Concluziile avocatului general M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 30 aprilie 2020.#DenizBank AG împotriva Verein für Konsumenteninformation.#Cerere de decizie preliminară formulată de Oberster Gerichtshof.#Trimitere preliminară – Protecția consumatorilor – Directiva (UE) 2015/2366 – Servicii de plată pe piața internă – Articolul 4 punctul 14 – Noțiunea de instrument de plată – Carduri bancare multifuncționale personalizate – Funcție de comunicare în câmp apropiat (NFC) – Articolul 52 punctul 6 litera (a) și articolul 54 alineatul (1) – Informații care trebuie furnizate utilizatorului – Modificarea condițiilor unui contract‑cadru – Acceptare tacită – Articolul 63 alineatul (1) literele (a) și (b) – Drepturi și obligații legate de serviciile de plată – Derogare pentru instrumentele de plată cu valoare scăzută – Condiții de aplicare – Instrument de plată care nu poate fi blocat – Instrument de plată utilizat anonim – Limitarea în timp a efectelor hotărârii.#Cauza C-287/19.

Inovarea tehnologică are un impact imens asupra serviciilor de plată de pe piața internă. Acest fapt este confirmat prin adoptarea Directivei 2007/64/CE ( 2 ) și prin înlocuirea sa doar câțiva ani mai târziu cu Directiva (UE) 2015/2366 ( 3 ). Actualizarea respectivă era esențială având în vedere noile sisteme de plată, volumul tot mai mare al plăților electronice și creșterea riscurilor de securitate pe care acestea le implică.

Una dintre aceste inovații, care a devenit repede populară, este așa‑numita funcție de comunicare în câmp apropiat (Near Field Communication, denumită în continuare „NFC”), încorporată în anumite carduri de plată ( 4 ). Această funcție permite realizarea unor plăți cu valoare scăzută în mod anonim și fără necesitatea unei autentificări stricte.

Instituțiile bancare care emit carduri prevăzute cu funcția NFC doresc să accelereze contractarea în masă prin facilitarea gestionării lor, însă condițiile pe care le impun pentru utilizarea acestora pot aduce atingere drepturilor consumatorilor. Întrebările instanței de trimitere au la bază neconcordanța dintre aceste două obiective.

Dintre considerentele sale, le cităm pe următoarele: „(6) […] Ar trebui garantate condiții de operare echivalente participanților existenți la piață și celor nou‑apăruți, permițând noi mijloace de plată pentru a face accesibilă o piață mai mare și asigurând un nivel ridicat de protecție a consumatorilor care utilizează aceste servicii de plată în întreaga Uniune. Aceasta ar trebui să conducă la o mai mare eficiență a sistemului de plată în ansamblu, la mai multe opțiuni și la o mai mare transparență în materie de servicii de plată, sporind în același timp încrederea consumatorilor într‑o piață armonizată a plăților. […] (63) Pentru a asigura un nivel ridicat de protecție a consumatorilor, statele membre ar trebui să aibă posibilitatea, în interesul consumatorului, de a menține sau de a introduce restricții sau interdicții privind modificările unilaterale ale clauzelor unui contract‑cadru, de exemplu dacă nu există un motiv justificat pentru o astfel de modificare. […] (91) Prestatorii de servicii de plată sunt responsabili de măsurile de securitate. Este necesar ca respectivele măsuri să fie proporționale cu riscurile de securitate în cauză. Prestatorii de servicii de plată ar trebui să stabilească un cadru de atenuare a riscurilor și să dispună de proceduri eficace de gestionare a incidentelor. Ar trebui instituit un mecanism de raportare periodică, care să asigure că prestatorii de servicii de plată le furnizează autorităților competente, în mod periodic, o evaluare actualizată privind riscurile lor în materie de securitate și măsurile pe care le‑au adoptat ca reacție la aceste riscuri. În plus, pentru a asigura faptul că daunele provocate utilizatorilor, altor prestatori de servicii de plată sau sisteme de plată, cum ar fi o perturbare considerabilă a unui sistem de plată, sunt menținute la un nivel minim, este esențial ca prestatorii de servicii de plată să aibă obligația de a raporta, fără întârzieri nejustificate, incidentele majore de securitate autorităților competente. Ar trebui să se stabilească un rol de coordonare al ABE. […] (96) Măsurile de securitate ar trebui să fie compatibile cu nivelul de risc aferent serviciului de plată. Pentru a permite dezvoltarea unor mijloace de plată ușor de utilizat și accesibile pentru plățile cu risc scăzut, cum ar fi plățile wireless cu valoare scăzută efectuate la punctul de vânzare, indiferent dacă se bazează pe un telefon mobil sau nu, derogările de la aplicarea cerințelor de securitate ar trebui specificate în standardele tehnice de reglementare. […]”

Conform articolului 4 punctul 14, „instrument de plată” înseamnă „un dispozitiv (dispozitive) personalizat(e) și/sau orice set de proceduri convenite între utilizatorul serviciilor de plată și prestatorul de servicii de plată și folosit pentru a iniția un ordin de plată”.

Titlul III se concentrează pe „Transparența condițiilor și a cerințelor în materie de informare privind serviciile de plată”. Capitolul 3, care reglementează „contractele‑cadru”, conține articolele 52 și 54.

Articolul 52 („Informații și condiții”) prevede: „Statele membre se asigură că informațiile și condițiile următoare sunt transmise utilizatorului serviciilor de plată: […] 6. cu privire la modificări ale contractului‑cadru și la rezilierea sa: (a) dacă se convine astfel, faptul că se consideră că utilizatorul serviciilor de plată a acceptat modificările condițiilor contractuale, în conformitate cu articolul 54, dacă, înainte de data propusă a intrării lor în vigoare, utilizatorul serviciilor de plată nu îl informează pe prestatorul de servicii de plată că nu le acceptă; (b) durata contractului‑cadru; (c) dreptul utilizatorului serviciilor de plată de a rezilia contractul‑cadru și oricare alte acorduri cu privire la rezilierea respectivă, în conformitate cu articolul 54 alineatul (1) și cu articolul 55; […]”

Articolul 54 („Modificări ale condițiilor contractului‑cadru”) prevede: „(1) Toate modificările din contractul‑cadru, precum și informațiile și condițiile specificate la articolul 52 sunt propuse de prestatorul de servicii de plată în conformitate cu articolul 51 alineatul (1) cu cel puțin două luni înainte de data propusă pentru aplicarea acestora. Utilizatorul serviciilor de plată poate fie să accepte, fie să respingă modificările înaintea datei propuse pentru intrarea lor în vigoare. După caz, în conformitate cu articolul 52 punctul 6 litera (a), prestatorul de servicii de plată îl informează pe utilizatorul serviciilor de plată că se consideră că acesta din urmă a acceptat modificările respective dacă, înainte de data propusă a intrării lor în vigoare, nu îl informează pe prestatorul de servicii de plată că nu le acceptă. Prestatorul serviciilor de plată îl informează, de asemenea, pe utilizatorul serviciilor de plată cu privire la faptul că, în cazul în care respinge modificările respective, utilizatorul serviciilor de plată are dreptul să rezilieze gratuit contractul‑cadru, începând de la data la care s‑ar fi aplicat modificările. […]”

În capitolul 1 („Dispoziții comune”) din titlul IV („Drepturi și obligații privind prestarea și utilizarea serviciilor de plată”), articolul 63 („Derogare pentru instrumentele de plată cu valoare redusă și pentru moneda electronică”) prevede: „(1) În cazul instrumentelor de plată care, în conformitate cu contractul‑cadru, se referă numai la operațiunile de plată individuale care nu depășesc 30 EUR sau care fie au o limită de cheltuieli de 150 EUR, fie depozitează fonduri care nu depășesc niciodată 150 EUR, prestatorii de servicii de plată pot conveni cu utilizatorii serviciilor lor de plată următoarele: (a) articolul 69 alineatul (1) litera (b), articolul 70 alineatul (1) literele (c) și (d), precum și articolul 74 alineatul (2) nu se aplică în cazul în care instrumentul de plată nu permite blocarea sa sau împiedicarea unei utilizări ulterioare a acestuia; (b) articolul 72, articolul 73 și articolul 74 alineatele (1) și (3) nu se aplică în cazul în care instrumentul de plată este utilizat anonim sau în cazul în care, din alte motive care țin de instrumentul de plată, prestatorul de servicii de plată nu se află în poziția de a dovedi că o anumită operațiune de plată a fost autorizată; […]”

La articolul 4 punctul 14 este definită noțiunea de „instrument de plată” în același mod precum la articolul omonim din Directiva 2015/2366.

Referitor la modificarea contractelor‑cadrul, articolul 48 alineatul 1 punctul 6 reia conținutul articolului 52 punctul 6 din Directiva 2015/2366.

În ceea ce privește modificarea condițiilor din contractele‑cadru, articolul 50 alineatul 1 este formulat în termeni similari cu cei ai articolului 54 alineatul (1) din Directiva 2015/2366.

La fel este și în cazul articolului 57 alineatul 1 din ZaDiG și al articolului 63 alineatul (1) din Directiva 2015/2366, în ceea ce privește derogarea privind instrumentele de plată cu valoare redusă și moneda electronică.

Verein für Konsumenteninformation (denumită în continuare „VKI”) este o asociație care, conform dreptului austriac, are calitate procesuală activă pentru a apăra interesele consumatorilor.

DenizBank AG este o instituție bancară care își desfășoară activitatea în Austria. În relațiile cu clienții, aceasta utilizează condiții contractuale generale și formulare de contrate‑tip, printre alte servicii, pentru utilizarea cardurilor de plată cu funcția NFC. Această funcție se activează în mod automat la prima utilizare a cardului de către client.

Prin apropierea acestor carduri de punctul de vânzare, în spațiile echipate cu un dispozitiv care permite conexiunea wireless, se pot efectua plăți de până la 25 de euro, fără introducerea unui număr personal de identificare (denumit în continuare „codul PIN”). Pentru sume mai mari este necesară autentificarea prin codul PIN.

Printre condițiile generale aplicate de Denizbank în contractele sale figurează următoarele: „Clauza 14: Modificarea orientărilor pentru clienți: modificările prezentelor orientări pentru clienți vor fi aduse la cunoștința clientului cel târziu cu două luni înaintea datei propuse pentru intrarea lor în vigoare. Se consideră că clientul a acceptat modificările respective, iar acestea sunt considerate ca fiind convenite dacă, înainte de data propusă a intrării lor în vigoare, clientul nu a comunicat DenizBank AG că nu le acceptă. Propunerea sus‑menționată de modificare va fi furnizată clientului pe suport de hârtie sau, în măsura în care acesta este de acord, pe un alt suport durabil. În propunerea de modificare a acesteia, DenizBank AG va indica clientului și îi va atrage atenția asupra faptului că tăcerea sa este considerată consimțământ privind modificarea în sensul menționat mai sus. De asemenea, DenizBank AG va publica pe pagina sa internet o comparație a dispozițiilor afectate de modificarea orientărilor pentru clienți și va comunica această comparație și clientului. Față de un comerciant este suficient ca propunerea de modificare să fie menținută disponibilă pentru consultare într‑un mod convenit cu comerciantul. În cazul în care se intenționează o astfel de modificare a orientărilor pentru clienți, clientul care este consumator are dreptul de a rezilia contractele‑cadru privind serviciile de plată (în special contractul de cont curent) înainte de data intrării în vigoare a modificărilor, în mod gratuit, cu efect imediat. Acest aspect va fi de asemenea comunicat clientului de către DenizBank AG în propunerea sa de modificare. Clauza 15: Lipsa probelor privind autorizarea: întrucât scopul plăților unor sume cu valoare scăzută fără introducerea codului personal constă într‑o procesare simplificată, fără autorizarea unei operațiuni de plată, DenizBank AG nu trebuie să demonstreze că plata a fost autorizată, înregistrată corect, înscrisă în conturi și că nu a fost afectată de o defecțiune tehnică sau de alt deranjament. Clauza 16: Lipsa răspunderii pentru plățile neautorizate: întrucât la utilizarea cardului bancar pentru plățile cu valoare scăzută fără introducerea codului personal, DenizBank AG nu se află în poziția de a dovedi că operațiunea de plată a fost autorizată de titularul cardului, DenizBank AG nu este obligată ca, în cazul unei operațiuni de plată neautorizate, să ramburseze valoarea operațiunii de plată neautorizate și să readucă contul debitat la starea în care s‑ar fi aflat dacă operațiunea de plată neautorizată nu ar fi avut loc. De asemenea, sunt excluse drepturi suplimentare față de DenizBank AG, cu condiția ca acestea să decurgă din neglijența ușoară a DenizBank AG. Clauza 17: Avertisment: riscul utilizării abuzive a cardului bancar pentru plățile cu valoare scăzută fără introducerea codului personal este suportat de titularul contului. Clauza 18: Imposibilitatea blocării pentru plățile cu valoare scăzută în cazul dispariției cardului bancar: din punct de vedere tehnic, blocarea cardului bancar pentru plățile cu valoare scăzută nu este posibilă. În cazul dispariției (de exemplu, pierdere, furt) cardului bancar, pot fi efectuate în continuare plăți cu valoare scăzută fără introducerea codului personal, până la suma de 75 de euro, inclusiv în urma unei blocări în conformitate cu punctul 2.7: aceste sume nu vor fi rambursate. Întrucât este vorba despre plăți cu valoare scăzută în sensul articolului 33 din ZaDiG, sunt posibile numai operațiuni individuale de plată care nu depășesc 25 de euro și nu există posibilitatea de blocare a cardului bancar pentru plăți cu valoare scăzută fără introducerea codului personal, articolul 44 alineatul (3) din ZaDiG nu este aplicabil. Clauza 19: În măsura în care pentru plățile cu valoare scăzută, la punctul 3 nu este prevăzută o regulă specială, pentru acestea sunt valabile de asemenea regulile prevăzute la punctul 2 (serviciul de carduri).”

La 9 august 2016, VKI a introdus o acțiune în încetare împotriva DenizBank la Handelsgericht Wien (Tribunalul Comercial din Viena, Austria).

Prin hotărârea din 28 aprilie 2017, instanța de trimitere a admis acțiunea în ceea ce privește clauzele 14-19. În opinia sa, clauza 14 era în mod vădit abuzivă și nu erau îndeplinite condițiile pentru aplicarea regimului excepțional al instrumentelor de plată cu valoare scăzută, întrucât cardul bancar respectiv putea fi utilizat și pentru alte plăți. Funcția suplimentară de plată contactless și fără autentificare nici măcar nu ar putea fi calificată drept instrument de plată.

Hotărârea respectivă a fost atacată cu apel la Oberlandesgericht (Tribunalul Regional Superior din Viena, Austria), care, prin hotărârea din 20 noiembrie 2017, a confirmat parțial interpretarea dată de instanța de fond.

În opinia instanței de apel, dacă se ia în considerare exclusiv funcția de plată contactless, nu se utilizează un instrument de plată, fiind mai curând vorba despre o operațiune cu un card de credit realizată prin poștă sau prin telefon. Acest lucru este dovedit de faptul că funcția NFC, care nu necesită introducerea unui cod PIN, se activează automat pentru cumpărăturile cu valoare scăzută, spre deosebire de cazul „monedei electronice”. În plus, cardul de plată utilizat în operațiunile NFC nu este anonim, ci este personalizat și protejat cu un cod personal.

Împotriva hotărârii din 20 noiembrie 2017, VKI și Denizbank au declarat recurs la Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă, Austria), care adresează Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Articolul 52 punctul 6 litera (a) coroborat cu articolul 54 alineatul (1) din Directiva (UE) 2015/2366 (Directiva privind serviciile de plată), potrivit căruia se consideră că utilizatorul serviciilor de plată a acceptat modificările propuse ale condițiilor contractuale dacă, înainte de data propusă a intrării lor în vigoare, utilizatorul serviciilor de plată nu îl informează pe prestatorul de servicii de plată că nu le acceptă, trebuie interpretat în sensul că un acord tacit poate fi convenit și cu un consumator, în mod absolut nelimitat, pentru toate condițiile contractuale posibile? 2) a) Articolul 4 punctul 14 din Directiva (UE) 2015/2366 trebuie interpretat în sensul că funcția NFC a unui card bancar multifuncțional personalizat, cu care sunt efectuate plăți cu valoare scăzută din contul de client căruia îi este atașat, reprezintă un instrument de plată? 2) b) În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea 2 a): Articolul 63 alineatul (1) litera (b) din Directiva (UE) 2015/2366 referitor la derogările aplicabile plăților cu valoare scăzută și monedei electronice trebuie interpretat în sensul că o plată wireless cu valoare scăzută efectuată prin intermediul funcției NFC a unui card bancar multifuncțional personalizat trebuie considerată utilizare anonimă a instrumentului de plată în sensul derogării? 3) Articolul 63 alineatul (1) litera (b)[ ( 6 )] din Directiva (UE) 2015/2366 trebuie interpretat în sensul că un prestator de servicii de plată poate invoca această derogare numai dacă se poate dovedi că, în conformitate cu stadiul obiectiv al tehnicii, instrumentul de plată nu permite blocarea acestuia sau împiedicarea utilizării sale ulterioare?”

Cu toate că norma aplicabilă ratione temporis situației de fapt este Directiva 2007/64, Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă) a explicat, la cererea Curții, că, pentru soluționarea acțiunilor în încetare privind validitatea clauzelor contractuale („Klauselprozess”), trebuie să se aplice și Directiva 2015/2366 care va fi în vigoare la momentul pronunțării hotărârii. Având în vedere că, în speță, conținutul dispozițiilor celor două directive este practic identic ( 7 ), vom face referire la cele ale Directivei 2015/2366, care fac obiectul întrebărilor instanței de trimitere.

Au formulat observații scrise VKI, DenizBank, Comisia și guvernele portughez și ceh. La 13 februarie 2020 s‑a desfășurat o ședință la care au participat VKI, DenizBank și Comisia.

Cele patru întrebări ale instanței de trimitere pot fi analizate prin modificarea ordinii lor și prin gruparea unora dintre ele. Astfel: – în primul rând, vom examina dacă funcția NFC a cardurilor de plată permite calificarea acesteia ca instrument de plată [litera a) a celei de a doua întrebări preliminare]; – în al doilea rând, vom analiza utilizarea cardurilor cu funcția NFC ca instrumente de plată anonime care nu permit blocarea [litera b) a celei de a doua întrebări preliminare și a treia întrebare preliminară]; – în sfârșit, ne vom concentra pe posibilitățile de modificare tacită a clauzelor contractului‑cadru (prima întrebare preliminară).

Cu toate că DenizBank a susținut că este oportun să se limiteze în timp efectele unei eventuale hotărâri defavorabile tezei sale, considerăm că nu trebuie adoptată această măsură care nici măcar nu a fost solicitată de instanța de trimitere sau de ceilalți intervenienți. Mai mult, DenizBank se limitează să invoce argumente generale privind posibilul impact financiar al hotărârii, însă nu oferă elemente concrete pentru a invoca, drept temei al acestei cereri, buna‑credință a celor interesați și riscul unor consecințe grave, astfel cum impune jurisprudența Curții ( 8 ).

Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă „funcția NFC a unui card bancar multifuncțional personalizat […] reprezintă un instrument de plată”, în sensul articolului 4 punctul 14 din Directiva 2015/2366.

Conform dispoziției respective, instrument de plată înseamnă „un dispozitiv (dispozitive) personalizat(e) și/sau orice set de proceduri convenite între utilizatorul serviciilor de plată și prestatorul de servicii de plată și folosit pentru a iniția un ordin de plată”.

Astfel cum a statuat Curtea în Hotărârea T‑Mobile Austria ( 9 ), instrumentele de plată pot fi: – personalizate, cu alte cuvinte permit prestatorului de servicii de plată să verifice dacă ordinul de plată a fost inițiat de un utilizator abilitat să facă acest lucru; – anonime sau nepersonalizate, caz în care prestatorii de servicii de plată nu sunt obligați să dovedească autentificarea operațiunii.

Din existența unor astfel de instrumente de plată nepersonalizate reiese în mod necesar că noțiunea de instrument de plată, definită la articolul 4 punctul 14 din Directiva 2015/2366, poate acoperi un set de proceduri nepersonalizate, convenite între utilizator și prestatorul de servicii de plată, și la care utilizatorul a recurs pentru a iniția un ordin de plată ( 10 ).

În aceeași hotărâre, Curtea a clarificat îndoielile generate de divergența privind utilizarea adjectivului „personalizat” între diferitele versiuni lingvistice ale articolului 4 punctul 23 din Directiva 2007/64 ( 11 ), al cărui conținut este practic identic cu cel al actualului articol 4 punctul 14 din Directiva 2015/2366.

Definiția instrumentului de plată care recurge la termenul „personalizat” pentru a face referire atât la un dispozitiv, cât și la un set de proceduri există doar în versiunea în limba germană ( 12 ). Având în vedere celelalte versiuni și obiectivele Directivei 2015/2366, trebuie să admitem că definiția instrumentelor de plată le include pe cele personalizate și pe cele nepersonalizate sau anonime ( 13 ).

Este cert, astfel cum arată guvernul portughez, că Directiva 2015/2366 nu califică în mod expres cardurile bancare ca instrumente de plată. Totuși, punctul 3 litera b) din anexa I la aceasta califică drept serviciu de plată „executarea operațiunilor de plată printr‑un card de plată sau un dispozitiv asemănător”.

În plus, Regulamentul (UE) 2015/751 ( 14 ), definește „cardul de plată”, la articolul 2 punctul 15, drept „o categorie de instrumente de plată care permite plătitorului să inițieze o tranzacție cu card de debit sau de credit”.

Același regulament prevede la articolul 2 punctul 7 că „tranzacție de plată cu cardul” înseamnă „un serviciu bazat pe infrastructura unei scheme de plată cu cardul și pe reguli comerciale pentru efectuarea unei tranzacții de plată prin intermediul oricărui card, dispozitiv de telecomunicații, digital sau informatic ori software, care are drept rezultat o tranzacție de plată cu cardul de debit sau de credit. Nu constituie tranzacții de plată cu cardul tranzacțiile bazate pe alte tipuri de servicii de plată”.

Conform acestor dispoziții ale Directivei 2015/2366 și ale Regulamentului 2015/751 (norme strâns legate între ele), cardurile de plată sunt instrumente de plată în sensul acestei directive. Prin urmare, un card bancar multifuncțional precum cel emis de DenizBank poate fi considerat un instrument de plată care face obiectul Directivei 2015/2366.

Acest tip de card are o dublă natură sau funcție: – pe de o parte, este legat de un client anume, clar identificabil, astfel încât este utilizabil ca instrument de plată personalizat atunci când clientul instituției bancare o autorizează să plătească destinatarului prin introducerea unui cod PIN sau printr‑o semnătură. Mai mult, această utilizare a cardului bancar ca instrument de plată personalizat poate fi stabilită ca unica posibilă pentru toate operațiunile de plată. Considerăm că regimul Directivei 2015/2633 și normele sale de punere în aplicare sunt indubitabil aplicabile în cazul cardurilor care au numai această funcție. – pe de altă parte, poate avea o funcție suplimentară, și anume cea aferentă NFC, cum este cazul celui emis de DenizBank. Funcția NFC a acestor carduri atât de credit, cât și de debit, permite efectuarea unei achiziții prin tehnologia de identificare prin radiofrecvență încorporată chiar în card. Clienții efectuează plata prin apropierea cardului respectiv de un terminal de vânzare, fără a fi necesar să fie trecut printr‑o fantă de citire. Comunicarea wireless între cardul cu funcția NFC și terminalul de vânzare este suficientă pentru a valida tranzacția, oricare ar fi posesorul cardului la momentul respectiv, fără să necesite introducerea codului PIN sau semnătura olografă a titularului ( 15 ). Prin urmare, este vorba despre o operațiune de plată nepersonalizată sau anonimă.

Funcția NFC a unui card bancar multifuncțional personalizat este inclusă în categoria instrumentelor de plată anonime, deoarece reprezintă un set de proceduri nepersonalizate, convenite între prestatorul de servicii de plată și utilizatorul care le folosește pentru a iniția un ordin de plată, în sensul articolului 4 punctul 14 din Directiva 2015/2366.

După cum am menționat deja, pentru realizarea plății este necesar doar un card cu funcția NFC. De aceea, orice terț, inclusiv unul neautorizat, ar putea să îl utilizeze. Acest risc semnificativ explică faptul că funcția NFC a cardului este utilă numai pentru plăți cu valori scăzute și cu o limită maximă redusă (în speță 25 de euro).

Astfel cum tocmai am arătat, instrumentele de plată anonime reprezintă un set de proceduri nepersonalizate „convenit” între prestatorul de servicii de plată și utilizator. Instanța de trimitere trebuie să verifice dacă, în prezenta cauză, a existat acordul respectiv, deoarece, potrivit VKI, DenizBank activează automat funcția NFC a cardului bancar multifuncțional personalizat, chiar și fără consimțământul utilizatorului ( 16 ).

Calificarea funcției NFC a unui card bancar multifuncțional personalizat ca instrument de plată anonim respectă în cea mai mare măsură o interpretare teleologică ( 17 ) a articolului 4 punctul 14 din Directiva 2015/2366 și este în acord cu obiectivele sale, astfel cum sunt descrise în considerentele (5) și (6) ale acesteia.

Astfel, nivelul ridicat de protecție a consumatorilor (utilizatori ai cardurilor cu funcția NFC) și promovarea concurenței echitabile și transparente între instituțiile financiare emitente constituie argumente în favoarea calificării cardurilor respective drept instrumente de plată care intră sub incidența Directivei 2015/2366. În acest fel, cardurile vor beneficia de garanțiile conferite de directiva însăși în vederea creșterii nivelului de încredere a consumatorilor pe o piață a plăților armonizată.

Această concluzie poate fi dedusă și din articolul 11 din Regulamentul delegat 2018/389 ( 18 ), care definește „plățile contactless efectuate la punctul de vânzare” drept mijloc care facilitează dezvoltarea unor servicii de plată ușor de utilizat și cu un nivel scăzut de risc ( 19 ).

Potrivit articolului amintit, prestatorii de servicii de plată au posibilitatea de a nu impune autentificarea strictă a clienților ( 20 ) atunci când plătitorul inițiază o operațiune de plată electronică contactless în care sunt îndeplinite următoarele condiții: a) valoarea operațiunii este de maximum 50 de euro, b) valoarea cumulată a operațiunilor anterioare, de la data ultimei solicitări a autentificării stricte, este de maximum 150 de euro sau c) numărul operațiunilor de plată electronică contactless consecutive de la data ultimei solicitări a autentificării stricte este de maximum 5.

Prin natura lor, plățile efectuate cu instrumente de plată anonime (precum cardul de plată cu funcția NFC) nu sunt supuse obligației de autentificare strictă a clienților ( 21 ), derogare ( 22 ) de care beneficiază și alte instrumente de plată ( 23 ).

Cu toate acestea, guvernul ceh subliniază că instrumentul de plată este însuși cardul de plată multifuncțional personalizat și consideră că funcția NFC nu reprezintă decât o posibilitate în plus de utilizare a cardului respectiv. Acesta din urmă nu este un instrument de plată anonim, ci poate fi utilizat numai pentru plăți cu valoare scăzută în condiții mai nesigure, prin recurgerea la autentificarea prin tehnologia NFC (cu alte cuvinte, fără necesitatea ca titularul cardului să apeleze la un element de securitate precum semnătura lui sau codul PIN).

Nu împărtășim acest argument. În opinia noastră, astfel cum am explicat, cardurile de tipul celor emise de DenizBank constituie două instrumente de plată diferite, și anume: – un dispozitiv personalizat care impune utilizarea unuia sau a două elemente de securitate (autentificare strictă), rezervat plăților de la o anumită valoare, – un set de proceduri pentru efectuarea unei plăți cu valoare redusă, fără să se recurgă la aceste elemente de securitate, prin intermediul funcției NFC.

Principiul neutralității tehnologice, aflat la baza diferitor dispoziții ale Directivei 2015/2366 și la care face referire considerentul (21) al acesteia ( 24 ), vine în susținerea considerării acestor două funcții ale aceluiași card bancar ca fiind două instrumente de plată diferite.

Situația este aceasta, deoarece instrumentului tradițional (cardul de plată personalizat clasic) ( 25 ) i s‑a adăugat recent un alt instrument, funcția NFC, care constituie un instrument de plată diferit și care are un alt regim juridic. Suportul fizic este identic (cardul emis de instituția bancară), însă în acest caz conține două instrumente de plată eterogene.

Reiterăm faptul că această interpretare respectă în cea mai mare măsură principiul neutralității tehnologice care stă la baza Directivei 2015/2366, ale cărei dispoziții nu trebuie să împiedice dezvoltarea de noi instrumente și servicii de plată, în măsura în care avansul tehnologic permite acest lucru. Nimic nu împiedică pe viitor ca unui card să i se adauge și alte instrumente de plată pe lângă funcția personalizată și funcția NFC pe care le încorporează deja.

În concluzie, funcția NFC a unui card de plată multifuncțional personalizat trebuie calificată ca instrument de plată, în sensul articolului 4 punctul 14 din Directiva 2015/2366.

Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă, atunci când se realizează o plată contactless cu valoare scăzută cu un card care are funcția NFC, „instrumentul de plată este utilizat anonim”, în sensul derogării prevăzute la articolul 63 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2015/2366.

Prin intermediul celei de a treia întrebări preliminare, aceeași instanță solicită de asemenea să se stabilească dacă, în prezenta cauză, este aplicabil articolul 63 alineatul (1) litera (a) din directiva menționată, care stabilește o altă derogare similară (dar nu identică) cu cea anterior menționată, în cazul în care „instrumentul de plată nu permite blocarea sa sau împiedicarea unei utilizări ulterioare a acestuia”.

Articolul 63 din Directiva 2015/2366 prevede o serie de derogări pentru instrumentele de plată cu valoare scăzută (și pentru moneda electronică, însă aceasta nu este relevantă aici), în temeiul cărora nu se aplică anumite „drepturi și obligații privind prestarea și utilizarea serviciilor de plată” prevăzute în titlul IV al acesteia.

Articolul 63 alineatul (1) se concentrează pe instrumente de plată foarte exacte, cele „care, în conformitate cu contractul‑cadru, se referă numai la operațiunile de plată individuale care nu depășesc 30 EUR sau care fie au o limită de cheltuieli de 150 EUR, fie depozitează fonduri care nu depășesc niciodată 150 EUR”.

În aceste cazuri, prestatorii de servicii de plată pot conveni cu utilizatorii serviciilor lor de plată să nu se aplice anumite drepturi sau obligații la care fac referire alte dispoziții ale Directivei 2015/2366: – în cazul în care instrumentul de plată „nu permite blocarea sa sau împiedicarea unei utilizări ulterioare a acestuia” [articolul 63 alineatul (1) litera (a)], părțile contractante pot să nu aplice articolul 69 alineatul (1) litera (b) ( 26 ), articolul 70 alineatul (1) literele (c) și (d) ( 27 ), precum și articolul 74 alineatul (3) ( 28 ), – în cazul în care instrumentul de plată „este utilizat anonim sau în cazul în care, din alte motive care țin de instrumentul de plată, prestatorul de servicii de plată nu se află în poziția de a dovedi că o anumită operațiune de plată a fost autorizată” [articolul 63 alineatul (1) litera (b)], părțile contractante pot să nu aplice articolul 72 ( 29 ), articolul 73 ( 30 ) și articolul 74 alineatele (1) și (3) ( 31 ).

Prin intermediul primei derogări [articolul 63 alineatul (1) litera (a)] se instituie un regim de răspundere „atenuată” a instituției bancare emitente a cardului de plată.

În cazul în care cardul respectiv nu permite blocarea sau împiedicarea unei „utilizări ulterioare” a acestuia (de exemplu, în situații de utilizare neobișnuită ca urmare a pierderii, a furtului, a deturnării sau a utilizării neautorizate), instituția bancară poate conveni cu clienții săi că nu își va asuma obligațiile generale, prevăzute de directivă, pentru a facilita blocarea cardului și utilizările sale ulterioare în cazul unor operațiuni neobișnuite.

Astfel cum arată în mod corect instanța de trimitere, instituția bancară emitentă a unui card cu funcția NFC se poate prevala de acea derogare numai dacă dovedește că blocarea cardului bancar sau împiedicarea utilizării sale ulterioare nu sunt posibile din punct de vedere tehnic. Prin urmare, acesteia îi revine sarcina de a dovedi imposibilitatea respectivă, având în vedere că derogarea este de strictă interpretare.

Instanța de trimitere adaugă, tot în mod just, că, în cazul în care instituția bancară nu ar trebui să dovedească imposibilitatea blocării cardului, ar fi suficient să comercializeze un card mediocru din punct de vedere tehnic (fără nicio posibilitate de blocare) pentru a aduce atingere intereselor consumatorilor, repercutând asupra acestora riscul privind plățile neautorizate.

Achiesăm la aceste susțineri, deoarece, altfel, exonerarea de răspundere ar contraveni considerentului (91) ( 32 ) și articolului 73 din Directiva 2015/2366, care impun prestatorului de servicii de plată obligația de a garanta securitatea plăților și de a răspunde (deși cu o mică limitare) pentru operațiunile de plată neautorizate.

Revine instanței de trimitere sarcina de a verifica acest aspect, însă se conturează concluzia că stadiul tehnicii permite ca o instituție bancară să blocheze un card de plată multifuncțional personalizat ( 33 ). Anumite dispoziții ale directivei (printre altele, articolele 69, 70 și 74) consideră că această posibilitate este una implicită. Prin urmare, includerea în cardurile respective a funcției NFC nu pare să împiedice blocarea lor.

Dacă acest lucru este corect, clauza dintr‑un contract‑cadru care stipulează, precum cea prestabilită de DenizBank (clauza 18), că, „din punct de vedere tehnic, blocarea cardului bancar pentru plățile cu valoare scăzută nu este posibilă” (și care nu permite rambursarea anumitor sume plătite în mod neautorizat, în cazul pierderii sau al furtului cardului respectiv), ar fi contrară articolului 63 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2015/2366.

Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă utilizarea funcției NFC a unui card de credit multifuncțional personalizat se încadrează în sintagma „utilizat anonim”, care corespunde derogării prevăzute la articolul 63 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2015/2366.

După cum am arătat, această dispoziție stabilește un regim de răspundere atenuată a prestatorului de servicii în cazul în care instrumentul de plată este utilizat anonim sau în cazul în care, „din alte motive care țin de instrumentul de plată, prestatorul de servicii de plată nu se află în poziția de a dovedi că o anumită operațiune de plată a fost autorizată”.

Astfel cum arată instanța de trimitere și Comisia, ambele ipoteze au drept caracteristică comună imposibilitatea de a dovedi cine a autorizat de fapt operațiunea de plată. Această împrejurare poate explica faptul că, în Hotărârea T‑Mobile Austria, Curtea a abordat derogarea prevăzută la articolul 53 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2007/64 în mod generic și fără a face diferență între cele două împrejurări menționate anterior ( 34 ).

Argumentele redate mai sus ne‑au determinat să susținem că funcția NFC ( 35 ) a unui card de credit bancar multifuncțional personalizat intra în categoria instrumentelor de plată anonime. În completare, arătăm că trebuie să se efectueze o distincție între identificarea titularului cardului (care este întotdeauna posibilă, fiind personalizată) și autorizarea plății dată de posesorul cardului (care poate să nu fie adevăratul său titular în cazul pierderii, al furtului, al clonării sau al deturnării).

Autorizarea plăților prin funcția NFC a unui card de plată personalizat necesită numai o autentificare simplă (cea care dovedește simpla deținerea), iar nu o autentificare strictă (precum în cazul introducerii codului PIN sau a semnăturii). Prin urmare, aceste autorizări de plată trebuie considerate anonime, deoarece instituția care emite cardurile nu poate dovedi că plata a fost autorizată în realitate de titularul cardului, iar nu de un terț care l‑a furat, clonat sau utilizat ilegal.

Anonimatul funcției NFC a unui card de plată personalizat are avantaje și dezavantaje: – pe de o parte, facilitează o procesare mai rapidă a plăților și favorizează dezvoltarea de noi servicii sau mijloace de plată, în conformitate cu obiectivele Directivei 2015/2366 ( 36 ), – pe de altă parte, generează un risc de utilizare neautorizată a cardului care nu se mai află sub controlul titularului său și al băncii emitente. Pentru a reduce acest risc, astfel cum s‑a arătat deja, funcția NFC permite numai plăți cu valoare scăzută (de până la 30 de euro) și întotdeauna cu o limită maximă (150 de euro).

În cadrul acestor marje, soluția de echilibru adoptată de Directiva 2015/2366 constă în aceea că, în cazul în care titularul unui card de credit personalizat acceptă ca acesta să conțină funcția NFC, se aplică derogarea prevăzută la articolul 63 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2015/2366. În consecință, condițiile contractuale care prevăd derogarea respectivă, astfel cum pare să fie cazul clauzelor 15, 16 și 17 din contractul‑cadru al DenizBank, sunt compatibile cu directiva menționată.

În concluzie, plata contactless a unei sume mici prin intermediul funcției NFC poate fi calificată drept utilizare „anonimă” a unui card de plată multifuncțional personalizat, în sensul articolului 63 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2015/2366.

Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă din articolul 52 punctul 6 litera (a) coroborat cu articolul 54 alineatul (1) din Directiva 2015/2366 rezultă că utilizatorul își dă consimțământul pentru modificarea obligațiilor contractuale propuse de prestatorul de servicii de plată atunci când acesta doar nu o refuză.

Instanța de trimitere adaugă că, în cazul în care s‑ar accepta această interpretare, „un acord tacit poate fi convenit [de instituția bancară] și cu un consumator, în mod absolut nelimitat, pentru toate condițiile contractuale posibile”.

În temeiul articolului 52 punctul 6 litera (a) din Directiva 2015/2366, „dacă se convine astfel, […] se consideră că utilizatorul serviciilor de plată a acceptat modificările condițiilor contractuale, în conformitate cu articolul 54, dacă, înainte de data propusă a intrării lor în vigoare, […] nu îl informează pe prestatorul de servicii de plată că nu le acceptă” ( 37 ).

Obligația de a furniza consumatorilor informațiile precontractuale constituie un element‑cheie al dreptului Uniunii în materia protecției consumatorilor. În contextul contractării în masă, în care există un dezechilibru evident între prestatorul de servicii de plată și consumatori, informațiile precontractuale îi ajută pe aceștia din urmă să aleagă în cunoștință de cauză. În plus, acestea nu numai că protejează autonomia lor contractuală și le permite să compare ofertele existente pe piață, ci favorizează transparența în cadrul executării contractelor ( 38 ).

Directiva 2015/2366 reflectă această orientare atât în considerentele sale [în special, în considerentul (59)] ( 39 ), cât și la articolele 51-54 ( 40 ).

Articolul 51 reglementează modalitatea și procedura de furnizare a informațiilor precontractuale utilizatorului serviciului de plată. Articolul 52 menționează conținutul acestor informații detaliate și exacte pe care prestatorul trebuie să le furnizeze utilizatorului ( 41 ).

O componentă a acestor informații este cea referitoare la modificările contractului‑cadru prevăzute la articolul 52 punctul 6 litera (a) din directivă, pe care le‑am redat anterior. Prestatorul și utilizatorul serviciului de plată pot, în mod excepțional, să convină tacit cu privire la modificarea condițiilor contractuale („dacă se convine astfel”).

Clauza 14 din contractul‑cadru încheiat de DenizBank cu clienții săi conferă această posibilitate. Ea face referire la acceptarea tacită a modificărilor propuse (și comunicate) de instituție, precizând că acestea sunt acceptate de client dacă el nu își exprimă dezacordul ( 42 ).

Potrivit DenizBank, acordul tacit, permis de articolul 52 punctul 6 litera (a) din Directiva 2015/2366, se referă la toate tipurile de modificări contractuale. În opinia sa, nu pare realist și este foarte dificil de obținut acordul expres al utilizatorilor serviciilor de plată cu privire la modificările unui contract precum cel care reglementează regimul juridic al cardului bancar multifuncțional personalizat.

Acceptarea tacită a modificărilor ar reprezenta, în opinia DenizBank, un mecanism indispensabil al modelului de afaceri bancar. Funcționarea sa nu a adus atingere intereselor consumatorilor, deoarece li se permite accesul mai facil și mai rapid la îmbunătățirea instrumentelor lor de plată sau la noile avansuri tehnologice, cum este cazul funcției NFC încorporată în carduri.

În opinia noastră, posibilitatea de acceptare tacită a modificării condițiilor contractuale, prevăzută la articolul 52 punctul 6 litera (a) din Directiva 2015/2366, în cazul în care ea a fost convenită între utilizator și presatorul de servicii de plată, trebuie interpretată în mod restrictiv atunci când conținutul lor este defavorabil clientului.

Posibilitatea menționată reprezintă o derogare de la principiul general potrivit căruia modificările contractului‑cadru, asemenea condițiilor inițiale, necesită acceptarea expresă a utilizatorului.

Această interpretare strictă este confirmată de obiectivele Directivei 2015/2366 (dintre care se distinge protecția consumatorilor) și de plasarea sistematică a articolului 52 punctul 6 litera (a) printre normele care privesc informațiile precontractuale pe care prestatorul serviciului de plată trebuie să i le comunice utilizatorului în orice situație, pentru a compensa poziția dezavantajoasă în care se află acesta din urmă. Dezechilibrul informațiilor la care am făcut referire anterior se produce atât la momentul exprimării acordului inițial de a încheia contractul‑cadrul, cât și la momentul acceptării modificărilor ulterioare ale acestuia.

Suntem de aceeași opinie cu instanța de trimitere și cu Comisia că eventualul acord tacit nu se poate extinde la toate condițiile contractului‑cadru. Aceasta ar implica, în practică, să se acorde prestatorului de servicii de plată competența absolută și de facto unilaterală de a modifica acel contract: experiența demonstrează că majoritatea consumatorilor nu efectuează nicio analiză critică privind propunerile de modificare a condițiilor contractelor încheiate de aceștia, mai ales dacă au un anumit grad de complexitate tehnică și juridică.

În ședință, DenizBank a recunoscut că practica sa bancară exclude utilizarea acceptării tacite în ceea ce privește modificările importante ale condițiilor contractuale. Totuși, nu a explicat în mod convingător de ce nu adaptează clauza 14 din contractul‑cadrul la practica respectivă, pentru a‑i limita efectele la modificările nesubstanțiale ale raportului contractual.

Posibilitatea acceptării tacite a modificărilor ar putea fi admisă, în opinia noastră, numai în ceea ce privește modificările nesubstanțiale ale clauzelor unui contract‑cadru, cu condiția să se respecte garanțiile instituite de Directiva 2015/2366 ( 43 ).

Astfel cum am explicat deja, încorporarea în cardul de plată multifuncțional personalizat a funcției NFC pentru plățile contactless cu valoare scăzută adaugă la cardul respectiv un nou instrument de plată. Este vorba, așadar, în aceeași măsură fie despre un serviciu nou, care ar trebui să facă obiectul unui nou contract suplimentar, fie despre o modificare substanțială a condițiilor contractului‑cadru ( 44 ) anterior (cel care reglementa relațiile dintre instituția emitentă a cardului și consumator).

În ambele cazuri (contract nou sau novație obiectivă a unui element esențial al contractului anterior), consumatorul, odată informat cu privire la avantajele și la riscurile pe care le implică funcția NFC a cardului său, trebuie să își dea acordul explicit, într‑un mod neechivoc, cu privire la instrumentul de plată respectiv, ceea ce nu este compatibil cu acceptarea tacită.

În temeiul considerațiilor prezentate, propunem Curții de Justiție să răspundă Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă, Austria) după cum urmează: „1) Funcția de comunicare în câmp apropiat (NFC) a unui card de credit multifuncțional personalizat trebuie calificată ca instrument de plată, în sensul articolului 4 punctul 14 din Directiva (UE) 2015/2366 a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2015 privind serviciile de plată în cadrul pieței interne. 2) Plata contactless a unei sume mici prin funcția NFC a unui card de credit multifuncțional personalizat constituie o utilizare «anonimă», în sensul articolului 63 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2015/2366. 3) Instituția bancară emitentă a unui card de plată multifuncțional personalizat dotat cu funcția NFC se poate prevala de derogarea prevăzută la articolul 63 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2015/2366 numai dacă dovedește că blocarea cardului respectiv sau împiedicarea utilizării sale ulterioare în cazul pierderii, al furtului, al deturnării sau al utilizării neautorizate nu sunt posibile din punct de vedere tehnic. 4) Posibilitatea acceptării tacite a modificărilor condițiilor contractului‑cadru, prevăzută la articolul 52 punctul 6 litera (a) din Directiva 2015/2366, în cazul unui acord între utilizator și prestatorul serviciului de plată, trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte și nu se poate aplica modificărilor unor elemente esențiale ale contractului‑cadru respectiv, cum sunt cele privind includerea funcției NFC într‑un card de credit.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 30 aprilie 2020 ( 1 )