Concluziile avocatului general J. Kokott prezentate la 6 mai 2021.#AllianzGI-Fonds AEVN împotriva Autoridade Tributária e Aduaneira.#Cerere de decizie preliminară formulată de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa - CAAD).#Trimitere preliminară – Articolul 63 TFUE – Libera circulație a capitalurilor – Impozitarea dividendelor plătite organismelor de plasament colectiv (OPC) – OPC‑uri rezidente și nerezidente – Diferență de tratament – Reținere la sursă privind numai dividendele plătite unor OPC‑uri nerezidente – Caracterul comparabil al situațiilor – Apreciere – Luarea în considerare a regimului fiscal al deținătorilor de participații la OPC‑uri și a supunerii organismelor rezidente la alte impozite – Lipsă.#Cauza C-545/19.

Libera circulație a capitalurilor impune unui stat membru să impoziteze instrumentele de investiții nerezidente și pe cele rezidente pe baza aceluiași sistem fiscal? La această întrebare trebuie să răspundă Curtea în prezenta cauză. Astfel, în exercitarea autonomiei sale fiscale, Portugalia a ales să rămână, în ceea ce privește instrumentele de investiții nerezidente, la impozitarea clasică a veniturilor din capital prin intermediul impozitului pe profit reținut la sursă, atunci când aceste entități nu sunt supuse, în statul lor de reședință, niciunui impozit pe profit sau sunt supuse unei cote reduse de impozit pe profit.

În schimb, instrumentele de investiții rezidente sunt impozitate potrivit unei alte abordări a sistemului de impozitare (Portugalia califică această abordare drept un fel de impozitare la ieșire). În sarcina acestora este impusă trimestrial o așa‑numită taxă de timbru care se aplică activelor totale nete (și, prin urmare, și veniturilor tezaurizate din dividende) ale instrumentului de investiții. În acest scop, veniturile din dividende în cauză nu sunt supuse impozitului pe profit (nici prin intermediul unei rețineri la sursă). Numai la momentul plății către investitor, la nivelul acestuia din urmă intervine impozitul pe venit portughez.

Prin urmare, Portugalia impozitează instrumentele de investiții nerezidente și pe cele rezidente în egală măsură, dar în mod diferit. Acest lucru implică în mod cert și diferențe de sarcină într‑un sens sau altul. Dacă nu se distribuie dividende către instrumentul de investiții, sarcina fiscală a instrumentului de investiții național este considerabil mai mare. În cazul în care sunt distribuite dividende către instrumentul de investiții, tabloul poate arăta deja altfel. Această situație este însă valabilă numai în cazul în care contribuabilul nerezident nu este impozitat sau este supus unei cote reduse de impozitare în statul său de reședință.

Întrucât, în dreptul fiscal, libertățile fundamentale interzic „numai” o discriminare a situației transfrontaliere, trebuie să se compare, în speță, impozitarea instrumentelor de investiții rezidente și a celor nerezidente. O armonizare a impozitelor pe venit ar fi utilă, dar în prezent încă lipsește. Aceasta ridică, în continuare, problema dacă libera circulație a capitalurilor poate remedia, în speță, această situație sau dacă, în lipsa unor situații comparabile, sunt de asemenea posibile regimuri de impozitare diferite în funcție de reședință și de statul membru și dacă, prin urmare, în dreptul Uniunii trebuie să fie tolerată o anumită inegalitate de sarcini.

Normele de drept al Uniunii relevante rezultă din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE). O importanță deosebită revine, în această privință, liberei circulații a capitalurilor prevăzute la articolele 63 și 65 TFUE.

Alineatul (1) litera (a) și alineatul (3) ale articolului 65 TFUE prevăd: „(1) Articolul 63 nu aduce atingere dreptului statelor membre: (a) de a aplica dispozițiile incidente ale legislațiilor fiscale care stabilesc o distincție între contribuabilii care nu se găsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite; […] (3) Măsurile și procedurile menționate la alineatele (1) și (2) nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară și nici o restrângere disimulată a liberei circulații a capitalurilor și plăților, astfel cum este aceasta definită la articolul 63.”

Articolul 10 din Convenția pentru evitarea dublei impuneri (denumită în continuare „CEDI”) dintre Republica Portugheză și Republica Federală Germania stabilește cărui stat îi revine dreptul de a impozita beneficiarul dividendelor: „(1) Dividendele plătite de o societate rezidentă a unui stat contractant unui rezident al celuilalt stat contractant sunt impozabile în acest alt stat. (2) Cu toate acestea, aceste dividende pot fi de asemenea impozitate în statul contractant în care are sediul societatea care plătește dividendele, conform legislației acestui stat; impozitul nu poate însă depăși 15 % din cuantumul brut al dividendelor, dacă persoana care încasează dividendele este beneficiarul efectiv al acestora. Autoritățile competente ale statelor contractante stabilesc de comun acord modalitățile de aplicare a acestei limitări. Prezentul alineat nu afectează impozitarea societății în ceea ce privește profiturile din care sunt plătite dividendele.”

Potrivit informațiilor furnizate de instanța de trimitere, cadrul juridic portughez în vigoare în anii în litigiu se prezintă după cum vom arăta în continuare.

În principiu, Portugalia impozitează dividendele plătite de o societate rezidentă în Portugalia către o altă societate din țară sau din străinătate ca venituri din capital, aplicând un impozit pe profit în cuantum de 25 %, în conformitate cu Legea privind impozitul pe profit ( 2 ). Acest impozit pe profit este plătit statului portughez de către societatea distribuitoare prin intermediul unei rețineri la sursă.

Cu toate acestea, în temeiul articolului 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit, dividendele plătite investitorilor străini sub forma juridică a unor societăți sunt, în principiu, scutite de impozitul pe profit în statul sursă portughez. O excepție există numai atunci când acestea sunt impozitate în statul de reședință la mai puțin de 60 % din cota impozitului pe profit aplicabilă în Portugalia.

Decretul‑lege nr. 7/2015 din 13 ianuarie 2015 a reformat regimul fiscal al investițiilor de capital colective. Articolul 22 din Statutul avantajelor fiscale ( 3 ) prevede de atunci o scutire de la plata impozitului pe profit a anumitor organisme de plasament colectiv în valori mobiliare (denumite în continuare „OPCVM”) în ceea ce privește veniturile din capital. Acesta are următorul cuprins: „(1) Sunt supuse impozitului pe profit, în condițiile prevăzute de prezentul articol, fondurile de valori mobiliare și fondurile de valori imobiliare, precum și societățile de investiții în valori mobiliare și societățile de investiții în valori imobiliare care sunt constituite și funcționează în conformitate cu legislația portugheză. […] (3) La stabilirea profiturilor impozabile, nu se iau în considerare […] veniturile în sensul articolelor 5 [notă: veniturile din capital], 8 [notă: veniturile din închirieri și concesiuni] și 10 [notă: veniturile din vânzări] din Legea privind impozitul pe venit ( 4 ). […] (8) Cotele de impozitare specifice prevăzute la articolul 88 din Codul privind impozitul pe profit se aplică, mutatis mutandis, în cadrul prezentului regim. […]”

Articolul 22 alineatul 10 din Statutul avantajelor fiscale completează scutirea de la plata impozitului pe profit cu o scutire de obligația reținerii la sursă a societății distribuitoare. Acesta are următorul cuprins: „Nu este necesară o reținere la sursă cu titlu de impozit pe profit pentru veniturile obținute de persoanele impozabile menționate la alineatul 1.”

Cu toate acestea, potrivit articolului 88 alineatul 11 din Legea privind impozitul pe profit, contrar articolului 22 alineatul 3 din Statutul avantajelor fiscale, veniturile unui OPCVM constituit în temeiul dreptului portughez și care își desfășoară activitatea în conformitate cu acest drept nu sunt tratate ca fiind scutite de impozit în cursul primului an de la achiziționarea participației. Astfel, acesta prevede: „Profiturile distribuite persoanelor impozabile de societățile supuse impozitului pe profit care beneficiază de o scutire totală sau parțială de la plata impozitului, incluzând în acest caz veniturile din capital, sunt în mod specific supuse unei cote de impozitare de 23 % atunci când participațiile care au determinat profiturile, în cursul anului care a precedat momentul punerii la dispoziție a acestora, nu au fost deținute în mod neîntrerupt de aceeași persoană impozabilă pentru o durată necesară completării acestei perioade.”

Decretul‑lege nr. 7/2015 din 13 ianuarie 2015 a adus de asemenea modificări ale Código do Imposto do Selo (Codul privind taxa de timbru) și ale registrului taxelor de timbru anexat la acesta, care conține dispozițiile referitoare la baza de impozitare. Prin adăugarea părții 29 din anexa generală privind taxa de timbru, impozitarea tuturor activelor nete ale organismelor de plasament colectiv, care intră în domeniul de aplicare al articolului 22 din Statutul avantajelor fiscale, se efectuează la cotele de impozitare prevăzute de această dispoziție.

Așadar, de la introducerea articolului 22 din Statutul avantajelor fiscale, un OPCVM constituit în temeiul dreptului portughez și care își desfășoară activitatea în conformitate cu acest drept este supus unui impozit extins pe actele juridice autentice (denumit în continuare „taxă de timbru”). Acesta este un impozit, perceput trimestrial, în cuantum de 0,0125 % din întreaga valoare contabilă netă a OPCVM‑ului. În această privință, dividendele încasate, care nu au fost încă redistribuite investitorilor OPCVM‑ului, sunt incluse în baza impozabilă.

Allianzgi‑Fonds Aevn (denumit în continuare „reclamantul”) este un organism de plasament colectiv (OPCVM) cu sediul în Germania și obține venituri din capital sub formă de dividende plătite de societăți stabilite în Portugalia. Un OPCVM este un fond de investiții al cărui cadru juridic este definit de Directiva 2009/65/CE ( 5 ). Un astfel de OPCVM are ca obiect să faciliteze investitorilor privați participarea la piața valorilor mobiliare.

Dividendele plătite unui OPCVM constituit în conformitate cu dreptul portughez sunt, în principiu, scutite de impozitul pe profit. Astfel, nu există nicio diferență între situația în care investitorul privat cumpără direct acțiuni sau cea în care investește indirect, prin intermediul unui OPCVM, într‑o altă întreprindere. Portugalia nu impozitează la nivelul OPCVM‑ului dividendele distribuite de întreprinderi către un OPCVM rezident, pe care acesta din urmă le distribuie investitorilor săi. În schimb, un OPCVM constituit în temeiul dreptului portughez este supus unei taxe de timbru care se aplică, trimestrial, atât asupra restului valorii contabile nete totale, cât și asupra veniturilor din dividende tezaurizate.

Cu toate acestea, scutirea de la plata impozitului pe profit a veniturilor din capital obținute de OPCVM nu se aplică reclamantului, din moment ce acesta nu a fost constituit în temeiul dreptului portughez și nu își desfășoară activitatea în conformitate cu acest drept. Acest lucru este posibil numai în cazul în care reclamantul ar avea sediul sau un sediu permanent în Portugalia și ar îndeplini anumite alte condiții prevăzute de dreptul portughez. Prin urmare, reclamantul este supus regimului general al Legii privind impozitul pe profit. Prin urmare, dividendele plătite reclamantului în anii 2015 și 2016 de întreprinderile portugheze au fost supuse unui impozit portughez pe profit, în cuantum de 25 %, care a fost reținut la sursă și plătit trezoreriei publice portugheze de întreprinderile distribuitoare.

Cu toate acestea, în temeiul convenției de evitare a dublei impuneri încheiate între Portugalia și Germania, Portugalia poate impozita veniturile din capital ale unui OPCVM rezident în Germania doar cu o cotă de maximum 15 %. În consecință, la cererea reclamantului, Portugalia a rambursat, pentru anul 2015, o parte din impozitul reținut. Se pare că reclamantul nu a introdus o cerere corespunzătoare pentru anul 2016.

Scutirea de la plata impozitului pe profit prevăzută de dreptul portughez cu privire la dividendele plătite unor societăți stabilite în străinătate, în conformitate cu articolul 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit, este exclusă de tratamentul fiscal al unui OPCVM în Germania. Astfel, potrivit informațiilor furnizate de instanța de trimitere, un OPCVM stabilit în Germania este de asemenea scutit de impozitul pe profit.

Spre deosebire de Portugalia, Germania consideră, pentru exercițiile în litigiu, un OPCVM drept un „subiect fiscal” transparent, cu alte cuvinte nu este impozitat OPCVM‑ul, ci direct investitorul. Totuși, această impozitare nu vizează doar cuantumul profiturilor distribuite investitorilor, ci cuantumul profiturilor care le revin proporțional cu participațiile în cadrul OPCVM‑ului (așa‑numita impozitare transparentă). În definitiv, aceasta urmărește să asigure de asemenea o egalitate de tratament cu o investiție directă.

Întrucât un OPCVM nu datorează niciun impozit pe profit în Germania, impozitul portughez pe profit nu poate fi dedus nici la nivelul acestuia. În schimb, se poate efectua o deducere proporțională a impozitului portughez doar din impozitul corespunzător, aplicabil investitorilor în conformitate cu articolul 4 alineatul (2) din Investmentsteuergesetz (Legea germană privind impozitul pe investiții), în versiunea aplicabilă la data respectivă ( 6 ). Cu toate acestea, Curtea nu are cunoștință dacă investitorii reclamantului au făcut uz de această posibilitate.

Reclamantul a introdus o acțiune împotriva deciziilor de impunere portugheze care au determinat reținerea la sursă a impozitului pe profit pentru exercițiile fiscale 2015 și 2016, prin care solicita anularea acestora, precum și rambursarea impozitului reținut la sursă. Autoritatea fiscală competentă nu a dat curs acestei cereri. Împotriva acestei decizii se îndreaptă acțiunea în arbitraj introdusă la Centro de Arbitragem Administrativa (Tribunalul Arbitral Fiscal, Portugalia).

Prin decizia din 9 iulie 2019, instanța de trimitere a adresat Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Articolul 56 [CE] (în prezent articolul 63 TFUE), referitor la libera circulație a capitalurilor, sau articolul 49 [CE] (în prezent articolul 56 TFUE), referitor la libera prestare a serviciilor, se opun unui regim fiscal precum cel în discuție în litigiul principal de la articolul 22 din Statutul avantajelor fiscale, care prevede efectuarea unei rețineri la sursă cu caracter definitiv pentru dividendele distribuite de societățile portugheze și încasate de organisme de plasament colectiv nerezidente în Portugalia și stabilite în alte [state membre] [omissis] ale Uniunii, în timp ce organismele de plasament colectiv constituite în temeiul legislației fiscale portugheze și rezidente în scopuri fiscale în Portugalia pot beneficia de scutirea de impozitul reținut la sursă aplicat asupra veniturilor menționate? 2) Pentru a prevedea o reținere la sursă asupra dividendelor plătite organismelor de plasament colectiv nerezidente și pentru a oferi organismelor de plasament colectiv rezidente posibilitatea de a obține scutirea de o astfel de reținere la sursă, reglementarea națională în discuție în litigiul principal aplică dividendelor plătite organismelor de plasament colectiv nerezidente un tratament defavorabil, în condițiile în care acestea din urmă nu au nicio posibilitate de acces la scutirea menționată? 3) Pentru a evalua caracterul discriminatoriu al legislației portugheze care prevede un tratament fiscal specific și diferit pentru organismele de plasament colectiv (rezidente), pe de o parte, și pentru respectivii participanți la organismele de plasament colectiv, pe de altă parte, are relevanță regimul fiscal aplicabil participanților la organismele de plasament colectiv? Sau, având în vedere că regimul fiscal aplicabil organismelor de plasament colectiv rezidente nu este afectat sau modificat în vreun fel de faptul că participanții respectivi sunt sau nu rezidenți în Portugalia, este necesar ca, pentru a stabili caracterul comparabil al situațiilor în scopul aprecierii caracterului discriminatoriu al acestei legislații, să se ia în considerare numai impozitarea aplicabilă la nivelul instrumentului de investiții? 4) Este permisă diferența de tratament dintre organismele de plasament colectiv rezidente și cele nerezidente în Portugalia, ținând seama de faptul că persoanele fizice sau juridice rezidente în Portugalia care dețin participații la organisme de plasament colectiv (rezidente sau nerezidente) sunt, în ambele cazuri, supuse în același mod (și, ca regulă generală, nu sunt scutite) impozitării veniturilor distribuite de organismele de plasament colectiv, chiar dacă participanții nerezidenți sunt supuși unui impozit mai mare? 5) Ținând seama de faptul că discriminarea în discuție în prezenta cauză se referă la o diferență de impozitare a veniturilor rezultate din dividende distribuite deținătorilor de participații de către organismele de plasament colectiv rezidente, este legal să se țină seama, în vederea aprecierii caracterului comparabil al impozitării veniturilor, de alte impozite, taxe sau impuneri datorate în legătură cu investițiile realizate de organismele de plasament colectiv? În special, în scopul analizării caracterului comparabil, este legal și permis să se ia în considerare impactul impozitelor asupra patrimoniului, asupra cheltuielilor sau impozitelor de altă natură, iar nu strict impozitul asupra veniturilor organismelor de plasament colectiv, inclusiv eventualele taxe specifice?”

În urma unei solicitări de informații a Curții, instanța de trimitere a formulat observații suplimentare pentru a preciza situația fiscală a OPCVM‑urilor rezidente și nerezidente, precum și a investitorilor lor respectivi.

În procedura de la Curte, reclamantul, Republica Portugheză și Comisia Europeană au depus observații scrise cu privire la cererea de decizie preliminară, iar apoi cu privire la întrebările adresate de Curte.

Instanța de trimitere adresează cinci întrebări referitoare la compatibilitatea unei norme fiscale portugheze cu libertățile fundamentale. În definitiv, instanța de trimitere urmărește să afle, prin intermediul fiecăreia dintre întrebările adresate, dacă impozitarea unui OPCVM de drept străin, stabilit într‑un alt stat membru, este conformă cu libera circulație a capitalurilor și cu libera prestare a serviciilor, în cazul în care OPCVM‑urile de drept portughez, cu sediul în Portugalia, sunt scutite de impozitul pe profit în Portugalia, dar sunt supuse unui alt impozit, taxa de timbru. Toate întrebările pot, așadar, să primească un răspuns comun, în conformitate cu poziția susținută de Comisie.

Instanța ridică problema dacă scutirea de la plata impozitului pe profit prevăzută la articolul 22 alineatul 3 din Statutul avantajelor fiscale și scutirea de reținerea la sursă a impozitului pe dividendele plătite OPCVM‑urilor de drept portughez stabilite în Portugalia, reglementată la articolul 22 alineatul 10 din același statut, încalcă libera circulație a capitalurilor (articolul 63 TFUE) și libera prestare a serviciilor (articolul 56 TFUE).

Or, la o analiză mai atentă, dividendele plătite reclamantului sunt, în principiu, de asemenea scutite de la plata impozitului. Numai articolul 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit exclude această posibilitate în cazul în care și întrucât reclamantul nu este supus impozitului pe profit în statul de reședință. Prin urmare, diferența de tratament rezultă nu numai din regimul fiscal special al OPCVM‑urilor constituite în temeiul dreptului portughez, stabilite în Portugalia, ci și din articolul 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit. Acesta urmărește, în mod evident, să asigure o impozitare minimă a veniturilor din dividende încasate de societăți stabilite în străinătate.

În această privință, trebuie, mai întâi, să se stabilească în raport cu ce libertate fundamentală trebuie examinată această diferență de tratament. În cazul în care o instanță ridică problema compatibilității unei norme cu două libertăți fundamentale distincte, trebuie să se stabilească în prealabil pe baza căreia dintre cele două libertăți fundamentale trebuie apreciată norma. Potrivit unei jurisprudențe consacrate, acest aspect este determinat în funcție de obiectul reglementării în cauză ( 7 ).

În timp ce articolul 22 alineatul 3 din Statutul avantajelor fiscale scutește un OPCVM rezident de impozitul pe profit aplicabil plăților de dividende, articolul 22 alineatul 10 din acest statut exonerează în mod simetric întreprinderile care distribuie dividende OPCVM‑ului de obligația de a reține și de a plăti un astfel de impozit trezoreriei publice.

Prin urmare, reglementarea în discuție în procedura principală este sarcina fiscală care grevează dividendele, iar nu sarcina fiscală care grevează prestările de servicii ( 8 ). Astfel, articolul 22 alineatele 3 și 10 din Statutul avantajelor fiscale și articolul 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit trebuie apreciate din perspectiva liberei circulații a capitalurilor. Dat fiind că dividendele în discuție aparțin așa‑numitului capital dispersat, situația în discuție nu intră nici în sfera libertății de stabilire ( 9 ). În consecință, este necesar să se examineze numai o restricție privind libera circulație a capitalurilor care decurge din articolul 63 TFUE.

Printre măsurile interzise de articolul 63 alineatul (1) TFUE cu titlu de restricții privind libera circulație a capitalurilor se numără cele de natură să descurajeze nerezidenții să efectueze investiții într‑un alt stat membru sau să descurajeze rezidenții statului membru să efectueze investiții în alte state ( 10 ).

Cu toate acestea, în cazul impozitelor și al taxelor, trebuie să se țină seama de faptul că acestea reprezintă prin ele însele o sarcină, reducând astfel atractivitatea unei investiții de capital. Astfel, Curtea a statuat deja în repetate rânduri că dispozițiile statelor membre privind condițiile și nivelul de impozitare sunt acoperite de autonomia fiscală a statelor membre, cu condiția ca situațiile transfrontaliere să nu facă obiectul unui tratamentul discriminatoriu în raport cu tratamentul aplicat situațiilor interne ( 11 ). Această rezervă privind întinderea controlului jurisdicțional în dreptul fiscal – asupra căreia, recent, avocatul general Hogan a atras atenția în mod expres ( 12 ) – corespunde, la o analiză mai detaliată, concepției care a determinat Curtea de Justiție, în așa‑numita jurisprudență Keck ( 13 ), să renunțe la un control general al restricțiilor ( 14 ).

În această privință, o restricție privind circulația capitalurilor poate exista, în dreptul fiscal, numai în cazul în care un stat membru aplică dividendelor plătite unor organisme nerezidente un tratament mai puțin favorabil decât cel de care beneficiază dividendele plătite unor organisme rezidente. Astfel, acest lucru poate descuraja societățile stabilite în străinătate să investească în primul stat membru, constituind astfel o restricție privind libera circulație a capitalurilor care este, în principiu, interzisă în temeiul articolului 63 TFUE ( 15 ).

În temeiul legislației în discuție în litigiul principal, numai dividendele plătite unui OPCVM stabilit în străinătate sunt supuse impozitului portughez pe profit (totuși numai în cazul în care acest OPCVM nu este impozitat în străinătate cu un impozit pe profit cel puțin egal cu 60 % din nivelul impozitului pe profit portughez). Impozitul pe profit este prelevat prin intermediul unei rețineri la sursă. În schimb, în temeiul articolului 22 alineatele 3 și 10 din Statutul avantajelor fiscale, această situație nu se regăsește în cazul unui OPCVM constituit în temeiul dreptului portughez și care are sediul în Portugalia.

Desigur, revine fiecărui stat membru sarcina de a organiza, cu respectarea dreptului Uniunii, propriul sistem de impozitare a beneficiilor distribuite și de a defini, în acest cadru, baza impozabilă, precum și cota de impozitare care se aplică acționarului beneficiar ( 16 ). În consecință, pentru a încuraja utilizarea unui OPCVM, statele membre rămân competente pentru definirea unui regim fiscal specific cu privire la aceste organisme și la dividendele încasate de ele și pentru stabilirea cerințelor materiale și formale care trebuie îndeplinite în vederea utilizării unui astfel de regim ( 17 ).

Statele membre trebuie totuși să își exercite autonomia fiscală cu respectarea cerințelor care decurg din dreptul Uniunii, în special a celor impuse de dispozițiile tratatului referitoare la libera circulație a capitalurilor ( 18 ). În consecință, instituirea unui regim de impozitare specific pentru OPCVM-uri în funcție de reședința lor nu poate constitui o restricție privind libera circulație a capitalurilor.

Prin urmare, la prima vedere, ar putea fi reținută în speță teza Comisiei și a reclamantului potrivit căreia legislația menționată anterior este de natură să descurajeze un OPCVM stabilit în alt stat membru să investească în întreprinderi stabilite în Portugalia.

Astfel, reclamantul nu își poate deduce în Germania impozitul reținut în Portugalia, întrucât, din cauza tehnicii de impozitare transparente din Germania (a se vedea în această privință punctele 21 și 22), nu este supus impozitului pe profit. Desigur, în temeiul CEDI încheiate între Germania și Portugalia, reclamantul poate obține, la cererea sa, rambursarea de către Trezoreria portugheză a unei părți din impozitul reținut. Nu este mai puțin adevărat că dividendele care îi sunt plătite de întreprinderile portugheze sunt, în orice caz, supuse unui impozit pe profit portughez de 15 %. În schimb, dividendele plătite de societăți portugheze unui OPCVM rezident în Portugalia nu sunt supuse acestei sarcini.

Această situație diminuează cuantumul veniturilor din capital și, prin urmare, rentabilitatea investiției reclamantului în întreprinderi portugheze și ar fi, așadar, în cazul unei aprecieri izolate, de natură să descurajeze reclamantul să investească în Portugalia. Astfel, ar putea fi reținută o restricție privind libera circulație a capitalurilor.

Însă, după cum reiese din jurisprudența Curții în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 19 ), problema restricției privind libera circulație a capitalurilor nu presupune doar o luare în considerare formală a scutirii de la plata unui tip de impozit. Dimpotrivă, este necesar să se ia în considerare întregul context fiscal al impozitării unui OPCVM și, prin urmare, să se efectueze o apreciere globală (materială).

O analiză atentă arată că nu există o scutire fiscală a OPCVM‑urilor în Portugalia. Mai degrabă OPCVM‑urile sunt doar supuse, sub aspectul dividendelor care le sunt distribuite, la două regimuri de impozitare diferite a căror aplicare depinde de calitatea lor de rezident sau de nerezident pe teritoriul statului membru al societății care distribuie dividendele.

Astfel, din cererea de decizie preliminară sau din observațiile suplimentare ale instanței de trimitere, ca răspuns la solicitările Curții și din observațiile formulate de Portugalia, reiese că, începând cu anul 2015, Portugalia a optat pentru un regim de impozitare special pentru OPCVM‑urile stabilite pe teritoriul național.

Renunțarea la aplicarea impozitului pe profit veniturilor din capital ale OPCVM‑urilor rezidente pe teritoriul național a fost însoțită de instituirea unei taxe de timbru specifice. Astfel cum a confirmat instanța de trimitere, regimul fiscal special prevăzut la articolul 22 din Statutul avantajelor fiscale în ceea ce privește OPCVM‑urile rezidente și taxa de timbru sunt legate. Taxa de timbru a înlocuit impozitul pe profit aplicat anterior plăților de dividende. Aceasta privește – astfel cum confirmă instanța de trimitere – numai OPCVM‑urile rezidente în Portugalia. Potrivit observațiilor Portugaliei, prin taxa de timbru se urmărea instituirea unei impozitări potrivit principiului „impozitării la ieșire”.

Înțelegem această reglementare în sensul că dividendele și celelalte elemente de activ primite de OPCVM-uri sunt grevate de impozitul pe venit numai în momentul plății către investitor, la nivelul acestuia. În schimb, până la acest moment, acestea sunt afectate, trimestrial, de o altă taxă, taxa de timbru. În această privință, situația este foarte similară celei care a stat la originea cauzei în care s‑a pronunțat Hotărârea Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 20 ). În aceasta din urmă, fondurile naționale de pensii erau impozitate, în locul impozitului standard pe profit, printr‑un impozit special pe veniturile din capital, care era derivat tot din active și care era considerat de participanții individuali de asemenea un impozit pe avere ( 21 ).

Independent de aspectul dacă această taxă de timbru trebuie efectiv să fie considerată, astfel cum subliniază Comisia, mai degrabă un fel de impozit pe avere sau un impozit pe profit specific, calculat pe baza unei valori globale nete, prin intermediul său sunt impozitate de asemenea dividendele, care nu sunt redistribuite (tezaurizate). Așadar, în cazul unui OPCVM rezident, regimul fiscal portughez operează o distincție, între, pe de o parte, veniturile din capital tezaurizate și, pe de altă parte, veniturile din capital care sunt redistribuite imediat. În plus, această taxă afectează nu numai veniturile tezaurizate din dividende, ci întregul stoc de capitaluri al OPCVM‑ului. Prin intermediul acesteia, sunt impozitate toate participațiile, nu numai cele deținute de întreprinderile portugheze.

Chiar în ceea ce privește dividendele portugheze care sunt plătite imediat investitorilor, prin taxa de timbru, OPCVM‑ul rezident este impozitat pe baza participațiilor care stau la baza acestor dividende. Or, indiferent dacă un stoc de capitaluri mult mai mare este supus unei taxe mult mai reduse (taxa de timbru) sau dacă distribuirea mult mai mică ca urmare a stocului de capital este supusă unei taxe mai ridicate (15 % din dividendele plătite), aceasta este, în opinia noastră, numai o problemă a tehnicii de impozitare. Astfel, dacă stocul de capital existent trebuie să rămână constant, și taxa de timbru asupra veniturilor din dividende (presupunând că OPCVM‑ul nu are alte venituri) trebuie de asemenea să fie plătită. Afirmația reiterată de reclamant potrivit căreia Portugalia nu ar impozita dividendele plătite unui OPCVM rezident nu este, așadar, întemeiată. Astfel, această altă tehnică de impozitare nu schimbă cu nimic faptul că un OPCVM portughez stabilit în Portugalia este impozitat pentru participațiile sale în întreprinderi portugheze.

Astfel cum subliniază în mod întemeiat Portugalia, acest lucru diferențiază acest caz de asemenea de situațiile în care s‑au pronunțat Hotărârile Curții în cauzele Fidelity Funds ( 22 ) și Denkavit International și Denkavit France ( 23 ). În aceste cauze, statul sursei renunța la impozitarea OPCVM‑urilor rezidente, în timp ce, în speță, Portugalia nu a renunțat la un impozit, ci aplică o altă tehnică de impozitare. La fel ca în Hotărârea Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 24 ), și în speță trebuie să se țină seama de această altă tehnică de impozitare în vederea aprecierii existenței unei restricții.

Prin urmare, graficele și calculele comparative ipotetice prezentate de reclamant sunt de asemenea puțin convingătoare. Reclamantul a considerat în special, pe baza lor, că sarcina fiscală putea fi evitată automat prin interpunerea unui OPCVM portughez. Acest lucru este doar parțial exact. Într‑adevăr, OPCVM‑ul interpus nu ar trebui să plătească impozitul pe profit asupra dividendelor, dar ar trebui totuși să impoziteze trimestrial întregul stoc de capitaluri, ceea ce diminuează, în definitiv, randamentul investitorilor acestui OPCVM, din moment ce această taxă de timbru este plătită din veniturile OPCVM‑ului. Varianta cea mai favorabilă depinde astfel de cuantumul dividendului în raport cu stocul de capital. În anii în care întreprinderea portugheză nu distribuie dividende, „interpunerea” unui OPCVM rezident ar fi mai degrabă dezavantajoasă din punct de vedere fiscal.

La aceasta se adaugă o altă împrejurare care a fost puțin luată în considerare în observațiile scrise ale părților și care este legată de sensul și de obiectivul unui OPCVM.

Astfel, un OPCVM este un instrument de investiții specific, destinat să ofere investitorilor privați posibilitatea de a investi bani pe piața valorilor mobiliare fără un efort administrativ sporit, beneficiind în același timp de o protecție specială. Aceasta reiese în special din considerentul (3) al Directivei 2009/65/CE și din limitarea unui OPCVM la anumite categorii de active, la obligații de declarare specifice, la simplificarea prospectelor de vânzare, la transparența sporită a costurilor și la controlul său specific de către autoritățile de supraveghere.

Pentru ca investitorii privați să fie dispuși să intre pe piața valorilor mobiliare prin intermediul unui astfel de OPCVM, randamentul nu ar trebui să fie inferior celui al unei investiții directe într‑o întreprindere. În consecință, impozitarea unui OPCVM este, în general, organizată astfel încât, din punct de vedere financiar, pentru investitori să nu existe nicio diferență între situația în care efectuează investiții într‑o întreprindere în mod direct sau în mod indirect, în calitate de investitori ai unui OPCVM.

Pentru a atinge acest obiectiv, Germania a ales, pentru anii în discuție, să trateze un OPCVM ca un subiect transparent de impozitare. Or, aceasta are drept consecință faptul că o deducere a impozitului portughez pe profit la nivelul OPCVM‑ului este, per se, exclusă. Ca urmare a acestei tehnici de impozitare (germane), numai o deducere la nivelul investitorilor poate fi avută în vedere. Or, dacă aceasta este efectuată în statul de stabilire – în speță în Germania –, acest investitor nu este descurajat să investească într‑un OPCVM care investește în întreprinderi portugheze.

Astfel cum a arătat deja Curtea, problema deducerii sarcinii reținerii la sursă de către statul de reședință este de asemenea un criteriu determinant pentru a stabili existența unui tratament defavorabil ( 25 ). Dacă însă, din rațiuni de sistem fiscal, nu este posibilă o deducere la nivelul OPCVM‑ului, aceasta neputând fi efectuată decât la nivelul investitorilor, o deducere efectivă la nivelul investitorilor este la fel de relevantă precum o deducere la nivelul OPCVM‑ului.

Prin urmare, dacă Germania deduce în mod efectiv sarcina fiscală portugheză în amonte (15 %) din impozitul pe venit datorat de investitor – aspect a cărui verificare revine instanței de trimitere –, se poate considera că există, în acest caz, cel mult o inegalitate de tratament formală în privința OPCVM‑ului, dar nu o inegalitate de tratament materială în privința investitorilor. Întrucât sensul și obiectivul OPCVM‑ului este numai de a facilita investitorilor accesul la investiții pe piața valorilor mobiliare, numai perspectiva acestora din urmă este determinantă.

În schimb, în măsura în care nu este efectuată o deducere, există o inegalitate de tratament ca urmare a unei tehnici de impozitare diferite. Diferența dintre cele două tehnici de impozitare constă în special în metoda de calcul al bazei de impozitare a capitalului (stoc de capitaluri versus plată de dividende), în cota nominală (0,0125 % de patru ori pe an versus 15 % o dată, cu ocazia distribuirii) și în modalitățile de percepere (trimestrial versus cu ocazia plății dividendelor).

În ceea ce privește problema dacă o legislație a unui stat membru precum cea în discuție în litigiul principal constituie o restricție privind libera circulație a capitalurilor, trebuie, în continuare, să se examineze dacă un asemenea tratament de regim diferențiat al impozitării dividendelor plătite OPCVM‑urilor, după cum acestea din urmă au sau nu calitatea de rezident, conduce la un tratament dezavantajos al OPCVM‑urilor nerezidente în raport cu OPCVM‑urile rezidente ( 26 ).

Revine instanței de trimitere, singura care poate cunoaște cu precizie situația de fapt din cauza cu care este sesizată, sarcina de a aprecia dacă, în ceea ce privește dividendele în discuție în această cauză, aplicarea reținerii la sursă în cuantum de 15 % prevăzută de convenția bilaterală pentru evitarea dublei impuneri face ca reclamanta să suporte, în definitiv, în Portugalia o sarcină fiscală mai mare decât cea impusă unui OPCVM rezident în situația reclamantului (cu alte cuvinte cu valori ale activelor precum ale acestuia) ( 27 ). Astfel cum Curtea a statuat deja ( 28 ), perioada relevantă în această privință este cea a fiecărui exercițiu fiscal.

În consecință, în ipoteza în care s‑ar dovedi că taxa de timbru trimestrială, care se aplică nu numai dividendelor nedistribuite, ci și stocului de capitaluri, corespunde unei sarcini fiscale comparabile, în cuantum de 15 % din sarcina care grevează dividendele plătite reclamantului, nu există un tratament dezavantajos și, prin urmare, nu există o restricție privind libera circulație a capitalurilor. În măsura în care legiuitorul fiscal dispune, în mod normal, în configurarea diferitor regimuri de impozitare, de o anumită marjă de apreciere forfetară, considerăm că este suficient ca nivelul de impozitare să nu fie exact identic, ci doar comparabil.

În acest caz, solicitarea reclamantului ar echivala, mai degrabă, cu o „alegere dintr‑un meniu à la carte”, întrucât solicită scutirea de impozitul pe profit ca un OPCVM rezident, dar nu suportă, în mod echivalent, impunerea taxei de timbru instituite în cadrul scutirii. Or, procedând astfel, nu solicită egalitate de tratament cu un OPCVM stabilit pe teritoriul național, ci un tratament preferențial. Libertățile fundamentale nu urmăresc însă favorizarea situației transfrontaliere, ci „numai” egalitatea de tratament ( 29 ).

În schimb, dacă se dovedește că taxa de timbru trimestrială conduce, în speță, la un tratament fiscal net mai avantajos al OPCVM‑urilor rezidente, acest lucru este de natură să descurajeze OPCVM‑urile nerezidente să facă investiții în statul membru în cauză și constituie, prin urmare, o restricție privind libera circulație a capitalurilor, interzisă, în principiu, în temeiul articolului 63 TFUE.

În această ultimă ipoteză, trebuie să se examineze dacă această restricție este justificată. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții ( 30 ), pentru ca un regim fiscal național care diferențiază impunerea între rezidenți și nerezidenți să poată fi considerat compatibil cu dispozițiile tratatului privind libera circulație a capitalurilor, trebuie ca diferența de tratament pe care o prevede să privească situații care nu sunt comparabile în mod obiectiv (punctul 2 de mai jos) sau ca diferența de tratament să fie justificată de un motiv imperativ de interes general (punctul 3 de mai jos). În acest scop, examinarea liberei circulații a capitalurilor se inspiră din alte libertăți fundamentale, ținând seama de particularitățile liberei circulații a capitalurilor (punctul 1 de mai jos).

În această privință, contrar celorlalte libertăți fundamentale, libera circulație a capitalurilor conține o limitare a domeniului său de aplicare în cazul restricțiilor fiscale. Conform articolului 65 alineatul (1) litera (a) TFUE, articolul 63 TFUE nu aduce atingere dreptului statelor membre de a aplica dispozițiile incidente ale legislației lor fiscale care stabilesc o distincție între contribuabilii care nu se găsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite. Acest lucru poate fi înțeles și în lumina domeniului său de aplicare mai larg. Spre deosebire de alte libertăți fundamentale, libera circulație a capitalurilor acoperă de asemenea situațiile care privesc resortisanți din state terțe.

Rezultă dintr‑o jurisprudență constantă a Curții că această dispoziție, în măsura în care reprezintă o derogare de la principiul fundamental al liberei circulații a capitalurilor, trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte. Prin urmare, aceasta nu poate fi interpretată în sensul că orice regim fiscal care prevede o distincție între contribuabili în funcție de locul în care aceștia au reședința sau în funcție de statul membru în care își investesc capitalurile este compatibilă în mod automat cu Tratatul FUE. Astfel, derogarea prevăzută la articolul 65 alineatul (1) litera (a) TFUE este ea însăși limitată de articolul 65 alineatul (3) TFUE, care prevede că dispozițiile naționale menționate la alineatul (1) „nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară și nici o restrângere disimulată a liberei circulații a capitalurilor și a plăților, astfel cum este aceasta definită la articolul 63 [TFUE]” ( 31 ).

În consecință – astfel cum susține în continuare Curtea –, diferențele de tratament permise potrivit articolului 65 alineatul (1) litera (a) TFUE trebuie să fie distinse de discriminările interzise de articolul 65 alineatul (3) TFUE ( 32 ). Cu toate acestea, jurisprudența Curții nu definește criteriile pe baza cărora aceste diferențe de tratament admisibile [articolul 65 alineatul (1) litera (a) TFUE] pot fi distinse de discriminarea arbitrară sau de restricția disimulată interzise de articolul 65 alineatul (3) TFUE. Curtea utilizează totuși în această privință formula obișnuită care se aplică tuturor celorlalte libertăți fundamentale.

Potrivit acestei jurisprudențe, un regim fiscal național poate fi considerat compatibil cu libertățile fundamentale numai în cazul în care diferența de tratament prevăzută de acesta privește situații care nu sunt comparabile în mod obiectiv sau este justificată de un motiv imperativ de interes general ( 33 ).

Cu toate acestea, considerăm că este îndoielnică problema dacă se ține seama în mod suficient de particularitățile liberei circulații a capitalurilor menționate anterior. În Concluziile prezentate în cauza Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 34 ), avocatul general Szpunar aprecia că Curtea ține seama de aceste particularități prin faptul că, în principiu, persoanele impozabile stabilite pe teritoriul național și persoanele impozabile care nu sunt stabilite pe teritoriul național nu se află într‑o situație comparabilă. Această constatare poate fi valabilă în ceea ce privește jurisprudența mai veche, precum Hotărârea Schumacker. În speță, s‑a mai precizat că, în materie de impozite directe, rezidenții și nerezidenții nu se află într‑o situație comparabilă ( 35 ).

Cu toate acestea, examinând jurisprudența recentă a Curții, există mai degrabă o tendință contrară. Se precizează astfel că comparabilitatea este examinată numai pe baza criteriilor de distincție pertinente impuse de reglementarea în cauză ( 36 ). Astfel, și în domeniul de aplicare al liberei circulații a capitalurilor, comparabilitatea unei situații transfrontaliere cu o situație internă este examinată în aceleași condiții ca și pentru celelalte libertăți fundamentale: luând în considerare obiectivul urmărit ( 37 ) prin dispozițiile naționale în discuție, precum și obiectul și conținutul acestora ( 38 ).

Cu toate acestea, în cazul în care Curtea ar considera că „discriminarea arbitrară” ( 39 ) interzisă de articolul 65 alineatul (3) TFUE trebuie asimilată discriminării normale, care este interzisă în dreptul fiscal în privința celorlalte libertăți fundamentale, particularitățile menționate anterior ale liberei circulații a capitalurilor ar trebui să fie luate în considerare în raport cu legislația fiscală a statelor membre cel târziu cu ocazia evaluării comparative în cadrul controlului proporționalității.

În această privință, considerăm că modificarea adusă de Tratatul de la Maastricht ( 40 ) prin introducerea actualului articol 65 TFUE a scăzut nivelul de protecție a liberei circulații a capitalurilor în raport cu restricțiile impuse de legislația fiscală. În consecință, în aceste cazuri, în cadrul unei aprecieri în raport cu obiectivele de diferențiere urmărite de statele membre, libera circulație a capitalurilor trebuie să capete o pondere mai redusă decât celelalte libertăți fundamentale ( 41 ). Cu alte cuvinte, o restricție privind libera circulație a capitalurilor prin dispoziții fiscale legate de locul de reședință poate fi justificată mai ușor decât, de exemplu, o restricție privind libertatea de stabilire. Vom reveni asupra acestui aspect în cadrul controlului proporționalității.

Potrivit unei jurisprudențe constante, examinarea caracterului comparabil al unei situații transfrontaliere în raport cu o situație internă trebuie să se facă ținând seama de obiectivul urmărit de dispozițiile naționale în cauză, precum și de obiectul și de conținutul acestora din urmă. Astfel, pentru a aprecia dacă diferența de tratament care rezultă dintr‑o asemenea legislație reflectă o diferență obiectivă a situațiilor, trebuie să se țină seama numai de criteriile de distincție pertinente stabilite de legislația în cauză ( 42 ).

Tehnica de impozitare se întemeiază, în acest caz, pe un criteriu de diferențiere întemeiat în esență pe locul de reședință al OPCVM‑ului căruia îi sunt distribuite dividendele. Prin urmare, trebuie să se verifice dacă, din perspectiva obiectivului, precum și a obiectului și a conținutului reglementării în discuție în litigiul principal, OPCVM‑urile rezidente și OPCVM‑urile nerezidente se găsesc în situații comparabile.

În această privință, trebuie subliniat că prin impozitarea OPCVM‑urilor rezidente se urmărește un obiectiv diferit de cel urmărit prin impozitarea aplicată OPCVM‑urilor nerezidente. Astfel, în timp ce, în cazul OPCVM‑urilor rezidente, sunt impozitate, pe baza valorii lor totale globale, toate activele calculate și se aplică o rată forfetară a impozitului independent de distribuirea efectivă a dividendelor în cursul exercițiului fiscal respectiv, în cazul OPCVM‑urilor nerezidente, sunt impozitate numai dividendele pe care le‑au încasat în Portugalia în cursul acestui exercițiu fiscal.

Această tehnică de impozitare specială pare să rezulte din finalitatea specifică a unui OPCVM. Obiectivul acestuia este de a oferi investitorilor privați posibilitatea de a investi pe piața valorilor mobiliare fără o sarcină administrativă sporită, beneficiind în același timp de o protecție specială (a se vedea punctele 52 și 53 de mai sus).

Un investitor direct ar fi însă supus impozitului pe venit numai în momentul în care dividendele îi sunt distribuite lui însuși. Or, pentru a participa, până la momentul menționat, la câștigurile din majorarea patrimoniului, Portugalia pare să fi optat pentru un impozit special corespunzător, care supune ansamblul activelor unui OPCVM rezident, de patru ori pe an, unui impozit forfetar, independent de aspectul dacă aceste active generează venituri, în special dividende. Acest lucru permite Portugaliei garantarea unor venituri fiscale mai mici, dar continue, fără a fi necesar să se aștepte o distribuire către investitor. Din punctul de vedere al impozitării în funcție de capacitatea de plată, taxa de timbru defavorizează mai degrabă OPCVM‑urile rezidente, întrucât acestea din urmă suportă o sarcină fiscală, chiar dacă nu obțin niciun venit. Din aceasta rezultă de asemenea și nivelul foarte scăzut din punct de vedere nominal al taxei de timbru. În schimb, OPCVM‑ul nerezident este impozitat – cu titlu nominal, dar la un nivel semnificativ mai ridicat – numai în cazul în care capacitatea sa financiară crește ca urmare a plății dividendelor.

În această privință, situația nu este diferită de ceea ce Curtea a arătat deja în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 43 ). Impozitarea OPCVM‑ului rezident este exercitată de Portugalia în calitatea sa de stat de reședință a acestui OPCVM, care dispune în acest temei de o competență de impozitare cu privire la veniturile sale globale.

Astfel cum reiese din jurisprudența Curții, chiar în scopul impozitării patrimoniului, este necesar să se considere că situația unui nerezident este diferită de cea a unui rezident, din moment ce, în general, nu numai veniturile sale esențiale, ci și principalele bunuri ale sale sunt concentrate în statul său de reședință ( 44 ). Prin urmare, un contribuabil a cărui parte esențială a averii se află într‑un alt stat membru decât statul său de reședință nu se află, în general, într‑o situație comparabilă cu cea a unui rezident al acestui alt stat membru ( 45 ). Această situație este de asemenea valabilă în cazul unui OPCVM.

În schimb, în ceea ce privește reclamantul rezident în Germania, Portugalia dispune, în conformitate cu convenția bilaterală pentru evitarea dublei impuneri încheiată cu Germania, doar de o competență de impozitare a veniturilor generate de activele aflate în Portugalia ale acestui OPCVM. Astfel, Portugalia impozitează dividendele obținute de la OPCVM‑uri nerezidente în calitatea sa de stat‑sursă al dividendelor.

Întrucât, în temeiul acestei convenții, Portugalia nu are competența de a impozita activele unui OPCVM nerezident care – precum cele în discuție în litigiul principal – nu se găsesc pe teritoriul său, simpla împrejurare potrivit căreia câteva active prezintă o legătură cu Portugalia nu poate determina o impozitare a tuturor activelor în acest stat membru.

În aceste condiții, obiectivul urmărit prin regimul național în discuție în litigiul principal, de a implementa o așa‑numită impozitare la ieșire a investitorilor OPCVM‑urilor, iar, până la distribuire, de a efectua doar o impozitare bazată pe patrimoniu, nu poate fi atins în ceea ce privește OPCVM‑urile nerezidente.

Acest obiectiv nu poate fi atins nici prin impozitarea dividendelor încasate de OPCVM‑urile nerezidente potrivit metodei taxei de timbru (și anume prin impozitarea stocului de capitaluri „portughez” care aparține acestuia). Acest lucru rezultă în final din faptul că, în temeiul dispozițiilor convenției de evitare a dublei impuneri încheiate cu Germania (și standardele generale ale OECD), OPCVM‑urile nerezidente pot fi impozitate numai dacă le sunt plătite dividende.

Prin urmare, trebuie constatat că, din perspectiva obiectivului urmărit de legislația națională, precum și din cea a obiectului și a conținutului său, un OPCVM nerezident nu se află într‑o situație comparabilă cu cea a unui OPCVM rezident.

Această concluzie este de asemenea conformă cu aprecierea reținută la articolul 65 alineatul (1) litera (a) TFUE și cu faptul că nu există o discriminare arbitrară interzisă de articolul 65 alineatul (3) TFUE. În mod cert, taxa de timbru poate fi criticată sau considerată bizară din diverse motive. Or, în considerarea competenței limitate de impozitare stabilite mai sus, această diferență de tratament între OPCVM‑urile rezidente și cele nerezidente este comprehensibilă și, prin urmare, nearbitrară.

Numai în ipoteza în care Curtea ar aprecia că situația este comparabilă, trebuie să se examineze dacă diferența de impozitare dintre OPCVM‑urile rezidente și cele nerezidente poate fi justificată. Potrivit jurisprudenței Curții, o legislație fiscală națională poate fi considerată compatibilă cu dispozițiile tratatului privind libera circulație a capitalurilor atunci când diferența de tratament este justificată de un motiv imperativ de interes general ( 46 ).

În speță, pot fi avute în vedere, ca motive justificative, menținerea repartizării echilibrate a competenței de impozitare între statele membre [litera a)], evitarea neimpozitării [litera b)] și prezervarea coerenței sistemului fiscal portughez [litera c)]. În plus, măsura (în speță, tehnica diferită de impozitare) trebuie să fie proporțională, cu alte cuvinte să fie adecvată pentru a garanta realizarea obiectivului acesteia și să nu depășească ceea ce este necesar în acest scop [litera d)].

Menținerea unei repartizări echilibrate a competenței de impozitare între statele membre este un obiectiv legitim recunoscut de Curte ( 47 ). Acest obiectiv reflectă suveranitatea fiscală a statelor membre. Aceasta presupune dreptul unui stat de a‑și proteja veniturile fiscale, în special în ceea ce privește beneficiile generate pe teritoriul său (principiul teritorialității) și dreptul unui stat de a‑și organiza în mod autonom ordinea juridică fiscală (principiul autonomiei).

Desigur, astfel cum subliniază de asemenea Comisia, Curtea de Justiție a recunoscut deja că un stat membru care a decis să nu impoziteze OPCVM‑urile rezidente care încasează dividende de origine internă nu poate invoca necesitatea unei repartizări echilibrate a suveranității fiscale între statele membre pentru a justifica impozitarea OPCVM‑urilor nerezidente care au astfel de venituri ( 48 ).

Această categorie de situații este însă irelevantă în speță. Astfel cum s‑a arătat deja anterior, în Portugalia, OPCVM‑urile rezidente nu sunt scutite de orice impozit, ci sunt supuse doar unei impozitări diferite. Portugalia a decis să impoziteze OPCVM‑urile rezidente trimestrial, cu privire la întreaga valoare contabilă netă, la o cotă relativ scăzută. Aceasta este o decizie care nu era de asemenea posibilă în ceea ce privește OPCVM‑urile nerezidente. În privința acestora din urmă, Portugalia putea să aibă acces numai la veniturile obținute din surse portugheze – în orice caz, potrivit criteriilor dreptului internațional (a se vedea articolul 10 din Modelul de convenție al OECD, respectiv articolul 10 din CEDI între Germania și Portugalia).

O sarcină fiscală diferită care rezultă din aceasta este – la fel ca un eventual dezavantaj de trezorerie inerent oricărei impozitări prin reținere la sursă, care este reținut la momentul plății și nu ia naștere abia după expirarea unei anumite perioade fiscale (în speță, trei luni) – de asemenea acoperită de această justificare.

Din jurisprudența Curții reiese de asemenea că aplicarea unei rețineri la sursă ca tehnică de impozitare a contribuabililor nerezidenți – în condițiile în care contribuabilii rezidenți nu sunt supuși unei astfel de rețineri la sursă – poate fi justificată de necesitatea de a garanta eficiența colectării impozitului ( 49 ). Evitarea neimpozitării are, în definitiv, ca scop și eficiența colectării impozitului.

Norma prevăzută la articolul 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit, care permite nașterea obligației reclamantului privind plata impozitului pe profit numai în cazul în care și pentru că aceste venituri ale sale din dividende nu sunt supuse niciunui impozit (sau sunt supuse doar unei cote de impozitare reduse) în statul de reședință urmărește evitarea unei neimpozitări.

Și reținerea impozitului pe profit la sursa unui dividend aflat în sarcina unui OPCVM străin se înscrie în cadrul unei colectări eficiente a impozitului pe profit. Aceasta împiedică într‑un mod simplu și efectiv, de exemplu, structurile de fonduri care sunt concepute astfel încât niciun stat – cu alte cuvinte nici statul sursă, nici statul de reședință – nu poate impozita veniturile din dividende la nivelul OPCVM‑ului sau la nivelul investitorilor săi, obținând astfel așa‑zise venituri albe.

Este adevărat că o reținere la sursă a impozitului determină pericolul unei duble impuneri. Totuși, acesta poate fi redus sau evitat – cum este cazul în speță – printr‑o convenție de evitare a dublei impuneri.

În prezent, legiuitorul european acordă de asemenea o importanță specială combaterii evaziunii fiscale. Acesta este motivul pentru care a adoptat directiva cuprinzând dispoziții menite să combată practicile de evaziune fiscală ( 50 ). Acesta prevede în prezent și dispoziții care vizează combaterea veniturilor albe, în special dispoziții referitoare la combaterea elementelor hibride (articolul 9) și normele generale antiabuz (articolul 6).

În sfârșit, al doilea pilon al măsurilor pe care OECD le recomandă în vederea combaterii evaziunii fiscale demonstrează de asemenea că combaterea evaziunii fiscale se numără printre motivele imperative de interes general ( 51 ). În preambulul („Cover Statement”) ultimului său raport privind procedura de consultare referitoare la recomandările sale în vederea combaterii evaziunii fiscale, OECD a subliniat că un nivel minim de impozitare contribuie la asigurarea echității și a egalității între sistemele fiscale, la stabilirea unui cadru fiscal stabil pentru noile modele de afaceri și la asigurarea finanțării statelor ( 52 ), subliniind astfel importanța lor deosebită pentru colectivitate.

Aceasta este situația dacă obiectivul asigurării unui nivel minim de impozitare a unui OPCVM nerezident este considerat un motiv imperativ de interes general, care este de asemenea pertinent în speță – astfel cum demonstrează norma prevăzută la articolul 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit.

Portugalia invocă de asemenea că aplicarea regimului fiscal în discuție în litigiul principal este necesară pentru menținerea coerenței regimului fiscal portughez. Astfel, potrivit Portugaliei, există o legătură directă între scutirea de impozitul reținut la sursă a dividendelor distribuite OPCVM‑urilor rezidente și impozitarea trimestrială prin aplicarea taxei de timbru.

Curtea a statuat deja că necesitatea de a menține coerența unui regim fiscal poate justifica o reglementare de natură să restrângă libertățile fundamentale ( 53 ). Cu toate acestea, potrivit jurisprudenței actuale, un argument bazat pe această justificare poate fi acceptat numai atunci când, între avantajul fiscal respectiv și compensarea acestuia printr‑o sarcină fiscală determinată, există o legătură directă, caracterul direct al unei astfel de legături trebuind să fie apreciat în funcție de obiectivul reglementării în cauză ( 54 ).

Potrivit poziției Portugaliei, obiectivul taxei de timbru este de a impozita investitorii numai la o dată ulterioară (potrivit termenilor Portugaliei: în logica unei impozitări la ieșire), iar până la acea dată, de a impozita stocul de capitaluri al OPCVM‑ului independent de obținerea de dividende. Acest obiectiv nu ar putea fi atins printr‑o impozitare a dividendelor la momentul plății către OPCVM. Prin urmare, această taxă de timbru a fost instituită numai pentru aceste OPCVM‑uri, fiind introdusă în anul 2015, odată cu scutirea veniturilor din capital de la plata și de reținerea la sursă a impozitului pe profit.

Contrar a ceea ce par să sugereze Comisia și reclamantul, există, așadar, o legătură suficient de directă. Acest lucru indică deja o integrare în ceea ce privește calendarul și conținutul celor două impozite. Faptul că compensarea avantajului nu este impozitată în cadrul Legii privind impozitul pe profit, ci este dispusă ca înlocuire echivalentă într‑o altă lege fiscală, cu o altă metodă de impozitare, nu poate pune sub semnul întrebării existența unei legături directe. Tezele Comisiei și ale reclamantului indică o abordare foarte formală a justificării întemeiate pe menținerea coerenței sistemului fiscal. Totuși, această abordare formală ignoră faptul că justificarea se referă nu numai la coerența fiecărei legi fiscale, ci la coerența sistemului fiscal (régime fiscale) ca atare ( 55 ).

Or, un sistem fiscal poate fi compus din mai multe tipuri de impozit și din mai multe metode de impozitare diferite. În cazul în care aceste avantaje și dezavantaje diferite sunt, așadar, legate între ele din punctul de vedere al conținutului – în speță, acest lucru este indicat destul de clar de geneza extinderii taxei de timbru cu ocazia introducerii Statutului avantajelor fiscale –, nu poate fi determinant aspectul dacă avantajul și dezavantajul directe sunt prevăzute de aceeași lege sau „numai” de același sistem de impozitare.

Întrucât justificările referitoare la menținerea repartizării echilibrate a competenței de impozitare, la recuperarea eficientă a impozitului în vederea evitării neimpozitării și la menținerea coerenței regimului fiscal sunt aplicabile, este necesar să se examineze dacă, în speță, limitarea posibilității scutirii de reținerea la sursă doar în ceea ce privește OPCVM‑urile rezidente în Portugalia este adecvată și nu depășește ceea ce este necesar ( 56 ) pentru îndeplinirea acestor obiective. Considerăm că răspunsul este afirmativ.

Pe de o parte, în lipsa autonomiei fiscale cu privire la ansamblul activelor nete ale OPCVM‑urilor nerezidente, în speță nu poate fi avută în vedere o altă impozitare, la fel de adecvată precum cea realizată prin intermediul reținerii la sursă cu privire la dividendele încasate. Acest lucru îl demonstrează chiar faptul că articolul 10 paragraful 2 a treia teză din Modelul de convenție fiscală al OECD recunoaște statului sursă, pe lângă dreptul de impozitare al entității distribuitoare, și un drept de impozitare al beneficiarului dividendelor. Rezultă astfel că, cel puțin, statele OECD consideră că impozitarea acestor dividende de către statul sursei constituie, pe lângă impozitarea profiturilor întreprinderii portugheze, un mijloc adecvat și necesar pentru repartizarea în mod adecvat între state a veniturilor obținute din aceste dividende.

O impozitare a întregului activ net al unui OPCVM nerezident, la cererea acestuia (drept de opțiune) poate fi – din perspectiva dublei impuneri astfel rezultate – la fel de adecvată, dar nu un instrument mai puțin sever. Prin urmare, nu este necesar să se abordeze în speță problema, ridicată în mod întemeiat de avocatul general Hogan ( 57 ) privind oportunitatea menținerii jurisprudenței Curții ( 58 ) potrivit căreia un drept de opțiune nu este, în orice caz, adecvat să împiedice o inegalitate de tratament.

De asemenea este discutabilă problema dacă o impozitare analogă, însă limitată a stocului de capitaluri al OPCVM‑urilor nerezidente, limitat la valoarea netă a participațiilor portugheze din care rezultă dividendele tezaurizate, constituie un instrument mai puțin sever. Astfel, aceasta ar impune ca un OPCVM nerezident să fie obligat să efectueze contabilitatea în temeiul dreptului portughez, pentru a stabili o valoare contabilă globală netă corespunzătoare. În orice caz, un astfel de instrument nu ar fi eficient imediat, din moment ce identificarea în scop fiscal și supravegherea OPCVM‑urilor nerezidente sunt mult mai dificil de organizat decât o reținere la sursă la momentul plății dividendelor către un OPCVM nerezident.

Prin urmare, este pertinentă numai evaluarea comparativă, în cazul concret, între libera circulație a capitalurilor reclamantului și motivele imperative de interes general menționate mai sus. În această privință, astfel cum s‑a arătat mai sus, la punctul 64 și următoarele, trebuie să se țină seama, pe de o parte, de faptul că, la evaluarea comparativă în raport cu obiectivele de diferențiere ale statelor membre, trebuie să se acorde o pondere mai puțin importantă liberei circulații a capitalurilor. Pe de altă parte, garantarea unei impozitări minime, punerea în aplicare efectivă a drepturilor de impozitare și o repartizare adecvată a competențelor de impozitare fac parte din interesele generale principale, întrucât sunt destinate finanțării serviciilor statului. În lipsa unei baze de impozitare suficiente, statul nu își poate exercita atribuțiile și nu își poate îndeplini funcțiile.

Apreciate în raport cu aceste valori juridice, dezavantajele suferite de reclamant în speță sunt doar unele nesemnificative: fie – precum în speță, pentru investitorii rezidenți în Germania – se efectuează o deducere a sarcinii fiscale portugheze din datoria lor fiscală, astfel încât aceștia să nu fie descurajați să investească, fie, în cel mai rău caz, se ajunge la o dublă impunere economică (impozitul portughez pe profit la nivelul OPCVM‑ului, în cuantum de 15 %, și impozitul străin pe venit la nivelul acționarului străin). Desigur, aceasta face ceva mai puțin atractivă investiția în OPCVM‑uri nerezidente cu titluri de participare ale unor întreprinderi portugheze.

Însă, în primul rând, această dublă impunere trebuie să fie soluționată printr‑o convenție comună între statele în cauză, iar nu în mod unilateral, prin intermediul libertăților fundamentale, în detrimentul Portugaliei. În al doilea rând, acest dezavantaj este în orice caz atenuat, dacă nu chiar compensat integral, prin lipsa impunerii trimestriale a taxei de timbru.

La aceasta se adaugă faptul că, spre deosebire de un OPCVM rezident, reclamantul este impozitat în funcție de capacitatea financiară a produsului său, nefiind, așadar, supus unei impuneri cu privire la proprietate. În plus, impozitarea de către Portugalia este legată de faptul că reclamantul nu este impozitat sau este impozitat doar puțin în statul de reședință. Pe de altă parte, prin convenția de evitare a dublei impuneri încheiată între Germania și Portugalia, sarcina fiscală este deja redusă.

Astfel, după o evaluare comparativă a tuturor acestor elemente, justificările referitoare la menținerea repartizării echilibrate a competenței de impozitare între statele membre, la punerea în aplicare efectivă a drepturilor de impozitare și la menținerea coerenței regimului fiscal portughez prevalează asupra interesului reclamantului de a fi scutit de impozitul pe profit precum un OPCVM rezident și totodată de a nu fi supus unei taxe de timbru, spre deosebire de un OPCVM rezident.

În consecință, eventuala restricție privind libera circulație a capitalurilor care poate fi văzută în dispozițiile portugheze în cadrul relației lor (supunerea la plata impozitului pe profit a OPCVM‑urilor nerezidente în lipsa impozitării în străinătate în temeiul articolului 14 alineatul 3 din Legea privind impozitul pe profit, scutirea de la plata impozitului pe profit a OPCVM‑urilor rezidente în temeiul articolului 22 din Statutul avantajelor fiscale concomitent cu impozitarea pe baza Legii privind taxa de timbru) este, în orice caz, justificată.

Propunem, așadar, să se răspundă la întrebările preliminare adresate de Tribunal Arbitral Tributário (Tribunalul Arbitral Fiscal, Portugalia) după cum urmează: Articolul 63 TFUE nu se opune unei legislații naționale care prevede că dividendele distribuite de o societate rezidentă fac obiectul unei rețineri la sursă atunci când aceste dividende sunt distribuite unui organism nerezident de plasament colectiv care nu este supus impozitului pe profit în statul de reședință. Această concluzie este valabilă inclusiv atunci când aceste dividende, atunci când sunt distribuite unui organism rezident de plasament colectiv, nu sunt supuse impozitului pe profit, ci fac obiectul unei alte tehnici de impozitare prin care se urmărește să se asigure că numai în cazul redistribuirii către investitor ia naștere un impozit pe venit corespunzător, iar până la momentul respectiv, este efectuată o impozitare trimestrială a activelor totale nete ale organismului rezident de plasament colectiv.

CONCLUZIILE AVOCATEI GENERALE

DOAMNA JULIANE KOKOTT

prezentate la 6 mai 2021 ( 1 )