Concluziile avocatului general G. Hogan prezentate la 19 noiembrie 2020.#Procedură inițiată de E.#Cerere de decizie preliminară formulată de Korkein hallinto-oikeus.#Trimitere preliminară – Articolul 63 TFUE – Libera circulație a capitalurilor – Impozit pe venit – Venituri din capital – Venituri distribuite de un organism de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) rezident, constituit în conformitate cu legea aplicabilă în materie de contracte – Venituri distribuite de un OPCVM stabilit în alt stat membru, constituit sub formă statutară – Diferență de tratament – Articolul 65 TFUE – Situații comparabile în mod obiectiv.#Cauza C-480/19.

Prezenta cerere de decizie preliminară privește interpretarea articolelor 63 și 65 TFUE, mai precis, ridică din nou problema de a ști ce anume constituie o formă de impozitare discriminatorie în sensul normelor care reglementează libera circulație a capitalurilor.

Această cerere a fost formulată în contextul unui litigiu între E, pe de o parte, și Keskusverolautakunta (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în Materie Fiscală, Finlanda), pe de altă parte, în legătură cu decizia din 10 noiembrie 2017 a comisiei respective în care aceasta a considerat că orice profit distribuit de o societate de investiții deschisă (SICAV: Société d’Investissement à Capital Variable) către E trebuie să fie impozitată în Finlanda ca venit din muncă.

Cauza de față ilustrează necesitatea de a identifica precis măsura sau măsurile care ar putea fi discriminatorii în acest sens ‑ și constituie astfel o restricție privind libera circulație a capitalurilor ‑, astfel încât statele membre să cunoască măsurile juridice care trebuie adoptate pentru a remedia această situație.

Dreptul Uniunii face distincție în prezent între două tipuri de instrumente de plasament colectiv: organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) și instituțiile de plasament colectiv care nu constituie OPCVM (fondurile de investiții alternative sau FIA).

Potrivit considerentului (4) al Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009 de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) (JO 2009, L 302, p. 32) (denumită în continuare „Directiva OPCVM”), obiectivul acestei directive este „să se prevadă, pentru OPCVM‑urile stabilite în statele membre, norme comune de bază privind autorizarea, controlul, structura și activitatea lor și informațiile pe care acestea sunt obligate să le publice”. În conformitate cu considerentul (83), directiva respectivă nu ar trebui să afecteze reglementările naționale privind impozitarea.

Articolul 1 alineatul (3) din directiva menționată prevede următoarele: „[OPCVM] pot fi constituite, în conformitate cu legea aplicabilă în materie de contracte (ca fonduri deschise de investiții administrate de o societate de administrare), sub formă de fonduri de investiții de tip «unit trust» sau sub formă statutară (societate de investiții).”

Potrivit informațiilor furnizate de instanța de trimitere și de guvernul finlandez, dreptul finlandez permite să se creeze numai fonduri de investiții care intră sub incidența Sijoitusrahastolaki (48/1999) (Legea nr. 48/1999 privind fondurile de investiții), care a pus în aplicare Directiva OPCVM, fondurile având formă contractuală, altfel spus „fonduri deschise de investiții” în sensul directivei în cauză. Scopul unei asemenea restricții constă în a proteja investitorii. Astfel, în cazul în care fondurile nu au formă statutară și, în consecință, nu au personalitate juridică, activele administrate de aceste fonduri deschise de investiții trebuie considerate ca fiind deținute în mod direct de investitori, astfel încât, în caz de insolvență a societăților de administrare, activele respective nu pot fi utilizate pentru rambursarea creditorilor ( 2 ).

Legislația fiscală finlandeză face distincție între veniturile provenite din capital (denumite în continuare „venituri din capital”) și veniturile din muncă. Cota de impozitare aplicabilă în cazul veniturilor din capital este de 30 % pentru partea din asemenea venituri mai mică de 30000 EUR sau de 34 % pentru partea din asemenea venituri impozabile mai mare de 30000 EUR. Cota de impozitare pentru orice venituri din muncă este progresivă, iar rata finală depășește 50 %.

Potrivit articolului 32 din Tuloverolaki (Legea privind impozitul pe venit), intitulat „Venituri din capital”, profitul din active, câștigul rezultat din cedarea activelor și alte venituri similare, despre care se poate considera că au fost generate de active, sunt toate venituri din capital. Veniturile din capital includ în special dividende în conformitate cu articolele 33a-33d din această lege.

Societățile constituite în temeiul legislației finlandeze sunt supuse impozitului pe profit în cotă de 20 %. Profiturile pe care le distribuie constituie dividende și, în consecință, sunt considerate venituri din capital ( 3 ). În funcție de aspectul dacă societatea distribuitoare este sau nu cotată pe o piață reglementată, o parte mai mult sau mai puțin importantă din aceste venituri este scutită de impozit. Scopul scutirii respective, care este întotdeauna doar parțială, este atenuarea efectelor dublei impuneri, o primă dată, la nivelul societății și apoi, o a doua oară, atunci când dividendele sunt distribuite la nivelul investitorilor ( 4 ).

Mai precis, articolul 33a din Legea privind impozitul pe venit, intitulat „Dividendele distribuite de o societate cotată”, prevede următoarele: „85 % dintr‑un dividend distribuit de o societate cotată este venit din capital, iar 15 % este venit neimpozabil. […]”

Articolul 33b din legea menționată, intitulat „Dividendele distribuite de o societate necotată”, prevede: „25 % din dividendele distribuite de o societate necotată constituie venituri din capital impozabile, iar 75 % constituie venituri neimpozabile, până la concurența sumei care corespunde unui venit anual de 8 % calculat pe baza valorii matematice a acțiunii în anul fiscal, valoare care este stabilită în laki varojen arvostamisesta verotuksessa annettu (1142/2005), [Legea privind evaluarea activelor pentru impozitare (1142/2005)]. În măsura în care valoarea dividendelor primite de contribuabil depășește 150000 EUR, 85 % din dividende constituie venituri din capital, iar 15 % constituie venituri neimpozabile. În ceea ce privește partea care depășește venitul anual menționat în primul paragraf de mai sus, 75 % din dividende constituie venituri din muncă, iar 25 % constituie venituri neimpozabile. Fără a aduce atingere oricăror alte dispoziții referitoare la impozitarea dividendelor prevăzute în prezenta lege, un dividend constituie venit din muncă dacă, în conformitate cu o clauză din statutul societății, cu o decizie a adunării generale, cu un acord al acționarilor sau cu orice alt acord, distribuirea sa este contraprestația pentru o contribuție în muncă efectuată de beneficiarul dividendului sau de o persoană față de care acesta are calitatea de având‑cauză. Dividendul constituie venitul persoanei care a efectuat contribuția în muncă respectivă. […]”

Deși nu au personalitate juridică, fondurile finlandeze care intră sub incidența Directivei OPCVM sunt considerate totuși ca având statut fiscal în sensul legislației fiscale finlandeze ( 5 ). Ele intră, așadar, în domeniul de aplicare al impozitului pe profit finlandez, dar sunt scutite de acesta potrivit dreptului finlandez. În consecință, investițiile efectuate prin intermediul acestor fonduri sunt tratate din punct de vedere fiscal în același mod ca și cum ar fi fost efectuate în mod direct de investitori, astfel încât sunt impozitate doar la nivelul investitorilor.

În ceea ce privește impozitarea profiturilor distribuite de aceste fonduri, asemenea venituri sunt considerate părți din profit, iar nu dividende, în ceea ce privește investitorii individuali, având în vedere că fondurile în cauză nu au personalitate juridică. Prin urmare, investitorii individuali sunt impozitați în totalitate pentru aceste venituri la o cotă de 30 % (sau de 34 % atunci când veniturile din capital depășesc 30000 EUR).

Articolul 33c alineatele (1)-(3) din Legea privind impozitul pe venit, intitulat „Dividendele plătite de o entitate străină”, prevede: „Dividendele primite din partea unei societăți străine constituie venituri impozabile în conformitate cu articolele 33a și 33b din prezenta lege dacă respectiva entitate este o societate în sensul articolului 2 din Directiva 2011/96/UE a Consiliului [din 30 noiembrie 2011] privind regimul fiscal comun care se aplică societăților‑mamă și filialelor acestora din diferite state membre[ ( 6 )], astfel cum a fost modificată prin Directiva 2013/13/UE a Consiliului [din 13 mai 2013 ( 7 )] și prin Directiva 2014/86/UE a Consiliului [din 8 iulie 2014 ( 8 )]. Dividendele primite din partea societăților străine, altele decât cele menționate în primul paragraf, constituie venituri impozabile în conformitate cu dispozițiile articolelor 33a și 33b în cazul în care societatea este obligată, fără a exista alte opțiuni sau o scutire, să plătească un impozit de cel puțin 10 % pe veniturile sale din care au fost distribuite dividendele și: 1) potrivit legislației fiscale a unui stat membru al Spațiului Economic European [SEE], societatea își are sediul în statul respectiv și, potrivit unei convenții pentru evitarea dublei impuneri, societatea nu își are sediul într‑un stat din afara [SEE] sau 2) o convenție pentru evitarea dublei impuneri, care se aplică în cazul dividendelor distribuite de societate, este în vigoare între statul în care se află sediul acestei societăți și Finlanda în anul fiscal respectiv. Dividendele primite din partea societăților străine, altele decât cele menționate în primul și al doilea paragraf, constituie venituri din muncă impozabile în totalitate. […]”

În opinia guvernului finlandez, scopul articolului 33c din Legea privind impozitul pe venit este aplicarea aceluiași tratament societăților străine și societăților înființate în temeiul dreptului finlandez. Întrucât reducerea bazei de impozitare prevăzute la articolele 33a și 33b urmărește atenuarea efectelor dublei impuneri a profiturilor la nivelul societăților și la nivelul investitorilor, numai dividendele plătite de societățile care au plătit impozitul pe venit în statul în care se află sediul lor ar intra sub incidența dispozițiilor menționate. Pe de altă parte, atunci când nu a plătit niciun impozit pe venit, o societate străină ar fi într‑o situație diferită, astfel încât nu ar exista niciun motiv să beneficieze de acest mecanism de atenuare a dublei impuneri a profiturilor. După cum vom arăta în continuare, motivul respectiv este esențial pentru înțelegerea eventualei problematici a impozitării discriminatorii în prezenta cauză.

În cadrul prezentei cauze, pare necesar să se observe că, potrivit dreptului luxemburghez, termenul „SICAV” desemnează fondurile de investiții sub forma unei societăți cu capital variabil și acțiuni ( 9 ). Societățile care îndeplinesc condițiile pentru a fi denumite astfel sunt scutite de impozitul pe venit perceput în mod normal pentru profiturile oricărei societăți ( 10 ). Un fond SICAV care intră sub incidența legislației luxemburgheze nu este în mod necesar un OPCVM în sensul Directivei OPCVM, dar poate fi supusă Directivei 2011/16 ( 11 ).

E este o persoană fizică cu domiciliul în Finlanda care a investit într‑un subfond al unui fond de investiții OPCVM care intră sub incidența dreptului luxemburghez, profitul rezultat fiind distribuit anual investitorilor.

La 20 iunie 2017, E a solicitat o decizie provizorie din partea Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în Materie Fiscală pentru a se stabili dacă în esență, în ceea ce privește impozitarea în Finlanda, veniturile distribuite de un fond SICAV din Luxembourg trebuie să fie impozitate ca venituri din capital sau ca venituri din muncă.

În decizia sa preliminară din 10 noiembrie 2017, Comisia de Soluționare a Contestațiilor în Materie Fiscală a considerat că veniturile distribuite de un fond SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez trebuie să fie considerate drept dividende plătite în Finlanda și că, în cadrul impozitării lui E în Finlanda, aceste venituri trebuie impozitate, în temeiul articolului 33c alineatul (3) din Legea privind impozitul pe venit, ca venituri din muncă.

Din dosarul aflat la dispoziția Curții reiese în esență că această comisie a adoptat poziția potrivit căreia faptul că fondul SICAV în discuție în procedura principală este un fond OPCVM nu este relevant pentru stabilirea regimului fiscal aplicabil. Dimpotrivă, ea a considerat că, din perspectiva dispozițiilor fiscale aplicabile, criteriul relevant este natura juridică potrivit dreptului finlandez a veniturilor distribuite, care depinde la rândul său de natura juridică a fondurilor. Întrucât, în conformitate cu legea aplicabilă la momentul înființării sale, fondurile SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez au personalitate juridică și, prin urmare, veniturile pe care le distribuie constituie dividende, iar nu părți din profit, veniturile respective trebuie considerate ca și cum ar fi distribuite de orice altă întreprindere constituită sub formă statutară, indiferent dacă sunt sau nu fonduri de investiții. Prin urmare, comisia a apreciat că profiturile distribuite de asemenea fonduri nu trebuie tratate diferit față de fondurile naționale, întrucât ele sunt impozitate ca și când ar fi înființate în temeiul dreptului finlandez.

Din concluzia menționată pare să rezulte, deși cererea de decizie preliminară nu este poate foarte clară în această privință, că poziția adoptată de Comisia de Soluționare a Contestațiilor în Materie Fiscală a fost aceea că un fond SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez nu îndeplinește condiția stabilită la articolul 33c primul paragraf din Legea privind impozitul pe venit, în măsura în care acest tip de societate nu este supusă impozitului pe venit în Luxemburg și nici nu îndeplinește condiția prevăzută la articolul 33c al doilea paragraf din legea în cauză. În consecință, în temeiul articolului 33c al treilea paragraf, comisia de soluționare a contestațiilor în materie fiscală a concluzionat că dividendele plătite de un fond luxemburghez trebuie să fie impozitate ca venituri din muncă.

E a atacat decizia Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în Materie Fiscală la instanța de trimitere, Korkein hallinto‑oikeus (Curtea Administrativă Supremă, Finlanda).

În recursul său, E a afirmat că practica administrativă care constă în a trata profiturile distribuite de un fond SICAV ca fiind venituri din muncă, impozabile potrivit regimului fiscal progresiv în temeiul articolului 33c alineatul (3) din Legea privind impozitul pe venit, ar conduce la stabilirea unei impozitări mai ridicate decât cea aplicabilă profiturilor distribuite de un fond de investiții finlandez, întrucât aceste din urmă profituri sunt tratate ca venituri din capital. E a susținut că acest lucru este contrar liberei circulații a capitalurilor consacrate la articolul 63 TFUE.

În acest context, instanța de trimitere apreciază că, pentru a se pronunța asupra legalității deciziei Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în Materie Fiscală, este necesar să se stabilească dacă este sau nu contrară articolelor 63 și 65 TFUE impozitarea veniturilor plătite de un fond SICAV de drept luxemburghez ca venituri din muncă, iar nu ca venituri din capital, ca urmare a formei juridice a acestui organism de plasament colectiv. În special, instanța menționată consideră că, pentru soluționarea prezentei cauze, este necesar să se clarifice dacă faptul că un fond SICAV de drept luxemburghez constituie un organism de plasament colectiv, în sensul Directivei OPCVM, este relevant pentru stabilirea aspectului dacă profiturile distribuite de o asemenea entitate trebuie tratate, din punct de vedere fiscal, ca profituri distribuite de un fond de investiții finlandez constituit în conformitate cu legea aplicabilă în materie de contracte, care este singurul tip de organism de plasament colectiv care poate fi creat în Finlanda.

În acest context, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară: „Articolele 63 și 65 TFUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei interpretări naționale potrivit căreia veniturile pe care o persoană fizică cu reședința în Finlanda le încasează de la un organism de plasament colectiv în valori mobiliare cu sediul în alt stat membru al Uniunii, constituit sub formă statutară în sensul Directivei [OPCVM] […], nu sunt asimilate, în ceea ce privește impozitul pe venit, unui fond de investiții finlandez constituit în conformitate cu legea aplicabilă în materie de contracte în sensul aceleiași directive […], întrucât forma juridică a fondului OPCVM situat în celălalt stat membru nu corespunde structurii juridice a fondului național de investiții?”

În primul rând, având în vedere dispozițiile citate de instanța națională, considerăm că decizia contestată rezultă pur și simplu din aplicarea acestor dispoziții în cazul veniturilor în discuție. Prin urmare, compatibilitatea reglementărilor prezentate de instanța de trimitere cu dreptul Uniunii trebuie să fie examinată în cauza de față ( 12 ).

În acest context, trebuie observat că impozitarea directă este încă în principal de competența statelor membre. În consecință, în stadiul actual al armonizării dreptului fiscal al Uniunii, statele membre sunt libere să stabilească sistemul de taxare pe care îl consideră cel mai adecvat, astfel încât aplicarea unei taxări progresive ține de puterea de apreciere a fiecărui stat membru ( 13 ). În special, libertățile fundamentale nu pot fi înțelese în sensul că un stat membru este obligat să își alinieze normele fiscale cu cele ale unui alt stat membru, în scopul de a garanta în toate situațiile ștergerea oricărei neconcordanțe între diferitele regimuri fiscale naționale, dat fiind că deciziile luate de o societate în ceea ce privește înființarea de structuri comerciale în străinătate pot, după caz, să fie sau să nu fie avantajoase pentru o astfel de societate ( 14 ).

Totuși, chiar dacă sunt libere să determine conținutul, precum și principiile de bază ale regimurilor lor fiscale, este necesar ca statele membre să își exercite competența fiscală în concordanță cu libertatea de circulație, ceea ce înseamnă că trebuie să nu adopte măsuri interzise de articolul 63 alineatul (1) TFUE ( 15 ). Altfel spus, libertățile fundamentale nu sunt destinate să soluționeze probleme de interoperabilitate între diferitele regimuri fiscale naționale. Ele urmăresc mai curând să garanteze că statele membre își exercită competențele în mod nediscriminatoriu ( 16 ).

Potrivit jurisprudenței Curții, „măsurile interzise prin articolul 63 alineatul (1) TFUE, fiind restricții privind libera circulație a capitalurilor, le includ pe cele de natură să descurajeze nerezidenții să facă investiții într‑un stat membru sau să descurajeze rezidenții statului membru respectiv să facă investiții în alte state” ( 17 ). Întrucât simplul fapt că o activitate sau o operațiune este supusă unui anumit impozit o face în mod necesar să fie mai puțin atractivă, este probabil ca aceasta să descurajeze resortisanții altor state membre să investească în statul respectiv. Or, pentru a nu limita în mod nejustificat competența unui stat membru de a percepe impozite, faptul că o măsură are un asemenea efect descurajator nu este suficient în sine pentru a fi considerată o restricție în acest sens: este necesar ca o astfel de măsură să stabilească totodată o discriminare, directă sau indirectă, în detrimentul investitorului transfrontalier ( 18 ).

În general, o măsură trebuie să fie considerată discriminatorie atunci când are drept obiect sau efect tratarea unor situații comparabile în mod diferit sau, dimpotrivă, tratarea unor situații diferite în mod identic ( 19 ). În contextul libertăților de circulație, dat fiind că obiectivul lor este realizarea pieței interne, Curtea utilizează în general o definiție mai precisă. Astfel, în situația în care legea interzice utilizarea unui criteriu specific, se produce o discriminare directă atunci când o persoană este tratată în mod expres mai puțin favorabil pe baza acestui criteriu, iar o discriminare indirectă se produce atunci când criteriul utilizat, deși la prima vedere este utilizat într‑un mod ce pare neutru, în practică dezavantajează persoanele care îndeplinesc criteriul interzis în raport cu altele ( 20 ).

Pe baza acestei abordări mai concrete, Curtea califică, din perspectiva libertăților fundamentale, o măsură ca „discriminare directă” atunci când tratează situații în mod diferit în funcție de cetățenia sau naționalitatea părților implicate ( 21 ) și ca „discriminare indirectă” atunci când, deși în funcție de alt criteriu precum reședința, ea conduce de fapt la același rezultat ( 22 ).

Desigur, Curtea a statuat în anumite situații că existența unui dezavantaj ar putea fi dedusă din faptul că nerezidenții fie este improbabil să îndeplinească condiția sau condițiile necesare pentru a beneficia de un regim fiscal, fie ar putea să le îndeplinească doar cu dificultate ( 23 ). Totuși, având în vedere că, potrivit unei jurisprudențe constante, „dezavantajele care pot decurge din exercitarea în paralel a competențelor fiscale ale unor diferite state membre, în măsura în care această exercitare nu este discriminatorie, nu constituie restricții interzise de [dreptul Uniunii]” ( 24 ), o asemenea împrejurare nu este suficientă în sine pentru a demonstra existența unei restricții ( 25 ). Pentru ca o măsură să fie discriminatorie și, prin urmare, o restricție, după cum reiese cu claritate din Hotărârea Köln‑Aktienfonds Deka, este necesar ca, ținând seama de obiectivul urmărit de măsura în cauză ( 26 ), resortisanți sau neresortisanți ‑ ori rezidenți sau nerezidenți ‑ să trebuiască a fi considerați ca fiind într‑o situație comparabilă ( 27 ). Însă, atunci când obiectivul urmărit de o măsură fiscală nu este legat în mod direct de unul dintre elementele care caracterizează un fond OPCVM în comparație cu orice alt fond, o asemenea distincție este lipsită de relevanță. Astfel, faptul că, pentru a fi calificată drept restricție, o măsură trebuie să fie discriminatorie nu sugerează că „orice” distincție este relevantă. În ceea ce privește libertățile fundamentale, ceea ce este important nu este neutralitatea sau coerența economică generală a legislației în discuție, chestiuni care intră sub incidența dreptului național, ci mai degrabă aspectul dacă reglementările respective dezavantajează în mod special operațiunile transfrontaliere.

În sfârșit, amintim că o restricție privind libertatea de stabilire poate fi justificată de motive imperative de interes general și, în consecință, poate să nu fie considerată ca fiind contrară dreptului Uniunii, în măsura în care este aplicată fără discriminare pe motive de cetățenie sau naționalitate, este de natură să garanteze atingerea obiectivului urmărit și nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea acestuia ( 28 ).

În această privință, observăm că, deși în tot mai multe hotărâri, Curtea a examinat caracterul comparabil al situației în etapa justificării, apreciem că, în cazul în care, contrar propunerii noastre, Curtea nu va reține noțiunea de discriminare aplicabilă în prezența unui criteriu interzis, ci va considera că definiția mai largă a discriminării face referire la orice măsură care are ca obiect sau efect tratarea unor situații comparabile în mod diferit sau, dimpotrivă, tratarea unor situații diferite în mod identic, o asemenea comparație trebuie efectuată, în mod expres sau implicit, înainte ca o măsură să poată fi considerată în mod corespunzător ca fiind discriminatorie și, în consecință, calificată drept restricție ( 29 ). Astfel, în acest caz, din respectiva definiție mai largă a discriminării rezultă că comparația constituie un element care caracterizează discriminarea în cauză.

Motivul pentru care un număr mare de hotărâri au examinat totuși caracterul comparabil al situațiilor în etapa justificării mai degrabă decât în etapa în care este examinată existența unei restricții ( 30 ) pare să fie legat de abordarea care a fost adoptată în anumite hotărâri, și anume cea potrivit căreia articolul 65 alineatul (1) litera (a) TFUE stabilește o derogare de la principiul fundamental al liberei circulații a capitalurilor și, așadar, trebuie interpretat în sens strict ( 31 ).

Pe lângă faptul că anumite hotărâri în care s‑a realizat aprecierea caracterului comparabil al situației în etapa justificărilor aveau ca obiect alte libertăți fundamentale decât libera circulație a capitalurilor ( 32 ), observăm că modul de redactare a articolului 65 alineatul (1) litera (a) TFUE nu justifică efectuarea comparației respective abia într‑o etapă ulterioară. Astfel, articolul menționat precizează doar că „[a]rticolul 63 nu aduce atingere dreptului statelor membre […] de a aplica dispozițiile incidente ale legislațiilor fiscale care stabilesc o distincție între contribuabilii care nu se găsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite”. În acest context, expresia „nu aduce atingere dreptului statelor membre” și următoarele înseamnă pur și simplu că statelor membre li se permite într‑adevăr să țină seama de reședința contribuabililor atunci când elaborează legislația privind impozitarea capitalului. Ea nu sugerează existența unei excepții, ci mai degrabă faptul că statele membre pot stabili norme diferite pentru nerezidenți în unele împrejurări, atunci când ar putea fi oportun să procedeze astfel.

În plus, dacă articolul 65 alineatul (1) litera (a) TFUE ar fi considerat ca fiind, în sens strict, o „derogare”, acest lucru ar însemna că, de fapt, criteriul care trebuie aplicat în materie fiscală pentru identificarea existenței unei restricții ar fi diferit în funcție de libertatea de circulație în discuție, întrucât, de exemplu, în cazul libertății de stabilire este cert că situațiile trebuie să fie comparate înainte ca o măsură să fie calificată drept o restricție în acest sens ( 33 ).

În opinia noastră, nu există niciun motiv real pentru care, în contextul liberei circulații a capitalurilor, lipsa caracterului comparabil ce caracterizează două situații fiscale ar trebui să fie examinat într‑o altă etapă. Independent de aspectul dacă respectiva cauză privește libera circulație a capitalurilor sau altă libertate fundamentală, definiția noțiunii de restricție ar trebui să rămână identică.

În prezenta cauză, pentru a se stabili dacă articolul 32 din Legea privind impozitul pe venit instituie o restricție, părțile au dezbătut în principal relevanța faptului că un fond SICAV realizează aceleași activități ca un fond mutual.

Totuși, după cum am explicat deja, caracterul comparabil al situațiilor nu poate fi apreciat în mod abstract. Dimpotrivă, se impune ca această comparație să fie efectuată din perspectiva scopului urmărit de măsura în cauză, în măsura în care scopul respectiv nu este în sine discriminatoriu ( 34 ). În consecință, elemente precum obiectul de activitate, forma de societate ( 35 ), tipul de conduită în afaceri sau normele aplicabile societăților respective nu sunt în sine decisive: scopul urmărit de măsura fiscală în discuție determină criteriile relevante.

Rezultă că nu pot fi trase concluzii concrete pentru prezenta cauză din faptul că, la punctul 50 din Hotărârea din 18 iunie 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377), menționat de unele dintre părți, Curtea a statuat că „împrejurarea că, în dreptul finlandez, nu există un tip de societăți care să aibă o formă juridică identică cu cea a unei SICAV de drept luxemburghez nu poate, prin ea însăși, să justifice un tratament diferențiat, în măsura în care, dreptul societăților din statele membre nefiind integral armonizat la nivel[ul Uniunii], aceasta ar priva libertatea de stabilire de orice efect util” ( 36 ).

După cum reiese cu claritate din utilizarea termenului „prin ea însăși”, Curtea nu a exclus posibilitatea ca împrejurarea respectivă să fie pertinentă în alte contexte ( 37 ). În Hotărârea Aberdeen Property Fininvest Alpha ( 38 ), această împrejurare concretă era lipsită de relevanță, întrucât, după cum a observat Curtea, scopul urmărit de măsura în discuție era să protejeze societățile‑mamă rezidente de o impozitare în lanț pe profiturile repartizate de o filială rezidentă. Din această perspectivă, forma juridică precisă a acestor entități impozabile, în măsura în care societățile-mamă au realmente forma unei societăți, nu apare ca fiind relevantă pentru a stabili dacă acestea se află într‑o situație comparabilă.

Același lucru este valabil în situația în care o societate intră sub incidența Directivei OPCVM. Desigur, directiva menționată prevede că un OPCVM poate fi constituit în conformitate cu legea aplicabilă în materie de contracte sau sub formă statutară, dar această împrejurare ar putea fi relevantă pentru evaluarea existenței unei restricții numai în cazul în care măsura fiscală în cauză urmărește un anumit obiectiv, iar atingerea obiectivului respectiv depinde de aspectul dacă fondul este un OPCVM ( 39 ). De exemplu, dacă Finlanda ar fi intenționat să impoziteze veniturile distribuite de fondurile OPCVM într‑un anumit mod, atunci ar fi fost obligată să trateze în mod identic fondurile SICAV de drept luxemburghez vizate de noțiunea de OPCVM și fondurile mutuale care intră sub incidența dreptului finlandez, care sunt de asemenea vizate de noțiunea menționată.

Este deci important să se observe că, în multe state membre, legislația fiscală este în general considerată ca fiind distinctă de alte ramuri ale dreptului și, ca atare, calificarea juridică a anumitor situații în contextul dreptului comercial sau al dreptului civil nu poate fi transpusă în mod necesar în domeniul fiscal. Unul dintre cele mai bune exemple în acest sens este fără îndoială faptul că, în domeniul fiscal, noțiunea de reședință poate fi diferită de cea utilizată, de exemplu, în contextul dreptului familiei.

După cum vom arăta mai jos, criteriul adoptat de Finlanda la articolul 32 din Legea privind impozitul pe venit în prezenta cauză nu este nici specific, nici legat de aspectul dacă entitatea în cauză este un OPCVM, ci mai degrabă de aspectul dacă ea constituie o societate. Aceasta nu înseamnă în sine că legislația finlandeză nu este discriminatorie. Factorul determinant în cadrul acestei analize este aspectul dacă, în urma calificării veniturilor în discuție drept dividende, legislația supune operațiuni similare unor regimuri fiscale diferite.

În sfârșit, se poate aminti că o restricție privind libera circulație a capitalurilor poate fi admisă numai dacă este justificată, în cazuri de discriminare directă, prin motive prevăzute în mod expres în tratat ( 40 ) sau, în cazul unei discriminări indirecte, de asemenea prin motive imperative de interes general și, în această ipoteză, doar în măsura în care este de natură să asigure realizarea obiectivului în discuție și nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv ( 41 ).

În prezenta cauză, instanța de trimitere și părțile s‑au concentrat în observațiile lor pe practica administrației fiscale finlandeze de a trata fondurile SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez în același mod ca societățile de drept finlandez în ceea ce privește impozitarea veniturilor distribuite. Totuși, observăm că decizia contestată este rezultatul aplicării consecutive, potrivit unui arbore decizional, a trei dispoziții, dintre care fiecare a avut efectul de a împiedica aplicarea altor regimuri fiscale ca urmare a unui arbore decizional, și anume: – articolul 32 din Legea privind impozitul pe venit, prin faptul că face distincție între dividende și părți din profituri; – articolul 33c alineatele (1) și (2) din această lege, în măsura în care dispoziția respectivă exclude din domeniul de aplicare al articolelor 33a și 33b societățile care nu îndeplinesc condițiile prevăzute la primul sau la al doilea paragraf al articolului 33c; – articolul 33c alineatul (3) din Legea privind impozitul pe venit, prin faptul că dispoziția menționată califică profiturile distribuite de anumite societăți străine drept venituri din muncă.

În acest context, considerăm că aceste dispoziții trebuie să fie analizate, fiecare, în mod succesiv ( 42 ).

E susține că decizia contestată a tratat veniturile distribuite de OPCVM‑urile străine constituite sub formă de fonduri SICAV luxemburgheze în același mod ca veniturile distribuite de societăților pe acțiuni naționale, ceea ce a determinat impozitarea la un nivel mai ridicat a acționarilor lor în comparație cu cea a fondurilor de investiții finlandeze și a investitorilor lor.

Se admite însă că această distincție nu se bazează pe dreptul material național aplicabil fondurilor. Astfel, fondurile de investiții străine fără personalitate juridică sunt tratate în exact același mod ca fondurile naționale fără personalitate juridică. Prin urmare, nu poate fi demonstrată nicio discriminare directă.

În ceea ce privește existența unei eventuale discriminări indirecte, este adevărat că dreptul finlandez permite doar înființarea de organisme de plasament colectiv care au formă contractuală. Totuși, acest fapt nu este suficient în sine pentru a stabili existența unei discriminări indirecte. După cum am arătat deja, pentru producerea unei discriminări indirecte, criteriul utilizat trebuie să aibă drept efect dezavantajarea neresortisanților sau a nerezidenților, chiar dacă textul dispoziției respective este aplicabil în alte privințe fără distincție.

În prezenta cauză, diferența de tratament dintre fondurile SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez și fondurile mutuale care intră sub incidența dreptului finlandez este consecința distincției pe care legislația finlandeză o efectuează între părțile din profit și dividende. Dincolo de aspectul că aceasta este o distincție efectuată frecvent de legiuitorii naționali, considerăm că nu se poate deduce fără ezitare din simplul fapt că dreptul finlandez nu permite crearea de fonduri de investiții sub forma unei societăți că legiuitorul finlandez a intenționat să favorizeze astfel fondurile de investiții naționale.

În orice caz, observăm că, deși a statuat că este necesară aprecierea caracterului comparabil din perspectiva scopului urmărit de măsura în discuție, Curtea a statuat totodată ‑ este adevărat că în contextul discriminării bazate pe sex, dar nu vedem niciun motiv pentru care criteriul nediscriminării ar trebui să fie diferit în contextul de față ‑ că, pentru aprecierea existenței unei diferențe de tratament, trebuie să se ia în considerare ansamblul persoanelor cărora li se aplică reglementarea națională din care decurge diferența de tratament, întrucât, în principiu, domeniul de aplicare al reglementării în cauză este cel care determină cercul de persoane care pot fi incluse în comparație ( 43 ).

Prin urmare, întrucât, în prezenta cauză, distincția efectuată de legislația finlandeză între acțiuni și dividende nu se aplică numai în privința profiturilor distribuite de fondurile de investiții, ci pe un plan mai general profiturilor distribuite de orice entitate impozabilă, se poate prezuma că obiectivul urmărit de distincția menționată și, în consecință, cadrul de referință pentru aprecierea caracterului comparabil al situațiilor se află la acest nivel.

Deși revine instanței naționale sarcina de a stabili cu precizie care este scopul acestei distincții, se poate deduce în mod rezonabil din dispozițiile în cauză că articolul 33c alineatele (1) și (2) urmărește, cel puțin în parte, să excludă din domeniul de aplicare al articolelor 33a și 33b veniturile în legătură cu care, cel puțin la prima vedere, se poate presupune că nu au fost supuse dublei impuneri ( 44 ).

Prin urmare, în lumina acestui obiectiv, profiturile plătite de fondurile SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez pot fi considerate ca fiind diferite de cele distribuite de un fond mutual care intră sub incidența dreptului finlandez, întrucât acesta din urmă nu este impozitat la sursă.

Se poate observa, în orice caz, că, prin clasificarea profiturilor plătite de fondurile SICAV din Luxemburg ca dividende ‑ calificare care există de asemenea în dreptul luxemburghez ‑ legislația finlandeză în discuție se poate dovedi mai avantajoasă pentru investitori, întrucât, procedând astfel, ei pot avea dreptul la aplicarea articolelor 33a și 33b din Legea privind impozitul pe venit, al căror obiectiv este atenuarea dublei impuneri a profiturilor. Astfel, doar cu această condiție, profiturile respective pot fi supuse mecanismelor prevăzute în dispozițiile menționate ( 45 ).

Având în vedere cele de mai sus, considerăm că o dispoziție precum articolul 32 din Legea privind impozitul pe venit nu creează, ca atare, o restricție privind libertatea de circulație. Dacă există discriminare în detrimentul fondurilor SICAV de drept luxemburghez, o asemenea discriminare nu este imputabilă dispozițiilor articolului 32, ci decurge mai degrabă din dispozițiile care instituie o excepție de la aplicarea acestui regim în cazul anumitor societăți. După cum vom arăta în continuare, o asemenea discriminare se produce într‑o etapă ulterioară a aplicării dispozițiilor relevante.

Potrivit articolului 33c alineatele (1) și (2) din Legea privind impozitul pe venit, dividendele primite din partea unei societăți străine sunt excluse de la aplicarea articolelor 33a și 33b, cu excepția situației în care această societate este o societate în sensul articolului 2 din Directiva 2011/96 sau nu a fost obligată să plătească un impozit de cel puțin 10 % pentru veniturile din care au fost distribuite dividendele ( 46 ) și dacă, în mod cumulativ, societatea respectivă nu își are sediul în statul membru din cadrul SEE sau dacă nu există o convenție pentru evitarea dublei impuneri a dividendelor distribuite.

În măsura în care articolul 33c alineatele (1) și (2) prevede că aceste condiții se aplică numai în cazul societăților străine, dispoziția respectivă stabilește o diferență de tratament bazată pe naționalitate ( 47 ). Mai mult, întrucât societățile care intră sub incidența dreptului finlandez și cele care intră sub incidența dreptului unui stat străin ar putea fi supuse ambele dublei impuneri, situațiile astfel diferențiate trebuie să fie considerate, având în vedere scopul măsurii menționate, ca fiind comparabile ( 48 ). În aceste împrejurări, este inevitabilă concluzia potrivit căreia articolul 33c alineatele (1) și (2) stabilește o discriminare directă pe motiv de naționalitate și, în consecință, o restricție privind libera circulație a capitalurilor.

Întrucât discriminarea este directă, ea poate fi justificată numai în temeiul unui motiv prevăzut în tratate, cu condiția ca măsura să fie proporțională cu realizarea motivului în cauză.

În această privință, se poate observa că articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE prevede că „[a]rticolul 63 [TFUE] nu aduce atingere dreptului statelor membre […] de a adopta toate măsurile necesare pentru a combate încălcarea actelor lor cu putere de lege și a normelor lor administrative, în special în domeniul fiscal sau al supravegherii prudențiale a instituțiilor financiare”.

În prezenta cauză se poate porni de la premisa că obiectivul urmărit de articolul 33c alineatele (1) și (2) este garantarea faptului că numai veniturile distribuite de entitățile impozabile străine care au fost deja impozitate la sursă pot beneficia de mecanismele care limitează efectele dublei impuneri. Un asemenea obiectiv poate fi considerat ca fiind vizat de considerațiile prevăzute la articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE referitoare la prevenirea încălcărilor legislației fiscale, care includ în mod evident obținerea unor avantaje necuvenite ( 49 ).

Mai mult, această distincție pare să fie de natură să garanteze realizarea obiectivului în cauză și să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea sa ( 50 ). Am ajuns la această concluzie pentru motivele care urmează.

În primul rând, dispozițiile articolului 33c alineatele (1) și (2) din Legea privind impozitul pe venit nu împiedică o societate străină să beneficieze de mecanismele prevăzute la articolele 33a și 33b din acea lege, ci obiectivul lor constă mai degrabă în a stabili condiții pentru a garanta că numai profiturile care au fost deja impozitate pot beneficia de acest mecanism.

În al doilea rând, dispozițiile respective rețin o cotă de impozitare de 10 % pentru o societate care nu intră sub incidența articolului 2 din Directiva 2011/96, a cărui cotă este mai scăzută decât cota de impozitare finlandeză.

Prin urmare, măsura care constă în excluderea anumitor societăți străine din domeniul de aplicare al articolelor 33a și 33b, deși constituie o discriminare directă, pare să fie justificată în temeiul unui motiv prevăzut chiar în TFUE și proporțională cu acesta. În aceste împrejurări concrete, această măsură trebuie să fie considerată ca fiind compatibilă cu dreptul Uniunii, însă cu condiția ca mecanismul de reducere respectiv să urmărească exclusiv corectarea diferenței menționate în contextul impozitării în mai multe etape a profiturilor în cauză, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere.

Potrivit articolului 33c alineatul (3) din Legea privind impozitul pe venit, profiturile distribuite de o societate străină care nu îndeplinesc condițiile prevăzute la articolul 33c alineatele (1) și (2) din aceeași lege nu sunt impozitate ca venituri din capital, ci mai degrabă ca venituri din muncă. După cum a arătat Comisia, dispoziția respectivă introduce o formă de discriminare directă împotriva societăților străine, întrucât se aplică numai unor asemenea entități.

Guvernul finlandez nu a furnizat nicio explicație care să justifice eventual această clasificare și nu este deloc evident ce fel de explicație, întemeiată pe tratate, ar putea justifica diferența de tratament considerabilă care a rezultat. Chiar dacă există una, pentru ca o astfel de distincție să fie justificată, măsura aplicată ar trebui să fie proporțională cu scopul astfel urmărit.

Este, desigur, de înțeles că există necesitatea ca un stat membru să se asigure că beneficiul mecanismelor destinate să atenueze efectul dublei impuneri se aplică numai veniturilor afectate de această problemă. Totuși, pentru a fi proporțională, nerespectarea condițiilor de aplicare a mecanismelor al căror obiectiv constă în limitarea efectelor unei duble impuneri a profiturilor trebuie să fie sancționată în mod logic prin pierderea beneficiului mecanismelor respective și, prin urmare, venitul trebuie să fie impozitat în totalitate.

Aceasta nu s‑a întâmplat în cazul de față, întrucât stabilirea clasificării diferite a profiturilor din punct de vedere fiscal – ca venituri din muncă sau ca venituri din capital – depinde numai de identitatea și de statutul de rezident al entității străine, iar nu de aspectul dacă profiturile în cauză ar fi supuse în caz contrar riscului dublei impuneri. Nu se poate afirma în mod realist că veniturile care nu îndeplinesc condițiile menționate este necesar să fie în mod automat reclasificate în venituri din muncă. Acest lucru este valabil cu atât mai mult, cu cât, potrivit articolului 32 din Legea privind impozitul pe venit, dividendele plătite de societăți constituie, în principiu, venituri din capital.

Deși articolul 33c alineatul (3) din Legea privind impozitul pe venit privește veniturile distribuite de entități impozabile care nu au fost supuse impozitării la sursă, astfel încât, având în vedere scopul urmărit de măsura respectivă, fondurile mutuale care intră sub incidența dreptului finlandez și fondurile SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez se impune să fie considerate ca fiind într‑o situație identică, profiturile pe care le distribuie sunt tratate totuși în mod diferit. Profiturile obținute de la entitățile finlandeze sunt tratate ca venituri din capital, în timp ce dividendele plătite de fondurile SICAV sunt considerate ca fiind venituri din muncă și, după cum am arătat, sunt supuse impozitării progresive la un nivel mai ridicat.

Prin urmare, pare să fie clar că, prin impozitarea dividendelor plătite de un fond SICAV care intră sub incidența dreptului luxemburghez ca venituri din muncă pentru unicul motiv că ele nu îndeplinesc condițiile pentru a beneficia de mecanismul prevăzut la articolele 33a și 33b din Legea privind impozitul pe venit, legislația fiscală finlandeză a stabilit o restricție în temeiul articolului 65 TFUE, care nu poate fi proporțională cu niciun motiv imperativ de interes general.

În această privință, subliniem că existența unei asemenea discriminări nu poate afecta validitatea măsurii care constă într‑o diferență de tratament între dividende și părți din profit. Într‑adevăr, din efectele unei dispoziții poate rezulta o discriminare. Totuși, în prezenta cauză, faptul că veniturile distribuite au fost tratate în decizia contestată ca dividende nu conduce în mod necesar la concluzia că întreaga legislație finlandeză este discriminatorie. Numai ca urmare a faptului că Legea privind impozitul pe venit prevede că, atunci când o societate nu îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 33c alineatele (1) și (2) din aceasta, veniturile distribuite trebuie tratate ca venituri din muncă (iar nu ca venituri din capital) apare o astfel de discriminare. Prin urmare, numai articolul 33c alineatul (3) din Legea privind impozitul pe venit trebuie să fie considerat ca fiind incompatibil cu dreptul Uniunii.

Având în vedere cele de mai sus, propunem Curții să răspundă la întrebarea preliminară după cum urmează: Articolele 63 și 65 TFUE trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei legislații naționale potrivit căreia veniturile pe care o persoană fizică cu reședința în Finlanda le încasează de la un organism de plasament colectiv cu sediul în alt stat membru al Uniunii Europene și constituit sub formă statutară în sensul Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009 de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) trebuie să fie impozitate ca dividende, iar nu ca părți din profit. De asemenea, este necesar ca aceste dispoziții să fie interpretate în sensul că nu se opun unei legislații naționale care exclude aplicarea unor mecanisme de reducere a efectelor dublei impuneri atunci când asemenea profituri sunt distribuite de societăți care au fost impozitate în alt stat membru cu o cotă mai scăzută decât cota prevăzută de reglementarea respectivă, cu condiția ca mecanismul de reducere respectiv să urmărească exclusiv corectarea diferenței menționate în contextul impozitării în mai multe etape a profiturilor în cauză, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere. Totuși, aceste dispoziții trebuie să fie interpretate de asemenea în sensul că nu permit ca aceeași reglementare să reclasifice dividendele plătite de astfel de societăți în venituri din muncă, deși aceeași legislație precizează că dividendele constituie, în principiu, venituri din capital.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL GERARD HOGAN

prezentate la 19 noiembrie 2020 ( 1 )