Concluziile avocatului general G. Hogan prezentate la 25 februarie 2021.#UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH împotriva Agenzia delle Entrate.#Cereri de decizie preliminară formulate de Corte suprema di cassazione.#Trimitere preliminară – Libera circulație a capitalurilor – Fonduri mutuale de investiții de tip închis – Fonduri mutuale de investiții de tip deschis – Investiții în bunuri imobile – Taxe de constituire a ipotecii și de înscriere în cartea funciară – Avantaj fiscal rezervat numai fondurilor imobiliare de tip închis – Diferență de tratament – Caracterul comparabil al situațiilor – Criterii obiective de diferențiere.#Cauzele conexate C-478/19 și C-479/19.

Prin prezentele cereri de decizie preliminară, Corte suprema di cassazione (Curtea de Casație, Italia) solicită Curții să se pronunțe cu privire la compatibilitatea cu dreptul Uniunii și, în special, în raport cu dispozițiile tratatelor referitoare la libera circulație a capitalurilor și la libertatea de stabilire, a legislației italiene care limitează doar la ceea ce vom denumi fonduri „închise” de investiții imobiliare posibilitatea de a beneficia de o reducere la jumătate a taxei de constituire a ipotecii și a taxei de înscriere în cartea funciară datorate la achizițiile de imobile comerciale efectuate în contul fondurilor de investiții imobiliare. Cauza ridică încă o dată probleme legate de restricțiile privind libera circulație a capitalurilor în materie de impozitare.

Mai precis, trimiterile preliminare au fost formulate în cadrul unor litigii între UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (denumită în continuare „UBS Real Estate”), o societate de drept german care funcționează ca societate de administrare a portofoliilor pentru fonduri mutuale de investiții, pe de o parte, și Agenzia delle Entrate (denumită în continuare „administrația fiscală italiană”), pe de altă parte. Prezenta procedură are ca obiect acțiuni introduse de UBS Real Estate împotriva deciziilor implicite luate de administrația fiscală italiană de a nu restitui către două fonduri de investiții germane administrate de această societate cheltuielile aferente taxei de constituire a ipotecii și taxelor de înscriere în cartea funciară achitate de fondurile respective cu ocazia înscrierii achiziției a două complexe comerciale, pentru motivul că acestea nu sunt – astfel cum impune Decretul‑lege nr. 223/2006 pentru a beneficia de o reducere de 50 % a taxei de constituire a ipotecii și a taxelor de înscriere în cartea funciară datorate – fonduri închise de investiții, ci fonduri deschise de investiții.

La data faptelor în discuție în litigiul principal, Tratatul de la Lisabona nu intrase încă în vigoare. În consecință, deși unele părți au făcut trimitere la prevederile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, precum și la faptul că aceste prevederi sunt identice cu cele existente anterior, este totuși necesar să se facă trimitere la prevederile Tratatului de instituire a Comunității Europene.

În prezent, dreptul Uniunii distinge între două tipuri de organisme de plasament colectiv: organisme de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) și instituții și instrumente colective de investiții care nu reprezintă OPCVM, cu alte cuvinte fonduri de investiții alternative (FIA‑uri), care sunt reglementate de Directiva 2011/61/UE din 8 iunie 2011 privind administratorii fondurilor de investiții alternative și de modificare a Directivelor 2003/41/CE și 2009/65/CE și a Regulamentelor (CE) nr. 1060/2009 și (UE) nr. 1095/2010 ( 2 ) (denumită în continuare „Directiva FIA”) și de Regulamentul delegat (UE) nr. 694/2014 din 17 decembrie 2013 de completare a Directivei 2011/61/UE a Parlamentului European și a Consiliului în ceea ce privește standardele tehnice de reglementare care stabilesc tipurile de administratori ai fondurilor de investiții alternative ( 3 ).

Nici Directiva FIA, nici Regulamentul delegat nr. 694/2014 nu erau însă aplicabile la data faptelor în discuție în litigiul principal. Totuși, Regulamentul delegat nr. 694/2014 permite să se înțeleagă diferența dintre un fond închis și unul deschis.

Regulamentul delegat a fost adoptat în vederea completării normelor prevăzute de [Directiva FIA] cu standarde tehnice de reglementare care stabilesc tipurile de administratori ai fondurilor de investiții alternative (denumiți în continuare „AFIA”), astfel încât anumite cerințe ale directivei să se aplice în mod uniform ( 4 ).

Considerentul (2) al aceluiași regulament explică următoarele: „Este oportun să se facă distincție între AFIA care administrează FIA de tip deschis, FIA de tip închis sau ambele tipuri de FIA, astfel încât normele privind gestionarea lichidităților și procedurile de evaluare prevăzute de [Directiva FIA] să se aplice în mod corect pentru AFIA.”

Considerentul (3) al Regulamentului nr. 694/2014 prevede: „Elementul de diferențiere între AFIA care administrează FIA de tip deschis și AFIA care administrează FIA de tip închis ar trebui să fie faptul că FIA de tip deschis răscumpără sau rambursează investitorilor săi acțiunile sau unitățile fondului, la cererea oricăruia dintre acționari sau dintre deținătorii de unități, înainte de începerea fazei de lichidare sau de închidere a activității și aceasta în conformitate cu procedurile și frecvența stabilite în regulile sau în actul constitutiv, în prospectul sau în documentele de ofertă ale acestuia. […]”

Articolul 1 alineatele (1)-(3) din regulamentul menționat, care este singurul articol relevant, are următorul cuprins: „(1) Un AFIA poate fi inclus în categoria unuia sau a ambelor tipuri de administratori de mai jos: – un AFIA al unui (unor) FIA de tip deschis; – un AFIA al unui (unor) FIA de tip închis. (2) Un AFIA al unui FIA de tip deschis este considerat a fi un AFIA care administrează un FIA ale cărui acțiuni sau unități sunt, la cererea oricăruia dintre acționari sau dintre deținătorii de unități ai fondului, răscumpărate sau rambursate înainte de începerea fazei de lichidare sau de închidere a activității, în mod direct sau indirect, din activele FIA și în conformitate cu procedurile și frecvența stabilite în regulile sau în actul constitutiv, în prospectul sau în documentele de ofertă ale acestuia. O reducere a capitalului FIA legată de distribuiri efectuate în conformitate cu regulile sau actul constitutiv, cu prospectul sau cu documentele de ofertă ale FIA, inclusiv o reducere care a fost autorizată printr‑o rezoluție a acționarilor sau a deținătorilor de unități adoptată în conformitate cu regulile sau actul constitutiv, cu prospectul sau cu documentele de ofertă, nu este luată în considerare pentru a determina dacă fondul este sau nu un FIA de tip deschis. Faptul că acțiunile sau unitățile unui FIA pot fi negociate pe o piață secundară și nu sunt răscumpărate sau rambursate de FIA nu este luat în considerare pentru a determina dacă fondul este sau nu un FIA de tip deschis. (3) Un AFIA al unui FIA de tip închis este un AFIA care administrează orice alt FIA decât cel de tipul descris la alineatul (2).”

Decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, N. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (Decretul legislativ nr. 347 din 31 octombrie 1990 privind dispoziții referitoare la taxele cadastrale și de înscriere în cartea funciară, denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 347/1990”) prevede că formalitățile de transcriere imobiliară, de înscriere a ipotecilor, de reînnoire și de notare în cartea funciară sunt supuse unei taxe de transcriere. Baza de impozitare este formată din valoarea bunurilor imobile înstrăinate sau transferate, iar cota este stabilită la 1,6 %.

Decretul legislativ nr. 347/1990 precizează de asemenea că schimbarea numelui titularului dreptului de proprietate sau a unui drept real asupra unui imobil înregistrat în cartea funciară este supusă unei taxe de înregistrare („imposta catastale”). Această taxă, a cărei cotă este de 0,4 %, este proporțională cu valoarea imobilului.

Decreto ministeriale n. 228, – Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (Ordinul ministrului nr. 228 – Regulamentul privind normele de stabilire a criteriilor generale pe care trebuie să le îndeplinească fondurile comune de investiții) din 24 mai 1999 ( 5 ) prevedea că fondurile imobiliare sunt fonduri care investesc exclusiv sau în principal în bunuri imobile, drepturi reale și participații în societăți imobiliare.

Articolul 35, intitulat „Măsuri de combatere a evaziunii și a fraudei fiscale”, din Decreto‑Legge n. 223 – Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (Decretul‑lege nr. 223/2006 privind măsuri urgente pentru relansarea economică și socială și pentru reducerea și raționalizarea cheltuielilor publice, precum și intervenții în materie de venituri și de combatere a evaziunii fiscale) din 4 iulie 2006 ( 6 ), aprobat cu modificări prin Legea nr. 248 din 4 august 2006 (denumit în continuare „Decretul lege nr. 223/2006”), prevede, la alineatul 10-ter: „Pentru modificările privind titularii de drepturi reale înscrise în cartea funciară și pentru transcrierile referitoare la cesiuni de bunuri de capital imobile […], chiar dacă sunt supuse taxei pe valoarea adăugată, în care au calitatea de parte fonduri imobiliare închise reglementate la articolul 37 din testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria [Textul unic al dispozițiilor privind intermedierea financiară], prevăzut de decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Decretul legislativ nr. 58 din 24 februarie 1998), cu modificările ulterioare, și la articolul 14-bis din legge 25 gennaio 1994, n. 86 (Legea nr. 86 din 25 ianuarie 1994) sau întreprinderi de leasing financiar ori bănci și intermediari financiari […], limitat la achiziționarea și la răscumpărarea bunurilor acordate sau care urmează să fie acordate în leasing financiar, cotele taxei de constituire a ipotecii și ale taxei de înscriere în cartea funciară, astfel cum au fost modificate prin alineatul 10-bis al prezentului articol, se reduc cu 50 %. Dispoziția de mai sus se aplică de la 1 octombrie 2006”.

Decreto Legislativo N. 58/1998 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (Decretul legislativ nr. 58/1998 – Textul unic al dispozițiilor privind intermedierea financiară, potrivit articolelor 8 și 21 din Legea din 6 februarie 1996, nr. 52) din 24 februarie 1998 ( 7 ), în versiunea în vigoare la data la care au fost efectuate cele două operațiuni în discuție în litigiul principal, menționa la articolul 1, intitulat „Definiții”: „1. În prezentul decret legislativ se aplică următoarele definiții: […] k) «fond deschis» înseamnă un fond mutual de investiții ai cărui participanți au dreptul de a solicita, în orice moment, răscumpărarea cotelor în conformitate cu normele de funcționare ale fondului; l) «fond închis» înseamnă un fond mutual de investiții în care dreptul la răscumpărarea acțiunilor este acordat participanților numai la scadențe prestabilite […]”

Articolul 36 din Decretul legislativ nr. 58/1998, intitulat „Fonduri comune de investiții”, în versiunea în vigoare la data faptelor din procedura principală, prevede următoarele: „1. Fondul mutual este administrat de societatea de administrare a portofoliilor care a înființat‑o sau de o altă societate de administrare a portofoliilor. Aceasta din urmă administrează atât fondurile pe care le‑a constituit ea însăși, cât și fondurile constituite de alte societăți. […] 3. Participarea la fondul comun este reglementată de regulamentul fondului. Banca d’Italia stabilește, în urma consultării [Commissione Nationale per le Società e la Borsa (Consob) (Comisia Națională pentru Societăți și Bursă, Italia)], criteriile generale aplicabile elaborării regulamentului fondului, precum și conținutul minim al acestuia din urmă, în plus față de dispozițiile articolului 39. […] 6. Fiecare fond comun de investiții sau fiecare subfond al aceluiași fond constituie un portofoliu independent, distinct sub aspect juridic de activele societății de administrare a portofoliilor și de cele ale fiecărui participant, precum și de orice alte active administrate de aceeași societate […]”

Potrivit articolului 37 din Decretul legislativ nr. 58/1998, în versiunea în vigoare la data faptelor din procedura principală, intitulat „Structura fondurilor mutuale”: „1. Ministrul economiei și finanțelor stabilește, printr‑un regulament adoptat în urma unei consultări cu Banca Italiei și cu CONSOB, criteriile generale pe care trebuie să le îndeplinească fondurile mutuale cu privire la: a) scopul plasamentului; b) categoriile de investitori cărora le este destinată oferta de acțiuni; c) condițiile de participare la fondurile deschise și închise, în special frecvența de emitere și de răscumpărare a acțiunilor, pragul minim de subscriere, după caz, și procedurile care trebuie urmate; d) durata minimă și maximă, după caz; d‑bis) modalitățile și condițiile aplicabile achizițiilor sau aporturilor de bunuri imobiliare, atât la momentul constituirii fondului, cât și ulterior, pentru fondurile care investesc exclusiv sau în principal în bunuri imobile, în drepturi reale și în acțiuni imobiliare în societăți imobiliare. […] 2-bis. Regulamentul menționat la alineatul (1) stabilește de asemenea aspectele pentru care participanții la fonduri închise se reunesc în vederea adoptării de decizii cu caracter obligatoriu pentru societatea de administrare a portofoliilor. Prin reuniune se decide de asemenea cu privire la înlocuirea societății de administrare a portofoliilor, cu privire la solicitarea de admitere la cotare, în cazul în care aceasta nu este prevăzută, precum și cu privire la modificări ale politicilor de administrare […]”

Potrivit articolului 39 din Decretul legislativ nr. 58/1998, în versiunea în vigoare la data faptelor din procedura principală, intitulat „Regulamentul fondului”: „1. În cazul fiecărui fond comun, un regulament îi definește caracteristicile, îi reglementează funcționarea, îi desemnează societatea promotoare, administratorul, în cazul în care acesta nu este societatea promotoare, precum și banca depozitară, stabilește împărțirea sarcinilor între acestea din urmă și reglementează relațiile existente între ele și participanți. 2. Regulamentul prevede în special: a) denumirea și durata fondului; b) modalitățile de participare la fond, modalitățile și condițiile de emitere și de retragere a certificatelor, precum și de subscriere și răscumpărare a acțiunilor, precum și modalitățile de lichidare a fondului; c) organele competente pentru alegerea investițiilor și criteriile de alocare a acestor investiții; d) tipul de bunuri imobiliare, instrumente financiare și alte titluri de valoare în care pot fi investite activele fondului; […]”

UBS Real Estate este o societate de administrare a portofoliilor de fonduri mutuale, care are sediul social în Germania și o sucursală în Italia. Aceasta administrează portofoliile a două fonduri de investiții imobiliare, și anume „UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe”, aflată în lichidare [fosta „UBS (D) 3 Kontinente Immobilien”] și „UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund” (denumite în continuare „fondurile UBS”), care au fost constituite potrivit dreptului german ( 8 ).

La 4 octombrie 2006, UBS Real Estate a achiziționat, în contul fondurilor UBS, două complexe imobiliare pentru uz profesional, care sunt situate în San Donato Milanese, Italia. La momentul înregistrării achiziționării celor două imobile, UBS Real Estate a plătit administrației fiscale italiene, în contul ambelor fonduri, taxa de înregistrare (3 %) și taxa de înscriere în cartea funciară (1 %) în cuantum total de 802400 de euro pentru un bun imobil și de 820900 de euro pentru cel de al doilea.

Ulterior, UBS Real Estate a luat cunoștință de intrarea în vigoare, la 1 octombrie 2006, a Decretului‑lege nr. 223/2006. Acest decret‑lege prevede reducerea cu jumătate a taxei de constituire a ipotecii și a taxelor de înscriere în cartea funciară pentru achizițiile imobiliare în contul fondurilor închise de investiții imobiliare în sensul articolului 37 din Decretul‑legislativ nr. 58/1998.

UBS Real Estate a depus la administrația fiscală italiană două cereri de rambursare a ceea ce pretindea că reprezintă două plăți excedentare de taxe pentru înregistrarea fiecărei proprietăți, deoarece susținea că fondurile deschise, precum cele două fonduri în discuție, ar trebuia să poată beneficia de asemenea de dispozițiile Decretului‑lege nr. 223/2006.

În fapt, administrația fiscală italiană nu a emis nicio decizie explicită privind cele două cereri depuse de UBS Real Estate. Această omisiune a condus însă, potrivit dreptului italian, la adoptarea a două decizii implicite de respingere („silenzio‑rifiuto”) a cererilor.

Ulterior, UBS Real Estate a inițiat două proceduri cu privire la aceste două decizii implicite în fața Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Comisia Fiscală Provincială din Milano, Italia). Aceste proceduri au fost respinse pentru motivul că legiuitorul italian limitase în mod expres avantajul reducerii taxelor prevăzut de Decretul‑lege nr. 223/2006 la categoria fondurilor închise de investiții.

UBS Real Estate a apelat ambele hotărâri ale Comisiei Fiscale Provinciale în fața Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Comisia Fiscală Regională, Lombardia, Italia).

Aceste apeluri au fost respinse prin două hotărâri ale Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Comisia Fiscală Regională din Lombardia) din 3 aprilie 2012, pentru motivul că, date fiind multiplele diferențe dintre cele două tipuri de fonduri imobiliare (fondul închis guvernat de legea italiană și fondul deschis guvernat de legea germană), nu s‑a putut constata nici încălcarea dreptului Uniunii în temeiul unei diferențe de tratament (întrucât în împrejurări diferite se pot aplica norme fiscale diferite), nici încălcarea articolului 25 din Convenția dintre Italia și Germania pentru evitarea dublei impuneri (întrucât nu ar exista nicio discriminare clară pe motiv de cetățenie sau naționalitate).

Ulterior, UBS Real Estate a formulat două recursuri cu privire la anumite aspecte de drept în fața Corte suprema di cassazione (Curtea de Casație) împotriva acestor constatări. În cadrul acestor recursuri, UBS Real Estate a contestat, inter alia, compatibilitatea articolului 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006 cu prevederile articolelor 18, 49 și 63 TFUE. Administrația fiscală a cerut respingerea acestor căi de atac și a formulat un recurs incident.

În susținerea recursurilor formulate, UBS Real Estate arată, inter alia, că Comisia Fiscală Regională a încălcat articolul 49 TFUE atunci când a statuat că diferența de tratament fiscal dintre fondurile închise de investiții și fondurile deschise de investiții este justificată de diferențele dintre situații, deși aceste diferențe erau lipsite de pertinență în lumina criteriului utilizat și a rațiunii articolului 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006.

Corte suprema di cassazione (Curtea de Casație) apreciază că cele două cauze ridică în esență problema dacă diferențele existente între fondurile închise de investiții guvernate de legea italiană și fondurile deschise de investiții guvernate de legea unui alt stat membru sunt de natură să justifice un tratament fiscal diferit.

În această privință, instanța menționată arată că regimul fiscal italian al fondurilor mutuale imobiliare a făcut obiectul a numeroase modificări în cursul ultimilor ani cu scopul de a încuraja dezvoltarea fondurilor închise, asigurându‑se totodată și că acestea nu sunt utilizate în scopul eludării legislației.

În ceea ce privește mai precis articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006, Corte suprema di cassazione (Curtea de Casație) a arătat că limitarea avantajului fiscal prevăzut de această dispoziție la fondurile închise nu urmărește în esență decât să promoveze și să încurajeze dezvoltarea de fonduri colective de investiții imobiliare care să nu fie întemeiate pe intenții deosebit de speculative și incerte, precum și să limiteze riscurile sistemice pe piața imobiliară în eventualitatea unei crize. Într‑adevăr, în eventualitatea unei crize pe piața imobiliară, persoanele care au investit în fonduri de investiții de acest tip ar solicita în general răscumpărarea anticipată a acțiunilor lor, ceea ce ar avea drept consecință absorbția rezervelor de lichidități ale unor astfel de fonduri. Acestea din urmă ar fi astfel constrânse să vândă o parte dintre imobilele achiziționate sub valoarea lor normală pentru a satisface cererile de răscumpărare respective, ceea ce ar accentua criza. Pentru acest motiv, ar fi de preferat ca investitorii să fie încurajați să achiziționeze unități ale fondurilor închise mai degrabă decât ale fondurilor deschise.

În acest context, Corte suprema di cassazione (Curtea de Casație) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții, în fiecare cauză, o întrebare preliminară, care este formulată în termeni identici în ambele cauze: „Dreptul comunitar – în special dispozițiile tratatului referitoare la libertatea de stabilire și la libera circulație a capitalurilor, astfel cum au fost interpretate de Curte – se opune aplicării unor dispoziții de drept național precum cele ale articolului 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006 (în măsura în care limitează la fondurile închise de investiții imobiliare facilitatea privind taxa de constituire a ipotecii și taxa de înscriere în cartea funciară)?”

În cursul procedurii, Curtea a adresat întrebări guvernului italian și UBS Real Estate în vederea obținerii unor răspunsuri scrise. În timp ce UBS Real Estate a răspuns la aceste întrebări, guvernul italian nu a răspuns, astfel încât anumite aspecte din legislația sa rămân să fie confirmate.

De la bun început, trebuie amintit că, în primul rând, în conformitate cu articolul 267 TFUE, în cadrul procedurii preliminare, Curtea are doar competența să se pronunțe cu privire la interpretarea tratatelor sau la validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii, însă nu cu privire la interpretarea exactă care trebuie dată legislației naționale sau la compatibilitatea prevederilor dreptului național cu normele de drept al Uniunii Europene sau la acuratețea tuturor elementelor de fapt conținute în dosar ( 9 ).

Rezultă că, pe de o parte, Curtea nu este competentă să se pronunțe cu privire la interpretarea unui acord internațional încheiat de state membre, precum convenția existentă între Italia și Germania pentru evitarea dublei impuneri. Pe de altă parte, atunci când Curtea pronunță o decizie preliminară (și contrar situației dintr‑o procedură de constatare a neîndeplinirii obligațiilor), răspunsul pe care îl dă este întotdeauna oferit în considerarea împrejurărilor prezentate de instanța de trimitere. Revine exclusiv acesteia din urmă sarcina de a verifica dacă elementele de fapt ale informațiilor transmise erau corecte și, prin urmare, dacă premisa întrebării adresate corespunde situației în discuție în litigiul principal, în special în ceea ce privește obiectivele urmărite de reglementarea în cauză ( 10 ).

Desigur, Curtea poate lua în considerare convențiile bilaterale existente între două state membre, ca parte a cadrului juridic, pentru a circumscrie situația avută în vedere de instanța de trimitere în întrebarea sa și pentru a oferi, astfel, o interpretare a dreptului Uniunii care să fie utilă instanței naționale, atât timp cât nu se pronunță cu privire la interpretarea concretă care trebuie desprinsă din aceasta ( 11 ).

În speță însă, nici nu rezultă că tratatul fiscal în vigoare între Italia și Germania constituie justificarea deciziilor atacate, nici instanța națională nu îl menționează în cele două întrebări ale sale. În aceste împrejurări, nu vedem niciun motiv să ținem seama de acesta pentru a răspunde la întrebările adresate.

În al doilea rând, în măsura în care instanța națională se referă în întrebările sale la mai multe libertăți de circulație, trebuie mai întâi să se determine care dintre aceste libertăți este relevantă.

Din moment ce instanța de trimitere menționează în întrebarea sa atât libertatea de stabilire, prevăzută la articolul 43 CE, cât și libera circulație a capitalurilor, consacrată la articolul 56 CE, trebuie să se stabilească dacă măsura națională în discuție în litigiul principal intră în domeniul de aplicare al libertății de stabilire sau al liberei circulații a capitalurilor sau dacă intră în domeniul de aplicare al ambelor libertăți.

Potrivit jurisprudenței Curții, pentru a se stabili dacă o măsură națională intră sub incidența uneia sau mai multor libertăți, trebuie să se țină seama de obiectivul acelei legislații ( 12 ).

În această privință, trebuie arătat că libertatea de stabilire poate fi definită drept libertatea de a înființa sau de a transfera o societate în alt stat membru decât statul de origine, în aceleași condiții cu cele aplicabile rezidenților ( 13 ). În consecință, această libertate presupune ca operatorul în cauză să aibă intenția de a‑și exercita efectiv activitatea economică printr‑o instalare stabilă și pentru o durată nedeterminată ( 14 ). Astfel, de exemplu, într‑un litigiu referitor la un imobil, libertatea de stabilire poate fi invocată de persoanele care achiziționează imobilul respectiv, dacă intenționează să exercite o activitate economică în acesta ( 15 ).

Deși Tratatul CE nu a definit noțiunea de „circulație a capitalurilor” – nu în mai mare măsură decât o face TFUE în prezent –, există totuși o jurisprudență constantă în sensul că Directiva 88/361/CEE din 24 iunie 1988 pentru punerea în aplicare a articolului 67 din tratat ( 16 ), împreună cu nomenclatorul și cu nota explicativă anexată la acesta, are o valoare orientativă în această privință ( 17 ). Potrivit notei explicative la Directiva 88/361, circulația transfrontalieră a capitalurilor include în special „achiziții de clădiri și terenuri și construcția de clădiri de către persoane particulare în scopul obținerii de profit sau pentru folosință personală”. Într‑adevăr, dreptul de a dobândi, de a exploata și de a înstrăina bunuri imobile pe teritoriul altui stat membru generează în mod necesar, atunci când este exercitat, circulația capitalurilor.

Rezultă că orice măsură națională care reglementează investițiile imobiliare efectuate de nerezidenți pe teritoriul unui stat membru ar putea afecta aproape inevitabil atât libertatea de stabilire, cât și libera circulație a capitalurilor ( 18 ).

Cu toate acestea, potrivit unei jurisprudențe constante, justificarea trimiterii preliminare nu este formularea unor opinii consultative cu privire la probleme generale sau ipotetice, ci nevoia inerentă soluționării efective a unui litigiu ( 19 ). Prin urmare, pentru a se stabili care libertate va servi drept temei pentru a răspunde la întrebarea adresată, trebuie să se țină seama de configurația litigiului în discuție în litigiul principal. Astfel, faptul că o măsură națională este susceptibilă să interfereze cu două libertăți nu implică în mod necesar că aceste două libertăți pot fi invocate de reclamantul în discuție în litigiul principal. Prin urmare, în ipoteza în care o măsură națională ar putea intra în sfera de aplicare a două libertăți, această măsură ar trebui să fie examinată numai în raport cu una dintre aceste două libertăți dacă se dovedește, în împrejurările speței, că solicitantul poate invoca numai una ( 20 ).

În speță, din dosarul cauzei reiese că cele două fonduri care au achiziționat cele două complexuri comerciale în discuție au realizat mai degrabă o investiție pasivă decât o activitate economică în imobilele în discuție sau o altfel de utilizare a acestora. Rezultă că fondurile din litigiul principal nu și‑au exercitat libertatea de stabilire, ci numai dreptul la libera circulație a capitalurilor ( 21 ). În consecință, astfel cum a arătat Comisia, pretinsa diferență de tratament trebuie să fie examinată numai din perspectiva liberei circulații a capitalurilor.

Totuși, pentru ca orice liberă circulație asociată cu piața internă să fie aplicabilă, trebuie îndeplinite două condiții: în primul rând, situația în discuție în litigiul principal nu trebuie să fie pur internă statului membru în cauză ( 22 ); în al doilea rând, domeniul acoperit de măsura națională a cărei compatibilitate cu dreptul Uniunii a fost contestată nu trebuie să fi făcut încă obiectul unei armonizări complete ( 23 ).

În speță, prima condiție este în mod vădit îndeplinită, întrucât reclamanta acționează în contul a două fonduri guvernate de legea altui stat membru. În ceea ce privește a doua condiție – și anume să se stabilească dacă domeniul vizat de măsura în discuție în litigiul principal este pe deplin armonizat la nivelul Uniunii –, nu trebuie să se țină seama de activitatea desfășurată de fonduri, ci mai degrabă de natura și de efectul acelei măsuri.

Se poate observa aici că, din moment ce articolul 35 din Decretul‑lege nr. 223/2006 se aplică în cazul transferurilor și al cesiunilor de bunuri imobile pentru uz profesional și urmărește să confere un avantaj fiscal, această măsură intră sub incidența dreptului în materia impozitării imobilelor. Este evident că dreptul Uniunii nu a armonizat normele fiscale aplicabile tranzacțiilor imobiliare, inclusiv în cazul în care, precum în speță, acestea sunt efectuate de un fond imobiliar „închis”.

În aceste condiții, propunem să se examineze legislația națională în discuție numai în raport cu libera circulație a capitalurilor, consacrată la articolul 56 CE (devenit articolul 63 TFUE).

Cu titlu introductiv, trebuie amintit că impozitarea directă rămâne înainte de toate o problemă de competența statelor membre, care sunt libere să stabilească sistemul de taxare pe care îl consideră cel mai adecvat. Rămâne la latitudinea acestora să stabilească întinderea competenței lor fiscale, precum și principiile de bază ale sistemului lor fiscal. În stadiul actual al armonizării legislației fiscale naționale, statele membre sunt, așadar, libere să stabilească sistemul de taxare pe care îl consideră cel mai adecvat ( 24 ).

În acest context, libertățile de circulație menționate nu pot fi înțelese în sensul că un stat membru este obligat să își alinieze normele fiscale în funcție de cele ale altor state membre pentru a garanta ștergerea neconcordanțelor în toate situațiile ( 25 ). Prin urmare, dezavantajele care pot decurge din exercitarea în paralel a competențelor fiscale suverane ale statelor membre nu ar trebui, în sine, să fie interpretate ca reprezentând restricții privind libera circulație a capitalurilor ( 26 ). Dacă aceasta ar fi într‑adevăr situația, competența statelor membre de a percepe impozite ar fi limitată în mod nejustificat. În aceste condiții, trebuie să se admită faptul că cvasirestricțiile care decurg din coexistența a două sisteme de impozitare nu intră în domeniul de aplicare al tratatului ( 27 ).

Cu toate acestea, statele membre trebuie să își exercite competența fiscală în concordanță cu libertatea de circulație, ceea ce înseamnă că, în anul 2006, ar fi trebuit să nu adopte măsuri interzise prin articolul 56 alineatul (1) CE [devenit articolul 63 alineatul (1) TFUE] ( 28 ).

În domeniul fiscal, Curtea urmează în general o abordare mai restrictivă decât în alte domenii atunci când este vorba despre aprecierea respectării libertăților de circulație. Astfel, deși în aceste alte domenii Curtea constată că există o restricție de îndată ce legislația fiscală națională în discuție a avut ca efect simpla descurajare a operațiunilor transfrontaliere, trebuie observat că simpla supunere a unei activități sau tranzacții unui anumit impozit o face în mod necesar mai puțin atractivă. Astfel, pentru a nu limita în mod nejustificat competența statelor membre de a percepe impozite, Curtea a consideră, în principiu, că, pentru a putea fi calificată drept restricție în acest scop, o măsură de impozitare trebuie să stabilească o discriminare, directă sau indirectă, în detrimentul unui investitor transfrontalier ( 29 ). Prin urmare, pentru ca o măsură să fie declarată incompatibilă cu dreptul Uniunii, Curtea impune, în principiu, efectuarea unui test privind caracterul comparabil ( 30 ).

În general, o măsură trebuie să fie considerată discriminatorie atunci când are drept obiect sau ca efect tratarea unor situații comparabile în mod diferit sau, dimpotrivă, tratarea unor situații diferite în mod identic ( 31 ).

Dat fiind că obiectivul libertăților de circulație este realizarea pieței interne, Curtea a utilizat inițial o definiție specifică în acest domeniu. Astfel, în cazul în care tratatul interzice utilizarea unui anumit criteriu, există o discriminare directă atunci când o persoană este tratată în mod expres mai puțin favorabil pe baza acestui criteriu. În schimb, există o discriminare indirectă atunci când criteriul utilizat pare neutru la prima vedere, iar în practică dezavantajează persoanele care îndeplinesc criteriul interzis în raport cu altele ( 32 ). În temeiul acestei abordări, în contextul exercitării libertăților de circulație, inclusiv al liberei circulații a capitalurilor, Curtea a reținut că o discriminare directă avea loc atunci când o măsură a stabilit o diferență în funcție de cetățenie sau naționalitate, iar o discriminare indirectă avea loc atunci când o măsură, deși era bazată pe un alt criteriu, precum cel al reședinței, conducea în fapt la același rezultat ( 33 ).

Este important de observat totuși că, de aproximativ un deceniu, Curtea a recurs foarte adesea (însă nu întotdeauna) ( 34 ) la definiția generală a noțiunii de discriminare – stabilită la punctul 53 din prezentele concluzii –, ceea ce ridică o serie de posibile probleme.

În primul rând, este dificil să nu observăm că această abordare mai generală ar putea conduce la rezultatul paradoxal în care, dacă un act normativ urmărește un obiectiv clar discriminatoriu, nu ar fi constatată nicio discriminare, întrucât, ținând seama de acest obiectiv, situațiile în cauză ar trebui să fie considerate diferite.

În al doilea rând, abordarea menționată nu pare întrutotul consecventă cu cea urmată și în unele dintre aceste hotărâri, care constă în examinarea caracterului comparabil al situațiilor în stadiul justificării, în timp ce, potrivit definiției generale a noțiunii de discriminare, caracterul comparabil al situației în cauză este un element al înseși definiției noțiunii de discriminare ( 35 ).

În al treilea rând, în măsura în care caracterul comparabil trebuie să fie apreciat în raport cu obiectivele urmărite de reglementarea în cauză, este logic să se examineze mai întâi dacă obiectivul urmărit este admisibil înainte de a efectua o comparație. În această situație, s‑ar ridica problema a ceea ce rămâne să fie examinat în stadiul justificării.

În ceea ce ne privește, considerăm că, oricare ar fi abordarea reținută, în cazul unei discriminări directe, cu alte cuvinte al unei discriminări în funcție de obiect, nu este necesar în general să se aprecieze dacă situațiile în cauză sunt strict comparabile, din moment ce acest caracterul comparabil poate fi prezumat.

În ceea ce privește stadiul în care trebuie efectuată comparația, se poate observa că jurisprudența în materie nu distinge întotdeauna foarte clar diferitele etape ale testului (cu alte cuvinte dacă măsura constituie o restricție și, în cazul unui răspuns afirmativ, dacă aceasta este justificabilă în mod obiectiv), ci examinează în general dacă măsura contravine tratatelor ( 36 ). În orice caz, chiar dacă unii ar putea considera acest lucru nesatisfăcător sub aspect metodologic, observăm că, în cadrul procedurii trimiterii preliminare, stadiul în care se efectuează examinarea caracterului comparabil este lipsit de efect util, cu condiția, bineînțeles, ca o astfel de examinare să fie efectuată ( 37 ).

În sfârșit, în ceea ce privește obiectivele care trebuie să fie avute în vedere în cadrul examinării caracterului comparabil și, respectiv, a justificării, sugerăm că orice îndoieli care ar putea exista în această privință ar putea fi rezolvate cu ușurință. Important pentru comparație este obiectivul urmărit de avantajul sau dezavantajul fiscal a cărui aplicare este contestată, în timp ce, în etapa examinării justificărilor posibile, obiectivele care trebuie luate în considerare sunt cele urmărite în mod specific, în cadrul acestei măsuri, de criteriul care a condus la aplicarea sau, în funcție de situație, la refuzul aplicării acestei măsuri în situația sau la operațiunea transfrontalieră în cauză ( 38 ).

În această privință, în opinia noastră, ceea ce trebuie să reținem cu privire la examinarea caracterului comparabil al situațiilor – indiferent dacă acesta este analizat ca o condiție pentru definirea noțiunii de restricție sau ca o justificare – este că criteriul de comparație care trebuie folosit pentru a se stabili dacă diferența de tratament care rezultă dintr‑o asemenea legislație reflectă o diferență obiectivă în situațiile date depinde de obiectivele urmărite prin legislația în discuție ( 39 ).

În acest context, trebuie să reținem de asemenea că simpla împrejurare că unei entități guvernate de legea străină, care are o formă societară necunoscută în statul gazdă, i se refuză un anumit avantaj fiscal prevăzut pentru alte categorii de entități nu este suficientă, în sine, pentru a se stabili că legislația în cauză creează o restricție nejustificată privind libera circulație a capitalurilor. O astfel de normă ar putea fi, într‑adevăr, în perfectă concordanță cu o altă opțiune exercitată de acest stat membru, și anume cu impozitarea profiturilor distribuite în funcție de statutul juridic al entității distribuitoare, iar nu în funcție de natura activității desfășurate ( 40 ). De exemplu, astfel cum am explicat în Concluziile noastre prezentate în cauza E (Venituri plătite de OPCVM) (C‑480/19, EU:C:2020:942), este perfect logic ca un stat membru să aplice regimul fiscal de impozitare a dividendelor în cazul venitului distribuit de fonduri cu personalitate juridică, chiar și atunci când statul membru în cauză nu permite constituirea fondurilor proprii sub această formă.

Cu toate acestea, ar fi eronat să se excludă orice risc de discriminare indirectă, chiar dacă criteriul pertinent poate fi îndeplinit de anumite entități străine. Astfel, atunci când un criteriu utilizat are ca efect excluderea entităților străine doar în parte – de exemplu a celor care au ales o anumită formă de societate –, faptul că, în schimb, numai entitățile străine sunt cele care nu sunt susceptibile să îndeplinească condiția sau condițiile necesare pentru a beneficia de un avantaj fiscal poate fi totuși de natură să pună sub semnul întrebării intențiile reale ale legiuitorului național ( 41 ).

În acest tip de situație, este, așadar, deosebit de important să se examineze caracterul comparabil al situațiilor entităților străine menționate pentru a se aprecia dacă alegerea acestui criteriu este conformă cu logica dreptului național și, prin urmare, dacă faptul că numai entitățile străine nu sunt susceptibile să îndeplinească acest criteriu este simpla consecință a alegerii statului membru de a nu fi prevăzut această formă juridică specifică sau, dimpotrivă, dacă acesta constituie un mijloc indirect de a favoriza întreprinderile naționale.

În sfârșit, trebuie amintit că o diferență de tratament poate fi compatibilă cu dreptul Uniunii dacă este justificată, în caz de discriminare directă, de unul dintre temeiurile expres prevăzute de tratate ( 42 ) sau, în caz de discriminare indirectă, și de motive imperative de interes general și, în ambele cazuri, cu condiția ca măsura de drept național să fie de natură să asigure realizarea obiectivului în discuție și să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv ( 43 ).

Având în vedere considerațiile anterioare, propunem să se răspundă la întrebarea adresată de instanța de trimitere.

De la bun început, trebuie arătat că articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006 reglementează posibilitatea reducerii cotei taxelor de transcriere și a taxelor de înscriere sub rezerva îndeplinirii a două condiții specifice, și anume că solicitantul trebuie, în primul rând, să fie un fond închis imobiliar și, în al doilea rând, să intre sub incidența articolului 37 din Decretul legislativ nr. 58/1998.

Deși întrebarea adresată de instanța de trimitere în prezenta cauză privește numai prima condiție, propunem să facem, din proprie inițiativă, câteva observații cu privire la a doua condiție. Astfel, ținând seama întotdeauna, după cum am observat, de faptul că revine instanței de trimitere sarcina de a interpreta, în definitiv, legislația națională, constatăm că, având în vedere că aceste două condiții sunt distincte, fiecare dintre ele poate fi invocată pentru a se justifica refuzul de a aplica reducerea de 50 % a cotelor taxelor în cazul cele două fonduri imobiliare în discuție.

Reclamanta susține că a doua condiție constituie o discriminare directă, întrucât articolul 37 din Decretul legislativ nr. 58/1998 se aplică numai fondurilor reglementate de dreptul italian.

Deși din informațiile furnizate de instanța de trimitere nu reiese care era domeniul de aplicare al articolului 37 din Decretul legislativ nr. 58/1998 la data situației de fapt ( 44 ), este important să se sublinieze că, dacă s‑ar dovedi că această dispoziție se aplica fie numai fondurilor constituite potrivit dreptului italian (pentru cele constituite potrivit unui statut), fie numai celor al căror contract se supune dispozițiilor dreptului italian (pentru cele care au o formă contractuală), fie celor a căror societate de administrare are sediul în Italia, atunci a doua condiție ar constitui o discriminare directă. Astfel, în aceste condiții, trimiterea făcută de articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006 la articolul 37 din Decretul legislativ nr. 58/1998 ar echivala tocmai cu stabilirea unui criteriu de „naționalitate” a fondului pentru aplicarea articolului 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege menționat ( 45 ).

Astfel cum am explicat, o discriminare directă nu poate fi justificată decât prin unul dintre motivele expres prevăzute de tratate, care se regăsesc în esență, în contextul liberei circulații a capitalurilor, în articolul 58 alineatul (1) litera (b) CE [devenit articolul 65 alineatul (1) litera (b) TFUE], și anume ordinea publică și siguranța publică ( 46 ), care include combaterea evaziunii fiscale sau a fraudei și necesitatea de a preveni avantajele fiscale nejustificate.

În aceste condiții, dacă s‑ar dovedi că articolul 37 din Decretul legislativ nr. 58/1998 se aplică numai fondurilor supuse dreptului italian sau gestionate de societăți de administrare guvernate de dreptul italian, pare dificil de înțeles cum ar putea fi considerat prezent unul dintre aceste motive, întrucât riscul de evaziune fiscală pare, în ceea ce privește natura celor două taxe în discuție, la fel de mare, indiferent de „naționalitatea” fondurilor în cauză. Chiar dacă acest criteriu ar urmări motivul de ordine publică care constă în privilegierea fondurilor imobiliare „închise” (aspect discutat în detaliu în continuare) pentru a evita un risc sistemic, se pare că acest risc ar rămâne același, independent de „naționalitatea” fondurilor.

În ceea ce privește prima condiție, trebuie arătat că, în măsura în care aceasta nu este direct legată de legea aplicabilă fondurilor, nu poate fi constatată nicio discriminare directă.

În ceea ce privește problema posibilei existențe a unei discriminări indirecte, trebuie să se examineze dacă criteriul utilizat – și anume dacă un anumit fond imobiliar este sau nu „închis” – reprezintă un criteriu care, deși aparent neutru, dezavantajează în practică din punct de vedere fiscal fondurile guvernate de legea străină. Pentru aceasta, este necesar ca criteriul respectiv să aibă ca efect defavorizarea fondurilor guvernate de legea străină chiar dacă, din punctul de vedere al obiectivelor urmărite prin măsura fiscală în cauză, acestea se află într‑o situație identică cu fondurile guvernate de legea națională. În această privință, după cum am explicat mai sus, se poate prezuma o discriminare indirectă atunci când singurele entități care nu sunt susceptibile să îndeplinească criteriul utilizat sunt entități guvernate de legea străină ( 47 ).

În speță, chiar dacă atât fondurile deschise, cât și cele închise sunt supuse taxelor în discuție la achiziționarea unui bun imobil, prima condiție impune ca numai fondurile închise să poată beneficia de reducerea taxelor cu 50 %. În temeiul articolului 12-bis din Decretul ministerial nr. 228/1999, fondurile imobiliare pot fi create în Italia numai în formă de fonduri închise. Rezultă că numai fondurile reglementate de altă lege sunt susceptibile să nu îndeplinească această condiție. În această situație specifică, trebuie să se prezume, așadar, că aplicarea acestui criteriu, deși aparent neutru, constituie o diferență de tratament în detrimentul anumitor situații transfrontaliere.

Cu toate acestea, o astfel de diferență de tratament nu poate constitui decât o discriminare indirectă – și, prin urmare, o restricție în sensul articolului 56 CE (devenit articolul 63 TFUE) – dacă fondurile deschise și închise pot fi considerate ca fiind în situații cu adevărat comparabile, având în vedere obiectivele urmărite de legiuitor la acordarea avantajului fiscal al cărui beneficiu este revendicat, și anume, în speță, acordarea unei reduceri de 50 % din cotele taxelor aplicabile.

O dificultate care poate fi observată imediat este că instanța de trimitere nu a explicat foarte clar motivul pentru care legislația italiană a acordat un asemenea avantaj fiscal. Astfel, în cererea sa de decizie preliminară, această instanță a menționat numai că, „în ultimii ani, reglementările fiscale privind fondurile închise de investiții imobiliare au făcut obiectul a numeroase intervenții legislative inspirate de două scopuri contrare: pe de o parte, încurajarea dezvoltării unui anumit instrument de administrare a activelor, pe de altă parte, limitarea utilizării sale în scopuri ambigue”. Cu toate acestea, este dificil să se stabilească dacă această afirmație privește articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006 sau dacă este doar o clarificare a contextului prezentei cauze prin care se urmărește explicarea, în general, a motivului care stă la baza diferitor intervenții ale legiuitorului național în ceea ce privește regimul fiscal al fondurilor de investiții.

Chiar dacă presupunem că explicația respectivă vizează în mod specific articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006, aceasta ar servi doar la explicarea motivului pentru care fondurile deschise nu pot beneficia de această dispoziție, fără a clarifica de ce un astfel de avantaj fiscal a fost acordat.

În acest context, singura explicație serioasă invocată pentru a explica obiectivul urmărit prin reducerea cu 50 % a cotelor taxelor era o explicație prezentată de UBS Real Estate. Potrivit acesteia, obiectivul real al legii a fost evitarea prejudicierii fondurilor care efectuează frecvent operațiuni de cumpărare‑revânzare ( 48 ), în măsura în care, din punct de vedere economic, aceste operațiuni ar fi impozitate de două ori ( 49 ).

Dacă aceasta ar fi situația – aspect a cărui verificare revine instanței naționale –, ar trebui să se rețină că, din punctul de vedere al unui asemenea obiectiv, trebuie să se considere că toate fondurile imobiliare, deschise sau închise, se află în aceeași situație, astfel încât ar fi trebuit, în principiu, să fie tratate identic.

Rezultă că, dacă acesta ar fi într‑adevăr motivul pentru care Italia a prevăzut posibilitatea obținerii unei reduceri a taxelor în discuție, limitarea beneficiului numai la fondurile închise ar constitui o discriminare indirectă. Situația ar fi aceeași dacă nu ar putea fi identificat de instanța de trimitere niciun obiectiv clar pentru acest beneficiu fiscal.

Din moment ce însă limitarea acestui beneficiu la fondurile închise putea avea ca scop doar atingerea anumitor obiective de interes public, ne vom apleca în continuare asupra acestui aspect.

Astfel cum am încercat deja să precizăm, o discriminare indirectă ar putea fi compatibilă cu tratatele dacă este justificată de un motiv imperativ de interes general.

În această privință, instanța de trimitere a făcut referire în esență la două obiective care ar fi urmărite prin prima condiție prevăzută la articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006. Primul ar consta în promovarea și încurajarea dezvoltării fondurilor colective de investiții imobiliare care nu sunt motivate de intenții extrem de speculative și incerte, iar al doilea în limitarea riscului sistemic pe piețele imobiliare (și, în termeni mai largi, bancare) în cazul unei crize ( 50 ). Pe lângă aceste două obiective, Comisia a menționat, la rândul său, combaterea evaziunii fiscale. În sfârșit, guvernul italian a menționat o altă justificare, mai exact menținerea coerenței sistemului italian, întrucât dreptul italian recunoaște fondurile închise de investiții ca fiind singurul tip de fond care poate efectua achiziții imobiliare ( 51 ).

În primul rând, în ceea ce privește obiectivul invocat de Comisie, deși articolul 35 din Decretul‑lege nr. 223/2006 este intitulat „Măsuri de combatere a evaziunii și a fraudei fiscale”, împărtășim pe deplin opinia acestei părți potrivit căreia, dacă acesta ar fi într‑adevăr obiectivul urmărit, primul criteriu ar fi total inadecvat pentru atingerea unui asemenea obiectiv. Astfel, aceasta ar echivala cu afirmația că achizițiile efectuate de fonduri deschise sunt frauduloase. În plus, potrivit unei jurisprudențe constante, pentru ca un argument întemeiat pe o asemenea justificare să poată fi admis, trebuie stabilită existența unei legături directe între avantajul fiscal respectiv și compensarea acestui avantaj cu o prelevare fiscală determinată, situație care nu se regăsește în speță ( 52 ).

În al doilea rând, în ceea ce privește justificarea menționată de guvernul italian, subliniem că o astfel de justificare este contrară jurisprudenței potrivit căreia o discriminare indirectă poate rezulta din faptul că nerezidenții nu sunt susceptibili să îndeplinească condiția sau condițiile necesare pentru a beneficia de un regim fiscal sau că le‑ar putea îndeplini numai cu dificultate ( 53 ).

În ceea ce privește primul obiectiv invocat de instanța de trimitere în legătură cu combaterea achizițiilor extrem de speculative și a intențiilor incerte și independent de aspectul dacă un asemenea obiectiv constituie un motiv imperativ de interes general potrivit dreptului Uniunii, acesta nu pare apt să justifice prima condiție de aplicare a articolului 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006. Astfel, caracterul închis sau deschis al unui fond se raportează, după cum arată UBS Real Estate, la posibilitatea ca investitorii să solicite ca investiția lor (reprezentată de numărul de unități pe care le dețin) să fie răscumpărată de fonduri. Desigur, această natură poate avea repercusiuni asupra modului în care va fi administrat un fond, întrucât în special faptul că investitorii pot solicita răscumpărarea unităților lor în orice moment va obliga fondul să păstreze lichidități pentru a satisface un număr rezonabil de cereri. Totuși, acest aspect nu pare să fie legat de nivelul de speculație al investiției realizate de acel fond sau de natura mai mult sau mai puțin certă a intenției sale în această privință.

Dacă, prin acest motiv, instanța națională intenționează să facă referire la un obiectiv care ar consta în încurajarea achizițiilor imobiliare pe termen lung în detrimentul celor speculative pe termen scurt – cu atât mai mult cu cât acestea din urmă pot contribui la o creștere artificială a prețurilor și, prin urmare, la problema accesului la proprietăți –, atunci această considerație, oricât de întemeiată, nu poate justifica, în sine și în aceste împrejurări particulare, o astfel de diferență de tratament între fondurile deschise și cele închise. Astfel, natura unui fond închis presupune că investitorii nu își pot exercita drepturile de răscumpărare oricând doresc. Totuși, această caracteristică a fondurilor închise nu le obligă să păstreze proprietățile pe care le achiziționează pentru o perioadă mai îndelungată decât dacă ar fi fost deschise. Întrucât prima condiție prevăzută la articolul 35 alineatul 10-ter nu pare în concordanță cu un astfel de obiectiv, acesta din urmă nu ar putea furniza justificarea obiectivă necesară.

A doua justificare avansată de instanța de trimitere este că în esență legislația națională urmărește să prevină ceea ce s‑ar putea califica drept efect de „bulgăre de zăpadă” pe piața imobiliară comercială. În acest context, instanța de trimitere explică faptul că, în cazul fondurilor deschise, intervenția unei crize a pieței ca urmare a unei scăderi a prețurilor imobilelor ar putea determina numeroși investitori să solicite rambursarea anticipată a unei părți din sumele investite. Acest fenomen ar putea absorbi rezervele de lichidități ale fondurilor care ar putea fi ulterior constrânse să vândă o parte dintre imobile sub valoarea lor contabilă, pentru a satisface cererile de rambursare a acțiunilor ( 54 ). Pentru a evita un astfel de risc, ar fi, așadar, legitim să se încurajeze numai dezvoltarea fondurilor închise – și indiferent de legea care le guvernează – prin faptul că li se rezervă anumite avantaje fiscale, precum cel prevăzut la articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul‑lege nr. 223/2006.

În această privință, un obiectiv care urmărește limitarea unui risc de natură sistemică constituie, în mod evident, un motiv imperativ de interes general în sensul dreptului Uniunii ( 55 ). Desigur, riscurile sistemice sunt în mod evident o sursă de îngrijorare, după cum arată faptul că Uniunea Europeană a adoptat un regulament care vizează limitarea unor astfel de riscuri în ceea ce privește piețele financiare ( 56 ).

Cu toate acestea, pentru ca o astfel de discriminare indirectă să fie compatibilă cu dreptul Uniunii, trebuie ca aceasta nu numai să urmărească un motiv imperativ de interes general, ci și să fie proporțională cu îndeplinirea acestui obiectiv. Aceasta implică faptul că măsura adoptată (în speță excluderea fondurilor deschise de la beneficiul reducerii cu 50 % a cotei taxelor) este adecvată să garanteze realizarea acestui obiectiv și nu depășește ceea ce este necesar în acest scop ( 57 ).

În cazul prevenirii unui risc complex, considerăm de asemenea că este necesar să se recunoască statelor membre o marjă de apreciere ( 58 ). Așadar, controlul Curții privind proporționalitatea oricărei măsuri adoptate pentru atingerea unui astfel de obiectiv ar trebui să fie limitat la verificarea inexistenței unei erori vădite în această privință ( 59 ).

Cu toate că această problemă este, probabil, mai puțin importantă pentru piața imobiliară decât altele, cum ar fi supraîndatorarea societăților sau a gospodăriilor, ea este totuși bine cunoscută în domeniul financiar și justifică, în opinia noastră, interesul pe care i‑l acordă statele membre, întrucât, în general, orice criză este rezultatul unei combinații de factori. Acest lucru este cu atât mai mult valabil cu cât, în speță, măsura în discuție privește mai exact proprietățile comerciale ( 60 ), o piață pe care fondurile de investiții sunt actori majori ( 61 ).

Propunem să începem cu examinarea celui de al doilea criteriu, și anume a necesității ca măsura în cauză să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea motivului imperativ de interes general avut în vedere.

În speță, dacă examinăm efectele produse de această măsură, condiția menționată poate fi considerată îndeplinită, întrucât, în loc să interzică pur și simplu oricărui fond deschis să achiziționeze imobile aflate pe teritoriul său, Italia doar a exclus de la un avantaj fiscal fondurile deschise.

În ceea ce privește primul criteriu, și anume ca măsura să constituie un mijloc adecvat pentru a garanta realizarea motivului imperativ de interes general avut în vedere, lucrurile nu sunt totuși atât de simple.

În această privință, trebuie să reamintim, primo, că acest criteriu impune doar ca măsura în discuție să fie capabilă să reducă presupusul risc ( 62 ). Desigur, aceasta presupune ca măsura în cauză să fie cel puțin eficace. Totuși, aceasta nu înseamnă că măsura menționată trebuie să poată, singură, să elimine acest risc, ceea ce ar fi foarte adesea imposibil în practică. Dacă lucrurile nu ar sta astfel, ar însemna că statelor membre nu le‑ar fi permis să folosească, pentru atingerea unui anumit obiectiv, o combinație de măsuri disuasive mai degrabă decât o interdicție strictă.

Secundo, pentru a fi considerată adecvată pentru realizarea motivului imperativ de interes general, o măsură trebuie de asemenea să reflecte cu adevărat interesul pentru realizarea acestui obiectiv în mod consecvent și sistematic ( 63 ).

În speță, considerăm că există o legătură între riscul perceput invocat și caracterul deschis sau închis al fondurilor. Într‑adevăr, după cum arată instanța de trimitere, în cazurile în care un fond deschis face zilnic răscumpărări, dar o proporție semnificativă din activele în care fondul investește nu pot fi lichidate în termen de o zi fără pierderi valorice semnificative, există neconcordanțe între active și pasive. La rândul său, această problemă generează riscul ca fondurile respective să fie nevoite să vândă clădiri în mijlocul unei crize imobiliare, alimentând astfel orice criză pe piața proprietăților comerciale ( 64 ). De aceea există în prezent o serie de norme menite să garanteze un anumit nivel de lichiditate în fondurile deschise, pentru a se asigura că acestea își pot îndeplini obligațiile de răscumpărare și alte obligații ( 65 ).

Situația este diferită în cazul fondurilor închise. Într‑un fond închis, se poate solicita răscumpărarea unităților doar la data prevăzută sau, în funcție de formula aleasă, după un anumit număr de ani de subscriere, spre deosebire de ceea ce se întâmplă, în principiu, în cazul fondurilor deschise. În comparație cu fondurile deschise, avantajul fondurilor închise este că nu riscă să se confrunte cu necesitatea subită de a face dezinvestiții improvizate pentru a obține lichidități. În plus, din perspectiva piețelor de capital, se consideră în general că fondurile imobiliare ar trebui să se constituie ca fonduri cu lichidități limitate sau ca fonduri închise, întrucât investițiile în bunuri imobile sunt investiții pe termen lung, iar încheierea tranzacțiilor de vânzare a activelor imobiliare necesită timp ( 66 ).

Desigur, se poate pune întrebarea legitimă dacă efectul disuasiv al unei măsuri care constă în simpla excludere a acestui tip de fond de la un avantaj fiscal este suficient pentru realizarea motivului imperativ de interes general de a reduce riscul sistemic pe piața imobiliară prin descurajarea operațiunilor fondurilor deschise să opereze pe această piață ( 67 ). Cu toate acestea, după cum am explicat deja, pentru a fi considerată adecvată conform principiului proporționalității consacrat de dreptul Uniunii, este suficient ca măsura în cauză să fie susceptibilă să contribuie la realizarea motivului imperativ de interes general vizat ( 68 ).

În speță, este necesar să se arate că obiectivul relevant care ar fi urmărit prin primul criteriu prevăzut la articolul 35 alineatul 10-ter din Decretul lege nr. 223/2006 este de a se reduce riscurile sistemice pe piața imobiliară comercială cauzate de dezvoltarea activității fondurilor deschise imobiliare. Întrucât s‑a constatat că primul criteriu stabilește o discriminare indirectă, ceea ce înseamnă că are un efect de descurajare asupra fondurilor respective, un astfel de criteriu contribuie în mod necesar la îndeplinirea acestui obiectiv.

Acest lucru este cu atât mai mult valabil cu cât, în măsura în care statelor membre trebuie să li se acorde o anumită marjă de apreciere în prevenirea riscurilor complexe care implică un număr mare de factori, nu pare deloc irațional ca un stat membru să ia în considerare un astfel de risc. După cum a demonstrat experiența recentă, mai multe crize au avut loc pe anumite piețe din cauza producerii concomitente a unor evenimente care, luate individual, păreau improbabil să se producă. Evenimentele din perioada 2007-2011 au demonstrat că riscul șocurilor sistemice în această situație este unul foarte real.

Similar, se poate pune în acest context întrebarea dacă o astfel de măsură este coerentă cu măsurile luate în același scop cu privire la fondurile deschise în temeiul dreptului italian, dat fiind că acestora le este interzis să investească pe piața imobiliară. Cu toate acestea, trebuie avut în vedere că dreptul Uniunii nu se aplică discriminării inverse ( 69 ). În consecință, faptul că a fost adoptată în temeiul dreptului național o măsură mai drastică cu privire la fonduri nu poate pune în discuție consecvența cu care trebuie să se considere că se urmărește obiectivul.

Această măsură fiscală în discuție pare, în orice caz, să facă parte dintr‑un pachet legislativ conceput în vederea îndeplinirii obiectivului declarat, cu alte cuvinte pentru a privilegia investițiile pe piața italiană a proprietăților comerciale efectuate mai degrabă de fondurile închise, decât de cele deschise, cu scopul de a reduce riscul sistemic care ar fi creat dacă astfel de fonduri ar deține prea multe clădiri ( 70 ). Prin urmare, orice apreciere cu privire la caracterul suficient al măsurii în discuție ar necesita o examinare globală a tuturor acestor măsuri, care nu au fost însă precizate de instanța națională.

Desigur, în speță, alte măsuri, în special de natură comportamentală, precum interdicția de a achiziționa bunuri imobile în Italia în scopuri speculative, ar fi fost probabil mai eficace în acest scop. Astfel de măsuri ar fi avut însă un impact și mai mare asupra liberei circulații a capitalurilor și asupra libertății de a desfășura o activitate comercială. A fortiori, aceeași problemă ar fi apărut dacă ar fi fost adoptate măsuri structurale, precum cele prevăzute la acest moment de Directiva FIA, cu privire la toate fondurile care doresc să achiziționeze imobile comerciale în Italia. Într‑adevăr, trebuie reținut faptul că dreptul la libertatea de a desfășura o activitate comercială include dreptul fiecărei întreprinderi de a dispune în mod liber, în limitele răspunderii care îi revine pentru propriile acțiuni, de resursele economice, tehnice și financiare aflate la dispoziția sa.

UBS Real Estate susține însă că prima condiție nu ar fi adecvată să garanteze realizarea obiectivului de limitare a riscului sistemic identificat de instanța de trimitere, din moment ce nu ar exista nicio diferență între aceste fonduri închise de investiții și fondurile deschise de investiții. Ambele prezintă aceleași caracteristici și sunt supuse acelorași reguli de administrare și de investiții.

Însă stau așa lucrurile, într‑adevăr? Se poate observa aici că similitudinile prezentate de UBS Real Estate în ceea ce privește regulile de administrare și de investiții se raportează la reguli aplicabile ca urmare a calificării entităților în cauză drept fonduri de investiții. În ceea ce privește problema ridicată de instanța de trimitere, UBS Real Estate admite că există o diferență între un fond deschis și un fond închis, ca urmare a faptului că, prin definiție, primul face obiectul unei necorelări între active și pasive.

UBS Real Estate răspunde afirmând că fondurile deschise imobiliare, în măsura în care dispun de mai multe lichidități decât fondurile închise, ar constitui o investiție mai puțin riscantă. Cu toate acestea, în ceea ce ne privește, nu putem accepta acest argument. Riscurile la care UBS Real Estate face referire aici sunt cele cărora li se supun investitorii individuali. Or, acestea nu sunt riscurile menționate de instanța de trimitere, care prezintă un caracter sistemic general, în măsura în care problema necorelării dintre active și pasive poate amplifica orice declin al prețurilor pe piața imobiliară comercială ( 71 ) și, la rândul său, în anumite împrejurări, astfel cum a demonstrat experiența recentă, poate amenința în cele din urmă piețele bancare și financiare.

În ultimul rând, UBS Real Estate pretinde că fondurile deschise guvernate de dreptul german ar fi în realitate comparabile cu fondurile închise guvernate de dreptul italian. Pe de o parte, dreptul german ar impune menținerea unei rezerve de lichidități care nu poate coborî sub un anumit cuantum. Această rezervă de lichidități ar reduce riscul de lichiditate asociat investiției. În cazul celor două fonduri în discuție, normele de funcționare ale acestora ar stipula, astfel, obligația de a menține un nivel al lichidităților de minimum 5 % din valoarea fondurilor respective. Pe de altă parte, această lege ar permite fondurilor deschise să prevadă clauze care permit întârzierea eventualei vânzări a bunurilor imobile ale fondului pentru rambursarea participanților, ceea ce ar elimina riscul avut în vedere de instanța de trimitere. Acestea sunt tocmai dispozițiile prevăzute de normele de funcționare ale fondurilor în discuție ( 72 ). În schimb, dreptul italian ar permite fondurilor închise italiene să prevadă o răscumpărare anticipată a unităților.

În această privință, suntem de acord că acele clauze la care face referire UBS Real Estate sunt susceptibile să reducă riscul identificat de instanța de trimitere, în măsura în care permit UBS Real Estate să amâne rambursarea investițiilor efectuate cu până la trei ani. În plus, deși prospectele și regulamentele referitoare la fond prevăd că, în principiu, investitorii pot solicita rambursarea și că această rambursare poate fi suspendată numai în împrejurări excepționale, trebuie arătat că clauzele menționate prevăd posibilitatea de a suspenda cererile pentru o perioadă relativ lungă și că împrejurările excepționale care pot justifica punerea lor în aplicare includ apariția unei crize pe piața imobiliară. Toate acestea reprezintă însă un aspect care trebuie verificat de instanța națională.

Cu toate acestea, trebuie arătat că o perioadă de suspendare de trei ani a cererii de răscumpărare a investiției efectuate este în continuare mai scurtă decât perioada la sfârșitul căreia, într‑un fond închis, investitorii ar putea solicita să primească răscumpărarea, perioadă care este cuprinsă, în general, între 5 și 20 de ani, cu o durată medie de 10-12 ani. Cu toate acestea, din moment ce o criză imobiliară ar putea dura mult mai mult de trei ani ( 73 ), rezultă că, deși clauzele precum cele prevăzute în prospectul și în regulamentul UBS Real Estate ar putea servi la reducerea riscului evocat de instanța de trimitere, nu îl elimină complet. În opinia noastră, nu este de competența Curții să aprecieze dacă, având în vedere conținutul clauzelor în discuție, riscul care rămâne este suficient pentru a justifica faptul că statele membre iau măsuri pentru a‑i răspunde. Revine mai degrabă instanțelor naționale sarcina de a efectua această apreciere finală.

În cazul în care aceste clauze ar putea remedia pe deplin riscul, se ridică problema dacă ar trebui să se considere că un criteriu este inadecvat (sau depășește ceea ce este necesar) pentru motivul că nu presupune o examinare detaliată a regulilor de funcționare a fondurilor ( 74 ), ci depinde doar de calificarea dată acestora de legea care le guvernează funcționarea ( 75 ).

În materie de liberă circulație, Curtea a fost, desigur, mai degrabă prudentă cu privire la acest tip de abordare, solicitând utilizarea unor criterii cât mai precise posibil ( 76 ).

În ceea ce ne privește însă, considerăm că, în ipoteza în care instanța de trimitere ar statua că motivul pentru tratamentul fiscal preferențial acordat fondurilor închise imobiliare era protecția împotriva unor eventuale riscuri sistemice pe piața imobiliară comercială și, prin extensie, împotriva apariției unor eventuale riscuri sistemice pe piețele financiare, atunci utilizarea unui asemenea criteriu nu ar părea vădit inadecvată ( 77 ). Ținând seama de marja de apreciere de care dispun statele membre în această materie, orice efort de a favoriza fondurile închise imobiliare ar trebui să fie considerat, în astfel de împrejurări, proporțional, chiar dacă ar fi posibil de asemenea să fie făcută o diferențiere și mai mare prin favorizarea și a anumitor fonduri deschise ale căror clauze și prospecte au urmărit excluderea parțială a riscului rezultat din necorelarea dintre active și pasive.

În consecință, având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările adresate de Corte suprema di cassazione (Curtea de Casație, Italia) după cum urmează: Articolul 56 CE trebuie să fie interpretat în sensul că permite utilizarea unui criteriu întemeiat pe caracterul deschis sau închis al unui fond drept condiție pentru obținerea unei reduceri a cotei taxei de constituire a ipotecii și a taxei de înscriere în cartea funciară care trebuie să fie achitate în cazul achiziției unei proprietăți, dacă criteriul menționat este justificat de faptul că ajută la protejarea împotriva riscurilor sistemice pe piața imobiliară relevantă și cu condiția, în plus, să nu existe o discriminare directă întemeiată pe elemente precum aspectul dacă fondurile sunt administrate în Italia sau sunt guvernate în alt mod de dreptul italian.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL GERARD HOGAN

prezentate la 25 februarie 2021 ( 1 )