții relevante în domeniul produselor alimentare.”

În anii 2015 și 2017, Ministerul Protecției Sociale din Estonia a publicat anunțurile de participare privind două proceduri de licitație deschisă în materia contractelor de achiziții publice (nr. 157505 și nr. 189564), care aveau ca scop acordarea de „ajutor alimentar persoanelor celor mai defavorizate”. Fiecare dintre aceste licitații avea o valoare de peste 4000000 de euro ( 9 ).

Conform anunțului de participare nr. 157505, ofertanții trebuiau să dețină autorizația emisă de Veterinaar- ja Toiduamet (Oficiul Alimentar și Veterinar, denumit în continuare „OAV”) și să prezinte certificatul corespunzător și numărul autorizației.

Condițiile privind contractul de achiziții publice nr. 157505 au fost modificate în cursul procedurii de licitație, în sensul că era suficient să se depună o declarație privind respectarea obligațiilor de informare și de autorizare prevăzute de ToiduS. Același lucru a fost aplicabil și în ceea ce privește contractul nr. 189564.

În urma celor două proceduri au fost încheiate acorduri‑cadru cu trei ofertanți. În cele din urmă, societatea Sanitex OÜ (filiala estoniană a ’UAB Sanitex, societate‑mamă stabilită în Lituania) a fost declarată câștigătoare, deoarece a depus oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic în cadrul mini‑concursului organizat în contextul acordurilor‑cadru.

Achizițiile realizate în temeiul contractelor aveau ca obiect produse alimentare provenite din Estonia, Letonia și Lituania, precum și din alte țări din Uniunea Europeană.

În exercitarea atribuțiilor sale, Innove, printr‑o „decizie de corecție financiară” din 30 octombrie 2018 ( 10 ), a respins cererile de plată (în valoare de 463291,55 euro) formulate de Ministerul Protecției Sociale pe baza acelor contracte.

Decizia de corecție financiară se întemeia pe faptul că Ministerul Protecției Sociale își încălcase obligația de a respecta prevederile RHS ( 11 ).

Innove considera că ambele contracte de achiziții publice fuseseră reglementate de criterii de selecție care reduceau în mod nejustificat cercul ofertanților, în special al străinilor. Restricția nejustificată consta în a obliga ofertanții să dețină o autorizație emisă de autoritatea estoniană sau să facă dovada că au respectat obligația de înregistrare pe teritoriul Estoniei.

Potrivit Innove, posibilitatea ca ofertanții străini să îndeplinească cerințele respective bazându‑se pe resursele altei persoane sau prin depunerea unei oferte împreună cu o întreprindere care le îndeplinește nu împiedica reducerea excesivă a cercului ofertanților, descurajându‑i să participe la licitație.

Ministerul Protecției Sociale a formulat o cale de atac administrativă împotriva deciziei de corecție financiară, care a fost respinsă de Innove la 25 ianuarie 2019.

Ministerul Protecției Sociale a atacat respectiva decizie de respingere la Tallinna Halduskohus (Tribunalul Administrativ din Tallinn, Estonia), solicitând anularea sa. Acesta a susținut în esență că: – anunțurile de participare la licitație respectau cerințele legale, deoarece nu confereau nicio putere de apreciere pentru a decide în ce stadiu al procedurii era necesar să se îndeplinească condiția privind autorizația de exercitare a activității; – condițiile specifice respectau legea și coincideau cu cele privind înregistrarea și autorizarea prevăzute la articolul 6 din Regulamentul nr. 852/2004; – în decizia atacată se reține în mod incorect că autoritatea contractantă, în conformitate cu articolul 46 din Directiva 2004/18, nu putea solicita nicio autorizație de exercitare a activității. Având în vedere că este vorba despre o manipulare fizică a produselor alimentare în Estonia, contractantul sau depozitul utilizat de acesta în cadrul unor contracte sau subcontracte trebuie să dispună de o autorizație de exercitare a activității emisă de OAV. Autorizațiile de exercitare a activității de manipulare a produselor alimentare nu sunt recunoscute reciproc de statele membre; – autoritatea contractantă nu putea să admită un ofertant numai în temeiul unei autorizații de exercitare a activității emise de statul în care este stabilit. În plus, ofertantul avea la dispoziție un timp suficient pentru a iniția procedura de autorizare în Estonia.

Innove s‑a opus acțiunii Ministerului Protecției Sociale susținând că: – deși, potrivit unei interpretări literale a articolului 41 alineatul (3) din RHS, autoritatea contractantă ar putea solicita ofertantului, pentru a dovedi îndeplinirea condițiilor specifice, să prezinte autorizația de exercitare a activității sau înregistrarea, necesare în temeiul dreptului estonian, această condiție trebuie interpretată în lumina dispozițiilor de drept al Uniunii (în special ale Directivei 2004/18) și a jurisprudenței; – condiția ca ofertanții să îndeplinească cerințele specifice prevăzute de dreptul estonian încă de la depunerea ofertei nu este conformă cu principiul egalității de tratament consacrat la articolul 3 punctul 3 din RHS; – potrivit jurisprudenței Curții, principiul egalității de tratament se opune introducerii în cadrul unei licitații a unor condiții de participare care impun ofertanților să dețină cunoștințe cu privire la practica statului de reședință al autorității contractante ( 12 ); – ar fi trebuit să se examineze dacă, având în vedere condiția în litigiu, ofertanții care au furnizat anterior un serviciu într‑un alt stat membru și ofertanții care au desfășurat anterior activități privind produsele alimentare în Estonia se aflau în aceeași situație.

Ministerul Finanțelor a intervenit în apel în susținerea raționamentului adoptat de Innove. În opinia sa, criteriile de selecție incluse în anunțul de participare la licitație erau excesiv de restrictive. Acesta a susținut în special că: – ofertanții străini a căror activitate nu se desfășoară în Estonia trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de statul în care își desfășoară activitatea și se află sub supravegherea autorității competente a statului în care au sediul; – condiția privind înregistrarea sau deținerea unei autorizații reprezintă o cerință impusă de dreptul Uniunii, aplicabilă la nivelul Uniunii; – pentru ca restricția prevăzută să fie proporțională în raport cu ofertanții străini și în același timp să asigure autoritatea contractantă că operatorul în discuție nu este unul ilegal, aceasta ar fi trebuit să le permită prezentarea unei autorizații sau a unui certificat echivalent eliberat de statul de reședință sau de o altă autoritate competentă. Ofertantului străin i s‑ar fi putut impune îndeplinirea condițiilor care decurg din dreptul estonian, necesare pentru executarea contractului, numai în stadiul executării acestuia.

Prin hotărârea din 22 mai 2019, Tallinna Halduskohus (Tribunalul Administrativ din Tallinn) a respins acțiunea, argumentând în esență că: 1. Condiția în litigiu implică inegalitate de tratament al ofertanților străini care, în cazul în care nu au desfășurat anterior o activitate în Estonia, nu pot îndeplini obligația de înregistrare sau de autorizare la momentul depunerii ofertei. 2. Ofertanții estonieni care au putut dobândi experiență prealabilă prin desfășurarea unei activități în Estonia se află într‑o situație mai avantajoasă în raport cu alți operatori economici cu o experiență similară dobândită în alte state membre ( 13 ). 3. Obligația ofertantului de a solicita, în paralel cu pregătirea ofertei, o autorizație pentru exercitarea activității de operator din sectorul alimentar este disproporționată. 4. Cererea de autorizare prevăzută de ToiduS implică în special comunicarea unei activități concrete supuse autorizării și indicarea capacităților. Or, pe de o parte, aceste informații nu sunt disponibile la momentul depunerii ofertei, având în vedere că ofertantul nu știe încă dacă oferta sa va fi selectată și nici care sunt volumele care trebuie luate în considerare. Pe de altă parte, obiectivul acestei legi nu este de a solicita o autorizație pentru activități ipotetice și, în plus, nu este posibil să se solicite o autorizație pentru motive legate de termen.

Ministerul Protecției Sociale a formulat apel împotriva hotărârii primei instanțe la Tallinna Ringkonnakohus (Curtea de Apel din Tallinn, Estonia), care prezintă în decizia sa de trimitere, printre altele, următoarele considerații: 1. Litigiul se concentrează pe posibilitatea de a impune drept condiție de participare la o procedură de atribuire a unor contracte obligația ca ofertantul să dețină deja o autorizație emisă de o autoritate estoniană în conformitate cu ToiduS sau să își fi îndeplinit obligațiile de înregistrare în Estonia. 2. Aceste condiții, prevăzute de Regulamentul nr. 852/2004, sunt stabilite în vederea asigurării siguranței produselor alimentare. Întrucât condițiile de certificare sau de autorizare de către autoritatea competentă pentru desfășurarea unei activități într‑un alt stat membru decât statul de origine nu sunt pe deplin armonizate, un operator economic nu se poate baza pe autorizația emisă de statul său de origine, ci trebuie să obțină o nouă autorizație sau înregistrare de la statul membru în care își desfășoară activitatea. 3. Calificarea unui ofertant pe baza promisiunii sale de a solicita emiterea unei autorizații de exercitare a activității sau înregistrarea ar putea compromite executarea contractului, în cazul în care acesta nu își respectă obligația respectivă sau în cazul în care nu poate să își desfășoare activitatea în conformitate cu condițiile de obținere a autorizației sau a înregistrării. În acest caz, autoritatea contractantă ar trebui să inițieze o nouă procedură de atribuire. 4. Este esențial să se stabilească dacă asigurarea securității alimentare și necesitatea îndeplinirii obiectivelor contractelor de achiziții publice justifică impunerea unei restricții ofertanților străini care, înainte de a‑și depune oferta, trebuie să solicite și să obțină autorizația sau înregistrarea necesară sau să depună o ofertă împreună cu o întreprindere care deține deja o astfel de autorizație de exercitare a activității sau care este înregistrată în Estonia. 5. Cu toate că o astfel de cerință ar putea fi disproporționată în raport cu ofertanții străini, interpretarea articolului 46 din Directiva 2004/18 nu se impune în mod evident, fiind vorba, în plus, despre o dispoziție pe care Curtea nu a avut încă ocazia să o interpreteze.

În acest context, Tallinna Ringkonnakohus (Curtea de Apel din Tallinn) a adresat Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretate în sensul că se opun unor dispoziții naționale – precum articolul 41 alineatul (3) din [RHS] – care impun autorității contractante ca, atunci când sunt stabilite cerințe legale specifice în ceea ce privește activitățile care se execută în temeiul unui contract de achiziții publice, să indice în anunțul de participare care sunt înregistrările sau autorizațiile de exercitare a activității necesare pentru calificarea ofertantului, să solicite în cadrul anunțului de participare la licitație prezentarea unui certificat de autorizare a exercitării activității sau de înregistrare, în vederea verificării îndeplinirii cerințelor legale speciale, și să respingă ofertantul ca fiind necalificat în cazul în care acesta din urmă nu dispune de autorizația de exercitare a activității sau de înregistrarea corespunzătoare? 2) Articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretate în sensul că se opun ca, în cazul unui contract de achiziționare a unui ajutor alimentar care depășește pragul ce impune o licitație internațională, autoritatea contractantă să stabilească un criteriu de selecție a ofertanților potrivit căruia toți ofertanții, indiferent de locul în care și‑au desfășurat activitatea până la acea dată, trebuie să dispună deja la data depunerii ofertelor de o autorizație de exercitare a activității sau de o înregistrare pe teritoriul țării de acordare a ajutorului alimentar, chiar dacă ofertantul nu a desfășurat până la data respectivă nicio activitate în statul membru respectiv? 3) În cazul unui răspuns afirmativ la întrebările precedente: 1) articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18/CE […] trebuie considerate ca fiind dispoziții atât de clare încât împotriva acestora nu poate fi invocat principiul protecției încrederii legitime? 2) articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretate în sensul că o situație în care, în cadrul unei proceduri de licitație publică privind ajutoare alimentare, autoritatea contractantă solicită ofertanților, în temeiul Legii privind produsele alimentare, să dispună deja la data depunerii ofertei de o autorizație de exercitare a activității poate fi considerată o încălcare vădită a dispozițiilor aplicabile, o neglijență sau o neregulă care împiedică invocarea principiului protecției legitime?”

Decizia de trimitere a fost înregistrată la grefa Curții la 7 ianuarie 2020.

Au formulat observații scrise guvernul estonian și Comisia Europeană. Aceștia, precum și Riigi Tugiteenuste Keskus (Centrul de servicii de ajutor de stat, Estonia), organism care a succedat parțial Innove în funcțiile sale, au răspuns în scris la întrebările adresate de Curte, în locul ședinței.

La cererea Curții, ne vom limita la analizarea primelor două întrebări preliminare.

Îndoielile instanței de trimitere se referă în esență la aspectul dacă articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18 se opun unor norme naționale conform cărora, în cadrul a două contracte de achiziții publice care au ca obiect achiziționarea și distribuirea ajutorului alimentar către persoanele defavorizate, autoritatea contractantă impune, pentru a aprecia calificarea ofertanților, condițiile în litigiu.

Prin intermediul acestor cerințe, autoritatea contractantă solicita ofertanților să prezinte odată cu depunerea ofertei lor dovada că dețineau o autorizație de exercitare a activității în Estonia sau că erau înregistrați ca atare în această țară. Potrivit guvernului estonian, este vorba despre cerințe care rezultă din articolul 41 alineatul (3) din RHS ( 14 ).

Caietul de sarcini aferent contractului nr. 157505 a reflectat această prevedere, stabilind condiția ca ofertanții să dețină autorizația menționată în Estonia și să atașeze la ofertele lor certificatul corespunzător și numărul autorizației. Condiția respectivă a fost însă atenuată, acceptându‑se o simplă declarație privind respectarea obligațiilor de informare și de autorizare. În ceea ce privește contractul nr. 189564, a fost suficientă de la început îndeplinirea acestei din urmă condiții.

Din observațiile părților și din decizia de trimitere rezultă că, procedând astfel, autoritatea contractantă a încercat să respecte articolul 6 din Regulamentul nr. 852/2004: aceasta a solicitat inițial autorizația menționată la alineatul (3) al acestuia și ulterior s‑a limitat să impună îndeplinirea condițiilor mai puțin stricte prevăzute la alineatul (2), care stabilesc o serie de obligații de informare.

Astfel cum vom explica mai în detaliu, cerința prevăzută la aceste două alineate ale articolului 6 din Regulamentul nr. 852/2004 este ca operatorii de produse alimentare să dispună de o unitate pe teritoriul statului în care autoritatea competentă își exercită funcțiile publice.

În acest context, s‑ar putea deduce că autoritatea contractantă impunea ofertantului să dispună de o unitate în Estonia (pe lângă faptul că trebuia să dețină autorizațiile de exercitare a activității sau să fie înscris în registrele corespunzătoare din această țară).

Or, având în vedere că decizia de trimitere nu explică în mod detaliat condițiile licitației, clauzele în litigiu ar putea fi analizate dintr‑o altă perspectivă dacă în realitate caietele de sarcini ar permite furnizarea de produse alimentare din unități situate în afara Estoniei ( 15 ).

În această ipoteză ar putea fi aplicabil Regulamentul (CE) nr. 178/2002 ( 16 ), al cărui obiectiv principal este de a garanta libera circulație a produselor alimentare sigure și sănătoase în Uniune. Acest obiectiv figurează de asemenea printre cele promovate de Regulamentul nr. 852/2004, de care este legat ( 17 ).

În cazul în care caietul de sarcini nu impune ofertanților obligația de a dispune de o unitate în Estonia, ar trebui să se prezume că ofertele operatorilor economici respectivi ar putea fi întemeiate pe o furnizare de produse alimentare din afara acestei țări, aspect care trebuie verificat de instanța de trimitere ( 18 ).

Dimpotrivă, în cazul în care caietul de sarcini ar impune ca fiecare ofertant să dispună de o unitate în Estonia, din care să furnizeze produsele alimentare ( 19 ), ar trebui să se aprecieze dacă această cerință era justificată în mod corespunzător și, în caz afirmativ, dacă nu depășea ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor urmărite. Sarcina de a stabili acest aspect ar reveni de asemenea instanței naționale.

În această a doua ipoteză, în cazul în care instanța de trimitere consideră că obligația de a deține o unitate în Estonia era nejustificată sau disproporționată, Ministerul Protecției Sociale ar fi putut încălca articolul 2 din Directiva 2004/18 ca urmare a discriminării operatorilor stabiliți în alte state membre care nu dispuneau de o unitate.

Considerațiile pe care le vom prezenta în continuare au la bază faptul că documentele contractuale impuneau în mod implicit sau explicit ofertanților să dispună de o unitate în Estonia, ceea ce va conduce la o analiză privind aplicarea articolului 6 alineatele (2) și (3) din Regulamentul nr. 852/2004 coroborat cu Directiva 2004/18.

Considerăm că este oportun să oferim un răspuns comun la cele două întrebări, având în vedere legătura dintre ele. Răspunsul nostru va parcurge trei etape: a) calificarea ofertanților, b) cerința ca ofertanții să dețină în Estonia o unitate pentru manipularea produselor alimentare și c) validitatea cerințelor în litigiu atunci când acestea sunt impuse în cursul executării contractului, iar nu în faza inițială a procedurii.

Decizia de trimitere reiterează faptul că condițiile în litigiu se refereau la „calificarea” ofertanților. Guvernul estonian confirmă acest lucru, subliniind că acestea „au legătură chiar cu persoana ofertantului și pot fi asimilate unei condiții de calificare” ( 20 ).

Acest lucru se reflectă în mod clar în prima întrebare preliminară: normele naționale impuneau autorității contractante obligația de a indica în anunțul de participare „înregistrările sau autorizațiile de exercitare a activității necesare” pentru calificarea ofertantului. În cazul în care acesta nu dovedea cu ocazia depunerii ofertei sale că deținea una dintre cele două, autoritatea contractantă îl considera necalificat (și, prin urmare, îl excludea).

A doua întrebare preliminară este formulată în termeni similari: de data aceasta se solicită să se stabilească dacă articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18 se opun ca autoritatea contractantă să solicite ofertanților, drept condiție privind calificarea lor, „indiferent de locul în care și‑au desfășurat activitatea până la acea dată”, să dispună „deja la data depunerii ofertelor de o autorizație de exercitare a activității sau de o înregistrare pe teritoriul țării de acordare a ajutorului alimentar”.

Optând pentru această formulare, instanța de trimitere subliniază că ambele întrebări preliminare fac referire la articolul 46 din Directiva 2004/18. Conform articolului 44 din aceasta, cu ocazia verificării respectării cerințelor de către operatorii economici care participă la procedurile de atribuire a contractelor, trebuie eliminați cei respinși în temeiul articolului 46 (și al articolului 45).

Or, articolul 46 din Directiva 2004/18 se limitează să reglementeze „capacitatea de exercitare a activității profesionale” de care trebuie să dispună operatorii economici respectivi. Este vorba despre o capacitate subiectivă, legată de statutul profesional al operatorului economic care dorește să participe la procedura de atribuire. Prin urmare, acest operator poate fi obligat să facă dovada calificării sale profesionale prin prezentarea documentelor enumerate la articolul 46.

Din analiza articolului 46 din Directiva 2004/18, efectuată în acord cu considerentul (42) al acesteia ( 21 ), rezultă că în etapa de selecție a ofertanților, pentru a dovedi calificarea profesională, se aplică principiul recunoașterii reciproce: – primul paragraf al acestuia prevede că orice operator economic care dorește să participe la un contract de achiziții publice poate fi invitat să dovedească „că este înregistrat în registrul profesiilor sau în registrul comerțului sau să prezinte o declarație pe propria răspundere sau un certificat […] în conformitate cu condițiile prevăzute în statul membru în care este stabilit”; – al doilea paragraf al acestuia prevede, în același sens, însă în ceea ce privește contractele de achiziții publice de servicii, că, „în cazul în care candidații sau ofertanții au nevoie de o autorizație specială sau trebuie să fie membri ai unei anumite organizații pentru a putea presta serviciile în cauză în țara lor de origine, autoritatea contractantă le poate solicita să demonstreze că dețin o astfel de autorizație sau că aparțin unei astfel de organizații”.

Din aceste dispoziții rezultă că un ofertant își poate dovedi calificarea (capacitatea subiectivă de a executa un contract de achiziții publice) prezentând documente emise de autoritățile competente ale statului membru în care este stabilit.

Alte dispoziții ale Directivei 2004/18, incluse în aceeași secțiune, referitoare la „criterii calitative de selecție”, sunt în același sens: – articolul 48 alineatul (2) litera (d) prevede că un operator economic își poate dovedi capacitățile tehnice sau profesionale prin transmiterea către autoritatea contractantă din statul de executare a unui contract de achiziții publice a documentelor întocmite de autoritățile competente din statul membru în care este stabilit; – articolul 49 urmează același tipar, în ceea ce privește respectarea „standardelor de garantare a calității”; – conform articolului 52 alineatul (3), „[î]nscrierea pe listele oficiale certificată de organismele competente sau certificatul eliberat de organismul de certificare nu implică, în ceea ce privește autoritățile contractante din alte state membre, confirmarea capacităților” în raport, printre altele, cu articolul 46 din aceeași directivă. Alineatul (5) al doilea paragraf al articolului menționat prevede că autoritățile contractante trebuie să recunoască „certificările echivalente ale organismelor stabilite în celelalte state membre”.

Constatările afirmative anterioare sunt consolidate prin anumite limitări impuse autorităților contractante. Astfel: – articolul 52 alineatul (4) din Directiva 2004/18 se opune ca „[i]nformațiile care pot fi deduse din înscrierea pe listele oficiale sau din certificare [să poată] fi contestate fără justificare[a]” la care se referă alineatul (3) al articolului respectiv; – articolul 52 alineatul (5) din Directiva 2004/18 prevede în mod expres, în ceea ce privește „înscrierea operatorilor economici din alte state membre pe o listă oficială sau pentru certificarea de către organismele [competente]”, că nu se pot „solicita alte dovezi și declarații decât cele solicitate operatorilor economici naționali […]”, adăugând că „operatorilor economici din alte state membre nu li se poate impune o astfel de înscriere sau certificare în vederea participării la un contract de achiziții publice”.

Prin urmare, articolul 46 din Directiva 2004/18 prevede că, la aprecierea capacității profesionale a unui ofertant din alt stat membru, acesta trebuie situat la același nivel ca ofertantul național cu capacități similare.

Odată ce ofertantul dovedește, prin unul dintre mijloacele prevăzute de Directiva 2004/18, că deține calificarea corespunzătoare într‑un alt stat membru, demonstrarea acestei împrejurări trebuie să fie suficientă pentru ca autoritatea contractantă să considere că bariera capacității profesionale este depășită.

În definitiv, articolul 46 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că o autoritate contractantă nu poate impune drept criteriu de calificare (cu alte cuvinte, drept criteriu calitativ de selecție) obținerea unei înregistrări sau a unei autorizații în statul membru de executare a contractelor în cazul în care ofertantul are deja o calificare similară în statul membru în care este stabilit.

În măsura în care caietul de sarcini în discuție în prezentul litigiu (sau, de la caz la caz, normele naționale la care este supus) impune, în vederea verificării capacității ofertanților care beneficiază de calificări într‑un alt stat membru, obligația de a obține o nouă calificare similară în Estonia, acesta nu respectă articolul 46 din Directiva 2004/18.

Plecând de la această premisă, trebuie să se stabilească dacă aplicarea Regulamentului nr. 852/2004 poate afecta interpretarea respectivă a articolului 46 din Directiva 2004/18. Acest lucru ar fi valabil în cazul în care condițiile impuse ofertanților nu ar afecta atât aprecierea lor (subiectivă) drept operatori economici calificați, cât prezența lor specifică, prin intermediul unei anumite unități, în statul a cărui autoritate contractantă impune acele condiții.

De fapt, guvernul estonian recurge la Regulamentul nr. 852/2004 [articolul 6 alineatul (3) litera (a)] pentru a‑și justifica posibilitatea de a obliga ofertanții să dețină o „autorizație pentru depozitarea produselor alimentare”. Concret, acesta afirmă că operatorul economic trebuie să fie „titularul unei autorizații de exercitare a activității în sectorul alimentar în unitatea unde sunt depozitate produsele alimentare care […] trebuie păstrate la o altă temperatură decât cea ambientală” ( 22 ).

Astfel cum am arătat anterior, în lipsa unor precizări suplimentare în decizia de trimitere, trebuie să se considere că documentele contractuale impuneau ofertanților obligația de a deține o unitate în Estonia.

Articolul 6 din Regulamentul nr. 852/2004 se întemeiază pe o legătură teritorială între unitatea unde se desfășoară activitatea întreprinderii din sectorul alimentar și statul membru în care se află.

În temeiul acestei legături teritoriale, autoritatea competentă pentru controlul operațiunilor de producție, prelucrare și distribuție a produselor alimentare, în ceea ce privește unitatea respectivă, trebuie să fie în mod obligatoriu cea din statul membru în care este situată aceasta.

Corolarul acestei reguli este că obligația de a dispune de o unitate autorizată sau înregistrată în Estonia se aplică de asemenea întreprinderilor din sectorul alimentar care dețin certificate de calificare profesională eliberate într‑un alt stat membru. Numai în acest mod se garantează că controlul asupra activității desfășurate în unitatea situată în Estonia este exercitat de autoritățile din această țară.

Prin urmare, obligația întreprinderilor care dețin într‑un stat membru unități pentru desfășurarea operațiunilor de producție, prelucrare și distribuție a produselor alimentare de a fi înregistrate în acel stat sau de a beneficia de o autorizație emisă de autoritățile sale respectă, în principiu, dreptul Uniunii.

Problemele survin cu ocazia concilierii acestei reguli cu normele de drept al Uniunii în domeniul achizițiilor publice. În conformitate cu acestea din urmă, autoritatea contractantă: – pe de o parte, trebuie să elimine restricțiile în calea concurenței și să trateze „operatorii economici în mod egal și fără discriminare” (articolul 2 din Directiva 2004/18), garantând totodată respectarea libertăților fundamentale consacrate de Tratatul FUE; – pe de altă parte, nu poate face abstracție de celelalte norme obligatorii ale Uniunii: în ceea ce privește prezenta cauză, cele din domeniul sănătății publice, mai exact al igienei produselor alimentare. Conform considerentului (6) al Directivei 2004/18, „[n]iciuna dintre dispozițiile prevăzute de prezenta directivă nu trebuie să interzică impunerea sau aplicarea unor măsuri necesare pentru a proteja sănătatea, viața oamenilor […], cu condiția ca respectivele măsuri să fie conforme cu tratatul”.

Considerăm că este posibil să depășim antagonismul ( 23 ) aparent dintre normele generale în materia achizițiilor publice și cele specifice în materia igienei produselor alimentare. Acestea din urmă, atunci când au caracter obligatoriu, prevalează asupra celor dintâi, în conformitate cu considerentul (6) al Directivei 2004/18. Ele trebuie aplicate însă astfel încât să afecteze în cea mai mică măsură posibilă principiile generale ale dreptului Uniunii privind contractele de achiziții publice.

În acest punct, atunci când se analizează modul în care cerințele prevăzute de normele specifice în materia igienei produselor alimentare sunt introduse în procedura de achiziții publice (astfel cum am arătat, cu condiția ca acestea să aibă caracter obligatoriu, în temeiul Regulamentului nr. 852/2004), poate fi util să se indice în ce moment ofertantul are obligația să prezinte autorizația privind unitatea sa ori declarația privind înregistrarea ca titular al acesteia.

Prin urmare, împărtășim opinia instanței de trimitere potrivit căreia „cerințele impuse în prezenta cauză în vederea garantării siguranței produselor alimentare” sunt justificate drept „condiții privind executarea contractului de achiziții publice” și „litigiul se limitează la stabilirea momentului – cel al depunerii ofertei sau cel al executării contractului – la care ofertantul trebuie să îndeplinească aceste cerințe” ( 24 ).

Având în vedere exclusiv garantarea selectării corecte a contractantului, momentul ideal pentru prezentarea documentelor respective ar putea fi cel al depunerii ofertelor. Dovada privind deținerea unei unități care dispune de autorizație sau este înscrisă în registrul corespunzător permite autorității contractante să verifice de la început dacă ofertantul își poate îndeplini obligațiile contractuale (viitoare).

În Hotărârea CoNISMa ( 25 ), Curtea a statuat că armonizarea directivelor în materia achizițiilor publice se realizează și în interesul autorității contractante. Aceasta evidenția astfel perspectiva achizitorului public, care trebuie să vegheze asupra interesului general ( 26 ).

Totuși, hotărârea respectivă, ca și altele precedente sau ulterioare, sublinia în același timp că „unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil […] și că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanților la o cerere de ofertă” ( 27 ). Acest scop este, în plus, în avantajul autorității contractante, care va dispune de o alegere mai largă în ceea ce privește selectarea ofertantului câștigător ( 28 ).

În ceea ce privește acest aspect, guvernul estonian și Comisia au opinii opuse.

Potrivit guvernului estonian, dacă obligația de înregistrare sau de autorizare ar fi calificată drept condiție de executare, iar nu drept criteriu calitativ de selecție, există posibilitatea ca ofertantul câștigător să nu fie în măsură, în cele din urmă, să execute contractul. Această posibilitate ar presupune creșterea volumului de muncă al autorității contractante și a duratei procedurii obligatorii pentru semnarea contractului ( 29 ). În plus, orice operator economic are posibilitatea de a participa la procedura de licitație împreună cu o entitate care a îndeplinit deja cerințele prealabile de autorizare și înregistrare ( 30 ).

Comisia atrage atenția asupra respectării principiului egalității și nediscriminării în ceea ce privește tratamentul aplicat operatorilor economici ( 31 ). Aceasta susține, contrar opiniei guvernului estonian, că obligația de a solicita autorizarea sau înregistrarea impusă drept condiție de participare la licitație este compatibilă cu principiile nediscriminării și proporționalității numai în cazul în care nu există o măsură mai puțin restrictivă. Posibilitatea ca obligația de autorizare sau de înregistrare să fie stabilită drept condiție de executare reprezintă chiar una dintre aceste măsuri mai puțin restrictive ( 32 ).

În opinia noastră, care coincide în esență cu cea a Comisiei în ceea ce privește acest aspect, argumentele prezentate de instanța de prim grad ( 33 ), precum și cele ale Ministerului Finanțelor ( 34 ) și ale Innove ( 35 ), reproduse anterior, evidențiază faptul că solicitarea autorizației sau a înregistrării în etapa calificării implică pentru întreprinderile din sectorul alimentar nestabilite în Estonia un obstacol disproporționat care limitează fără o justificare relevantă accesul lor la proceduri de achiziții publice precum cele din prezenta cauză. În aceeași măsură, aceasta reduce în mod nejustificat cercul potențialilor ofertanți, în special al ofertaților străini.

O astfel de limitare ar fi posibilă numai dacă obiectivul pe care îl urmărește „nu ar putea fi atins prin […] limitări de o amploare mai redusă sau care să afecteze într‑o mai mică măsură comerțul intracomunitar” ( 36 ).

Pentru a concilia cerințele prevăzute de Directiva 2004/18 cu obligația de a dispune de o autorizație sau de o înregistrare cu privire la unitățile de manipulare a produselor alimentare în Estonia, în sensul articolului 6 din Regulamentul nr. 852/2004, condițiile în litigiu ar putea fi considerate drept „condiții speciale privind executarea contractului”, în sensul articolului 26 din Directiva 2004/18.

Jurisprudența a analizat aceste condiții speciale atunci când se impun ca urmare a unor „aspecte sociale”, concentrându‑se astfel asupra unora dintre cele care sunt incluse în formularea deschisă a tezei finale a articolului 26 ultimul paragraf din Directiva 2004/18 ( 37 ). Nimic nu împiedică extinderea acestora la alte domenii, întrucât trimiterea la „aspectele sociale și de mediu” se realizează cu titlu de exemplu („în special”).

Prin urmare, nu există niciun impediment pentru includerea printre condițiile de executare a unui contract de furnizare de produse alimentare a cerințelor care decurg tocmai din aplicarea reglementărilor Uniunii sau ale statului membru respectiv în materia igienei produselor alimentare.

Ar fi suficient să se impună respectarea acestor cerințe la un moment ulterior și independent de aprecierea capacității ofertantului a cărui calificare profesională a fost recunoscută într‑un alt stat membru.

Astfel, principiul egalității de tratament s‑ar aplica în conformitate cu principiul deschiderii maxime spre concurență, întrucât s‑ar acorda tuturor ofertanților posibilitatea efectivă de a câștiga licitația, fără a aduce atingere aplicării normelor de drept al Uniunii în materia igienei produselor alimentare. În cazul în care nu s‑ar proceda astfel, s‑ar crea un avantaj excesiv în favoarea profesioniștilor resortisanți din sectorul alimentar.

Conform acestui sistem, persoanele care beneficiază deja de autorizații naționale sau de înscrierea în registru în ceea ce privește unitățile de manipulare a produselor alimentare din Estonia le‑ar putea prezenta împreună cu ofertele lor; ceilalți ofertanți ar trebui să se angajeze să le obțină în cazul în care sunt declarați câștigători ai licitației.

Obiecția guvernului estonian (în cazul în care ar trebui să se aștepte etapa de executare a contractului, ar exista riscul ca acesta să nu poată fi executat dacă ofertantul câștigător nu obține în cele din urmă autorizația sau înregistrarea) are, cu siguranță, o anumită greutate. Or, dorința ca procedura să nu eșueze nu poate prevala asupra principiilor esențiale privind achizițiile publice, în special asupra principiului de a asigura accesul ofertanților în condiții egale, fără a le impune obstacole nejustificate.

În plus, nimic nu sugerează că o întreprindere al cărei obiect de activitate constă în manipularea produselor alimentare într‑un alt stat membru ar urma să întâmpine dificultăți în cazul în care este declarată câștigătoare a contractului în ceea ce privește obținerea autorizațiilor necesare care îi permit deschiderea unei unități în Estonia.

Procedurile de obținere a acestor autorizații trebuie să respecte criteriile generale prevăzute de Directiva 2006/123/CE ( 38 ), printre care și cel privind simplificarea administrativă ( 39 ). De fapt, Ministerul Protecției Sociale a susținut că ofertantul care nu este estonian ar putea obține autorizația sau înregistrarea într‑un termen scurt ( 40 ), afirmație care s‑ar putea aplica și în faza de executare a contractului.

Nici argumentul guvernului estonian potrivit căruia orice ofertant stabilit într‑un alt stat membru poate recurge la capacitățile unei întreprinderi terțe care dispune deja de autorizațiile sau de înregistrările corespunzătoare în Estonia nu poate fi primit.

Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 „recunosc dreptul oricărui operator economic de a pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități” ( 41 ). Tocmai pentru că este vorba despre un drept, iar nu despre o obligație, nu este logic ca unui ofertant să i se impună sarcina de a recurge la capacitățile unui alt operator economic atunci când acesta este capabil să execute singur contractul ( 42 ).

În sinteză, impunerea cerințelor în litigiu, în ceea ce privește unitățile de manipulare a produselor alimentare, drept condiție de executare a contractului reprezintă o măsură mai puțin împovărătoare, care, pe de o parte, asigură respectarea principiului egalității și a unei concurențe mai mari între ofertanți și, pe de altă parte, permite aplicarea coerentă a normelor generale și a celor specifice cu caracter obligatoriu, evitând divergențele în aplicarea efectivă a dreptului Uniunii.

În temeiul considerațiilor anterioare, propunem să se răspundă la primele două întrebări adresate de Tallinna Ringkonnakohus (Curtea de Apel din Tallinn, Estonia) după cum urmează: „Articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate solicita ofertanților sau candidaților, drept condiție de calificare și sub sancțiunea excluderii, să furnizeze împreună cu oferta lor autorizațiile de exercitare a activității sau înregistrările emise de autoritățile din statul membru de la locul de executare a contractului în cazul în care ofertanții sau candidații respectivi beneficiază de recunoașterea calificării profesionale în propriul stat membru. Articolele 2 și 46 din Directiva 2004/18 nu se opun însă, în cazul în care în anunțul privind contractul sau în caietul de sarcini se solicită, în mod justificat, ca ofertantul câștigător să dețină o unitate în statul membru al autorității contractante, impunerii obligației ca ofertanții să facă dovada, în etapa de executare a contractului și în legătură cu unitatea respectivă, că dispun de autorizațiile sau înregistrările relevante, emise de autoritățile competente pentru controlul operațiunilor de producție, prelucrare și distribuție a produselor alimentare în statul membru respectiv, în conformitate cu articolul 6 din Regulamentul (CE) nr. 852/2004 al Parlamentului European și al Consiliului din 29 aprilie 2004 privind igiena produselor alimentare.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 28 ianuarie 2021 ( 1 )