Concluziile avocatului general M. Szpunar prezentate la 7 februarie 2019.#Ellinika Nafpigeia AE împotriva Panagiotis Anagnostopoulos și alții.#Cerere de decizie preliminară formulată de Areios Pagos.#Trimitere preliminară – Politica socială – Directiva 2001/23/CE – Domeniu de aplicare – Transferul unei părți de întreprindere – Menținerea drepturilor lucrătorilor – Noțiunea de „transfer” – Noțiunea de „entitate economică” – Cesiunea unei părți din activitatea economică a unei societăți‑mamă către o filială nou‑înființată – Identitate – Autonomie – Desfășurarea unei activități economice – Criteriul stabilității desfășurării unei activități economice – Recurgere la factori de producție ai unor terți – Intenție de a lichida entitatea transferată.#Cauza C-664/17.

Cererea de decizie preliminară, formulată de Areios Pagos (Curtea de Casație, Grecia), privește articolul 1 din Directiva 98/50/CE a Consiliului din 29 iunie 1998 de modificare a Directivei 77/187/CEE privind apropierea legislației statelor membre referitoare la menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de întreprinderi sau unități ( 2 ), care a modificat articolul 1 din Directiva 77/187/CEE a Consiliului din 14 februarie 1977 ( 3 ), care corespunde articolului 1 din Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislației statelor membre referitoare la menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de întreprinderi sau unități ( 4 ), în temeiul articolului 12 din această directivă, care a abrogat, în vederea codificării, Directiva 77/187, modificată de Directiva 98/50. Mai precis, având în vedere obiectul său, cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 1 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 2001/23.

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între domnul Panagiotis Anagnostopoulos și alți 89 de salariați, pe de o parte, și societatea comercială pe acțiuni Ellinika Nafpigeia AE ( 5 ) (denumită în continuare „ENAE” ( 6 )), pe de altă parte, în legătură cu executarea contractelor de muncă încheiate inițial între aceste părți.

Caracterul singular al acestei cauze merită să fie subliniat, dat fiind că angajatorul, iar nu salariații, este cel care revendică aplicarea drepturilor care rezultă din Directiva 2001/23, concepute în interesul lucrătorilor în cazul schimbării angajatorului.

Întrebările adresate de instanța de trimitere privesc, pe de o parte, interpretarea noțiunii „entitate economică” și, pe de altă parte, transferul unei asemenea entități nu în perspectiva de a continua activitatea economică cedată, ci de a‑i pune capăt.

La finalul analizei noastre, vom susține că Directiva 2001/23 nu are vocația de a se aplica dacă se dovedește că obiectivul urmărit la momentul transferului entității economice nu era de a menține activitatea economică în discuție, ci de a evita obligațiile de protecție a salariaților care rezultă din dreptul național. Dacă nu aceasta este situația, articolul 1 alineatul (1) literele (a) și (b) din această directivă trebuie interpretat în sensul că aceasta din urmă poate fi aplicată în cazul în care partea de întreprindere sau de unitate cedată nu își păstrează autonomia din punct de vedere organizațional, cu condiția ca legătura funcțională dintre diferiții factori de producție transferați să fie menținută și ca această legătură să permită cesionarului să îi utilizeze în scopul de a exercita în mod stabil o activitate economică identică sau similară, împrejurare pe care instanța de trimitere este obligată să o verifice.

Considerentele (3) și (8) ale Directivei 2001/23 au următorul cuprins: „(3) Sunt necesare dispoziții pentru protecția lucrătorilor în cazul schimbării angajatorului, în special pentru a asigura că drepturile acestora sunt menținute. […] (8) Din considerente de securitate și transparență juridică, a fost necesară clarificarea noțiunii de transfer, în temeiul jurisprudenței Curții de Justiție. Această clarificare nu a modificat domeniul de aplicare a Directivei [77/187], astfel cum a fost interpretată de Curtea de Justiție.”

Articolul 1 alineatul (1) literele (a) și (b) din această directivă prevede: „(a) Prezenta directivă se aplică în cazul oricărui transfer al unei întreprinderi, unități sau al unei părți de întreprindere sau de unitate către un alt angajator, ca rezultat al unei cesiuni convenționale sau al unei fuziuni. (b) Sub rezerva literei (a) și a următoarelor dispoziții ale prezentului articol, se consideră transfer în sensul prezentei directive cel al unei unități care își menține identitatea, înțeleasă ca ansamblu organizat de mijloace, care are obiectivul de a desfășura o activitate economică, indiferent dacă acea activitate este centrală sau auxiliară.”

Articolul 2 alineatul (1) literele (a) și (b) din directiva menționată are următorul cuprins: „În înțelesul prezentei directive: (a) «cedent» reprezintă orice persoană fizică sau juridică care, printr‑un transfer în sensul articolului 1 alineatul (1), își pierde calitatea de angajator în ceea ce privește întreprinderea, unitatea sau partea de întreprindere sau de unitate; (b) «cesionarul» reprezintă orice persoană fizică sau juridică care, printr‑un transfer în sensul articolului 1 alineatul (1), dobândește calitatea de angajator în ceea ce privește întreprinderea, unitatea sau partea de întreprindere sau unitate.”

Articolul 3 alineatul (1) primul paragraf din aceeași directivă prevede: „Drepturile și obligațiile cedentului care decurg dintr‑un contract de muncă sau un raport de muncă existent la data transferului, în cazul unui astfel de transfer, sunt transferate cesionarului.”

Articolul 5 alineatele (1) și (4) din Directiva 2001/23 prevede: „(1) Cu excepția cazului în care statele membre prevăd altfel, articolele 3 și 4 nu se aplică în cazul transferului unei întreprinderi, unități sau al unei părți de întreprindere sau de unitate, în care cedentul face obiectul unei proceduri de faliment sau al altor proceduri asemănătoare de insolvabilitate, instituite în vederea lichidării bunurilor cedentului și care se află sub controlul unei autorități publice competente (care poate fi un judecător sindic autorizat de o autoritate competentă). […] (4) Statele membre iau măsuri adecvate pentru a preveni folosirea abuzivă a procedurilor de insolvabilitate care au drept scop privarea lucrătorilor de drepturile care rezultă din prezenta directivă.”

Potrivit instanței de trimitere, dispozițiile Proedrikó Diátagma 178/2002: Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou (Decretul prezidențial 178/2002 privind măsurile referitoare la protecția drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, de unități sau de părți de întreprinderi sau de unități, pentru a se conforma Directivei [98/50]) ( 7 ) sunt aplicabile.

În temeiul articolului 2 alineatul 1 literele a) și c) din acest decret, dispozițiile acestuia se aplică oricărui transfer, convențional sau legal, de întreprinderi sau fuziuni de întreprinderi, de unități sau de părți de unități, care determină o modificare a angajatorului și care poate privi organisme publice sau private care exercită activități economice, cu scop lucrativ sau fără scop lucrativ.

Articolul 2 alineatul 1 litera b) din decretul menționat definește „transferul” ca fiind cel al unei entități economice care își păstrează identitatea, înțeleasă ca ansamblu organizat de resurse, în vederea continuării unei activități economice, indiferent dacă acea activitate este principală sau accesorie.

Articolul 3 alineatul 1 literele a) și b) din Decretul prezidențial 178/2002 definește termenii „cedent” și „cesionar” ca desemnând, primul, orice persoană fizică sau juridică care, printr‑un transfer în sensul sus‑menționat, își pierde calitatea de angajator în ceea ce privește întreprinderea, unitatea sau partea de întreprindere sau de unitate, iar al doilea, orice persoană fizică sau juridică care, printr‑un transfer în sensul articolului 1 alineatul 1 din acest decret, dobândește calitatea de angajator în ceea ce privește întreprinderea, unitatea sau partea de întreprindere sau de unitate.

În temeiul articolului 4 alineatul 1 primul paragraf din decretul menționat, toate drepturile și obligațiile existente pe care le avea cedentul potrivit unui contract sau unui raport de muncă sunt transferate cesionarului începând de la data transferului.

În cazul în care, în temeiul dispozițiilor articolului 6 alineatul 1 din Nómos 2112/1920 – Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon (Legea nr. 2112/1920 privind rezilierea obligatorie a contractului de muncă al angajaților din sectorul privat) ( 8 ) și ale articolului 9 alineatul 1 din Vasilikó Diátagma „perí epektáseos tou N. 2112 […] kai epí ton ergatón […]” (Decretul regal „privind aplicarea Legii 2112 inclusiv în cazul muncitorilor […]”) din 16/18 iulie 1920, intervine schimbarea angajatorului, ea se realizează de plin drept, independent de cauza juridică și de forma transferului întreprinderii, fără să fie necesar consimțământul lucrătorilor.

Articolul 4 alineatul 1 al doilea paragraf din Decretul prezidențial 178/2002 prevede că cedentul continuă și după transfer să fie responsabil, împreună și integral cu cesionarul, de obligațiile care rezultă dintr‑un contract sau dintr‑un raport de muncă, până la data la care cesionarul își preia atribuțiile.

Din articolul 4 alineatul 2 din acest decret rezultă că cesionarul continuă după transfer să mențină condițiile de muncă prevăzute deja de o convenție colectivă de muncă, de o hotărâre arbitrală, de un regulament sau de un contract individual de muncă.

Articolul 5 alineatul 1 primul paragraf din Decretul prezidențial 178/2002 prevede că transferul unei întreprinderi, al unei unități sau al unei părți de întreprindere nu constituie, ca atare, un motiv de concediere a lucrătorilor. Cu toate acestea, potrivit dispozițiilor care figurează la articolul 5 alineatul 1 al doilea paragraf din respectivul decret, sub rezerva respectării dispozițiilor referitoare la concediere, este permisă orice concediere care s‑ar dovedi necesară pentru motive economice, tehnice sau de organizare care implică schimbări de personal. Cu toate acestea, articolul 5 alineatul 2 din decretul menționat prevede că, dacă contractul sau raportul de muncă este reziliat ca urmare a faptului că transferul implică o modificare substanțială a condițiilor de muncă în detrimentul lucrătorilor, angajatorul este considerat răspunzător pentru rezilierea contractului de muncă sau a raportului de muncă.

În temeiul articolului 6 alineatul 1 din Decretul prezidențial 178/2002, consecințele unui transfer, prevăzute la articolele 4 și 5 din același decret, nu sunt aplicabile în cazul în care cedentul face obiectul unei proceduri de faliment sau al oricărei alte proceduri similare.

Reclamanții au fost angajați cu contract pe durată nedeterminată de societatea ENAE pentru a lucra în instalațiile acesteia situate în Skaramangas, în localitatea Chaïdari, în Attica (Grecia) ( 9 ), timp de mai mult de 30 de ani.

Această societate a devenit o întreprindere din sectorul public în anul 1985 ( 10 ). Ea a fost privatizată în anul 2002 și supusă unei interdicții de reducere a personalului, într‑o anumită limită, până la 30 septembrie 2008 ( 11 ).

La momentul privatizării sale, ENAE exercita patru tipuri de activități, și anume repararea de nave, construirea de nave de război și comerciale, construirea și repararea de submarine, precum și construirea și repararea de vehicule feroviare, organizate în direcții, respectiv Direcția reparații, Direcția nave de suprafață, Direcția submarine și Direcția material rulant. Organizarea structurală a ENAE cuprindea de asemenea patru „divizii” de producție, indispensabile activității direcțiilor, și anume o instalație de laminare, o instalație de fabricare a țevilor, o tâmplărie și un centru de prelucrare.

Puțin după privatizarea sa, ENAE a înființat o filială, societatea „Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados ΑΕ” ( 12 ) (denumită în continuare „ΕΤΥΕ”), pentru a transfera acesteia din urmă acordurile de program în curs dintre, pe de o parte, consorțiile la care participa ΕΝAE și, pe de altă parte, „Organismos Sidirodromon Ellados” ( 13 ) (denumită în continuare „OSE”) și societatea „Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon Pireos” ( 14 ) (denumită în continuare „ISAP”), acorduri care priveau construirea și livrarea de către consorții de vehicule feroviare de diferite tipuri.

În anul 2005, ENAE a fost achiziționată de societatea de construcții navale ThyssenKrupp Marine Systems.

Pentru a permite Direcției material rulant a ENAE să funcționeze, începând de la 1 octombrie 2006, ca societate autonomă, sub denumirea de ETYE, ENAE a încheiat cu aceasta, la 28 septembrie 2006, mai multe contracte având ca obiect, în special, locațiunea pentru uz profesional a unui teren situat în cadrul zonei șantierelor navale, cu construcțiile și infrastructurile de pe acesta, vânzarea și livrarea de bunuri mobile destinate activității ETYE ca întreprindere, furnizarea de servicii de natură administrativă destinate funcționării întreprinderii, precum și atribuirea ETYE a lucrărilor suspendate care trebuiau efectuate în temeiul a trei acorduri de program, numerotate 33 (cu OSE și cu ISAP), 37 și, respectiv, 41a ( 15 ).

După începerea activității sale, ETYE a încheiat cu ENAE, în cursul anului 2007, alte contracte, având ca obiect, printre altele, împrumutul de personal de la ETYE la ENAE ( 16 ), atribuirea de către ENAE societății ETYE a lucrărilor suspendate care trebuiau efectuate în temeiul Acordului de program 33a cu OSE și cu ISAP ( 17 ), prestarea de servicii de către ETYE societății ENAE ( 18 ), precum și prestarea de către ENAE de servicii de suport administrativ societății ETYE ( 19 ).

Instanța de trimitere a arătat că „[c]hiar de la început, soarta ΕΤΥΕ ca societate era predeterminată și conducea la lichidarea sa”. Ea a constatat că, „[m]ai precis, articolul 5 din Acordul‑cadru din 28 septembrie 2007, încheiat între ENAE și ETYE, prevede lichidarea [acesteia din urmă la data de] 30 septembrie 2008, adică la o dată care coincidea cu încheierea perioadei de șase ani în care exista o interdicție de reducere a personalului ΕΝAE la mai puțin de 1400 de lucrători, în temeiul contractului de transfer din 1 octombrie 2002, care o transfera de la statul elen la ofertanții străini”. Ea a precizat că, în temeiul acestui articol, ENAE trebuia să suporte cheltuielile de lichidare având o valoare echivalentă cu costul estimat al concedierii a 160 de salariați ai ETYE și că această contribuție s‑ar reduce cu 4 % pe lună de întârziere. Data prevăzută a acestei lichidări a fost totuși amânată la inițiativa ENAE printr‑o modificare, la 10 septembrie 2008, a acordului‑cadru menționat.

La 1 octombrie 2007, grupul format de societățile germane cu răspundere limitată Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) și Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (ΙGWA) a devenit proprietarul acțiunilor ETYE.

Prin comunicarea din 8 octombrie 2007, toți lucrătorii au fost informați despre preluarea ETYE de către grupul de societăți INTEI/IGWA. Un acord colectiv de întreprindere privind condițiile de remunerare și de muncă ale tuturor salariaților ETYE a fost încheiat la 13 mai 2008 ( 20 ).

În anul 2010, Polymeles Protodikeio Athinon (Tribunalul de Mare Instanță din Atena, Grecia) a declarat falimentul ETYE, precizându‑se că, de la transferul în discuție, activitățile economice exercitate de aceasta din urmă erau scăzute ( 21 ).

La 1 iunie 2009, reclamanții au sesizat Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunalul de Mare Instanță în complet de judecător unic din Atena, Grecia) cu o cerere prin care solicitau să se constate că ei continuau să fie legați de ENAE prin contracte de muncă pe durată nedeterminată, că ENAE era obligată să le plătească remunerațiile legal prevăzute printre altele pentru toată perioada menținerii contractelor lor de muncă și că, în cazul rezilierii contractelor de muncă, ENAE ar fi obligată să plătească fiecărui salariat indemnizațiile legale de concediere.

Întrucât Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunalul de Mare Instanță în complet de judecător unic din Atena) a admis această cerere, ENAE a formulat apel în fața Efeteio Athinon (Curtea de Apel din Atena, Grecia). Această instanță a confirmat hotărârea pronunțată în primă instanță, apreciind că ETYE nu a constituit niciodată o entitate organică autonomă. Ea a reținut, în primul rând, că ETYE nu era o unitate de producție autonomă, întrucât contribuția celor patru divizii de producție ale ENAE era indispensabilă pentru producerea și repararea materialului rulant și întrucât, dacă ENAE ar înceta orice activitate, ar fi imposibil pentru ETYE să construiască și să repare materialul rulant. În al doilea rând, ETYE închiria de la ENAE suportul său administrativ, inclusiv secretariatul, și, în al treilea rând, ea nu dispunea de autonomie financiară și de gestiune, aceasta din urmă fiind asigurată de ENAE. Instanța a dedus că nu exista un transfer de întreprindere, de unitate sau de parte de întreprindere sau de unitate și că, în consecință, ENAE rămânea angajatorul reclamanților.

ENAE a formulat recurs împotriva acestei decizii, la 29 august 2013, în fața Areios Pagos (Curtea de Casație). Aceasta consideră că, din cauza unei divergențe de interpretare, în cadrul secției sesizate cu această cauză, a noțiunii „entitate economică” ce figurează la articolul 1 din Directiva 98/50, trebuie să se solicite Curții să se pronunțe cu privire la sensul acesteia.

Astfel, în opinia a trei membri ai secției, ETYE nu avea posibilitatea de a continua activitatea cu care era însărcinată din moment ce Direcția material rulant care pare să îi fi fost transferată nu putea funcționa fără suportul diviziilor de producție ale ENAE, precum și al serviciilor sale administrative și financiare. Această apreciere ar fi confirmată de volumul scăzut de activitate desfășurată de ETYE și care a condus la falimentul său, ceea ce justifică de asemenea poziția salariaților în cauză, potrivit cărora obiectivul transferului în discuție consta în încetarea activității de construire și de reparare de vehicule feroviare a ENAE și în desființarea posturilor de lucru aferente fără ca aceasta să trebuiască să își asume consecințele financiare negative.

Doi membri ai secției sesizate sunt însă de părere că unitatea transferată avea o autonomie suficientă, atât înainte, cât și după transferul în discuție, astfel încât avea posibilitatea de a‑și exercita activitatea economică în mod autonom. Se susține că, în cazul transferului unei unități mai puțin importante, elementele constitutive ale noțiunii „entitate economică” pot fi înțelese într‑un mod mai puțin strict decât în ipoteza unui transfer al ansamblului unei întreprinderi sau al unei activități principale. Faptul că cesionarul ar fi fost susținut de cedent pentru exercitarea activității achiziționate, în cadrul unei filiale, nu ar exclude existența unui transfer, din moment ce, pentru interpretarea noțiunii „transfer”, ar trebui să se țină seama de formele actuale ale „acțiunii de a întreprinde”. În sfârșit, intenția cedentului și a cesionarului de a lichida întreprinderea nu ar fi un indiciu care exclude prezența unui transfer, dar ar putea constitui temeiul unei cereri îndreptate împotriva angajatorului cedent pentru plata despăgubirilor datorate în cazul atingerii aduse intereselor lucrătorilor cu ocazia modificării unilaterale a condițiilor de muncă.

În consecință, Areios Pagos (Curtea de Casație) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Potrivit dispozițiilor articolului 1 din Directiva 98/50 și pentru a constata existența sau inexistența unui transfer de întreprindere, de unitate sau de parte de întreprindere sau de unitate, prin «entitate economică» trebuie să se înțeleagă o unitate de producție autosuficientă, care este în măsură să funcționeze pentru atingerea propriului scop economic fără a trebui să procure (prin cumpărare, împrumut, locațiune ori în alt mod) nici un factor de producție (materii prime, manoperă, echipamente mecanice, părți din produsul finit, servicii de asistență, resurse economice și altele) de la terți? Sau, dimpotrivă, pentru a completa noțiunea «entitate economică» sunt suficiente un obiect de activitate distinct, posibilitatea concretă ca un astfel de obiect să constituie scopul întreprinderii economice și o organizare eficientă a factorilor de producție (materii prime, mașini și alte echipamente, manoperă și servicii de asistență) pentru atingerea respectivului scop, fără a fi important aspectul dacă noul operator își procură factorii de producție și din exterior sau că nu și‑a îndeplinit în mod precis scopul? 2) Potrivit dispozițiilor articolului 1 din Directiva 98/50, existența transferului este sau nu este exclusă în cazul în care cedentul sau cesionarul ori ambii prevăd nu doar continuarea cu succes a activității de către noul operator, ci și viitoarea încetare a acesteia în vederea unei lichidări a întreprinderii?”

Prin intermediul celor două întrebări preliminare, care trebuie examinate împreună, instanța de trimitere solicită în esență Curții să stabilească dacă articolul 1 alineatul (1) din Directiva 2001/23 trebuie interpretat în sensul că noțiunea „transfer de întreprindere” acoperă o situație în care o societate‑mamă, însărcinată cu trei activități economice în sectorul construcției navale și cu o a patra în sectorul construcției de material feroviar rulant, a cedat exploatarea acestei din urmă activități unei filiale și a încheiat cu ea în acest scop diferite contracte pentru ca, pe de o parte, aceasta să poată dispune de infrastructurile și de echipamentele necesare, al căror proprietar este societatea‑mamă, în vederea realizării lucrărilor suspendate care decurg din acordurile de program încheiate de această societate și, pe de altă parte, să procedeze la lichidarea filialei în scurt timp.

De la bun început, se poate ridica problema cu privire la îndoiala exprimată de instanța de trimitere, întrucât a constatat existența unui acord‑cadru încheiat la 28 septembrie 2007 ( 22 ) între cedent și cesionar în vederea organizării încetării activității economice în discuție un an mai târziu pentru a eluda interdicția pentru cedent de a concedia salariații înainte de 30 septembrie 2008.

Astfel, întrucât noțiunea „transfer” este indisociabilă de perspectiva continuării activității, așa cum rezultă din modul de redactare a articolului 1 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2001/23 și din obiectivele urmărite de aceasta, și anume menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul schimbării angajatorului ( 23 ), considerăm că este evident că, dacă se constată că transferul a fost organizat în vederea executării unui plan destinat să pună capăt activității cedate în condiții care permit cedentului să evite obligațiile de protecție a salariaților, directiva menționată nu are vocația de a se aplica.

Cu toate acestea, din opiniile divergente prezentate de instanța de trimitere se poate deduce că dificultatea particulară prezentată de litigiu rezultă din constatarea continuării activității timp de cel puțin un an începând din luna octombrie 2006, înaintea declarării falimentului în anul 2010. Sub rezerva ca această constatare referitoare la continuarea efectivă a exploatării să poată fi clarificată de instanța de trimitere ( 24 ), este vorba, așadar, despre determinarea concluziilor care trebuie deduse.

În aceste condiții, vom expune principiile generale stabilite de jurisprudența Curții referitoare la noțiunea „transfer de întreprindere”, înainte de a examina aplicarea lor la împrejurările speței.

În primul rând, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, domeniul de aplicare al Directivei 2001/23, definit la articolul 1 alineatul (1) litera (a) din aceasta, se extinde la toate situațiile în care, în cadrul unor raporturi contractuale, se schimbă persoana fizică sau juridică responsabilă pentru exploatarea întreprinderii, care, ca urmare a acestui fapt, contractează obligațiile angajatorului față de angajații întreprinderii, fără a fi necesar să se stabilească dacă proprietatea elementelor corporale este transferată ( 25 ).

Curtea a amintit în mai multe rânduri că noțiunea „întreprindere” acoperă orice entitate economică organizată în mod stabil care cuprinde un ansamblu organizat de persoane și de elemente care permite exercitarea unei activități economice care urmărește un obiectiv propriu și care este suficient de structurată și de autonomă ( 26 ).

În al doilea rând, astfel cum a arătat Curtea în mod constant, Directiva 2001/23 urmărește să asigure continuitatea raporturilor de muncă existente în cadrul unei unități economice independent de o schimbare a proprietarului ( 27 ).

Criteriul decisiv pentru a dovedi existența unui transfer, în conformitate cu articolul 1 alineatul (1) litera (b) din această directivă, constă, așadar, în împrejurarea că unitatea în discuție își menține identitatea după ce a fost preluată de noul angajator, ceea ce rezultă în special din continuarea efectivă a exploatării sau din reluarea acesteia ( 28 ).

Curtea a precizat metoda de efectuare a analizei acestei condiții privind aceste două aspecte, și anume identitatea și perenitatea entității la momentul transferului. Astfel, trebuie să se ia în considerare ansamblul împrejurărilor de fapt ce caracterizează operațiunea în discuție, printre care figurează și tipul de întreprindere sau de unitate în cauză, dacă sunt sau nu sunt transferate elemente corporale, precum clădirile și bunurile mobile, valoarea elementelor necorporale la momentul transferului, dacă majoritatea personalului a fost sau nu a fost preluat de noul angajator, dacă a fost sau nu a fost transferată clientela, precum și gradul de similitudine dintre activitățile desfășurate înainte și după transfer și durata unei eventuale suspendări a acestora din urmă. Se înțelege că aceste elemente nu constituie decât aspecte parțiale ale evaluării globale care se impune și de aceea nu pot fi apreciate izolat ( 29 ).

Curtea a subliniat, pe de o parte, că din aceasta rezultă că importanța care trebuie acordată unuia sau altuia dintre aceste criterii variază în mod necesar în funcție de activitatea desfășurată sau chiar de metodele de producție ori de exploatare utilizate în cadrul întreprinderii, al unității sau al părții de unitate în cauză ( 30 ).

Pe de altă parte, Curtea a arătat că simpla preluare de către o entitate economică a activității economice a unei alte entități nu permite să se concluzioneze că s‑a menținut identitatea acesteia din urmă. Identitatea unei astfel de entități nu poate fi redusă la activitatea care îi este încredințată, din moment ce ea reiese dintr‑o pluralitate de elemente care nu pot fi disociate, precum personalul care o compune, organele sale de conducere, organizarea muncii, metodele sale de operare sau, dacă este cazul, mijloacele de operare aflate la dispoziția acesteia ( 31 ).

Având în vedere împrejurările din cauza principală, trebuie să se precizeze de asemenea că, în cazul cesiunii în cadrul unui grup de societăți, Curtea a reținut că aceasta nu este în sine de natură să excludă existența unui transfer ( 32 ).

Mai precis, într‑un asemenea caz, Curtea a declarat, pe de o parte, că, „în scopul aplicării [Directivei 2001/23], entitatea economică în cauză trebuie, printre altele, să se bucure anterior transferului de o autonomie funcțională suficientă, noțiunea de autonomie referindu‑se la competențele acordate responsabililor grupului de lucrători în cauză de a organiza, într‑un mod relativ liber și independent, munca în cadrul grupului menționat și în special competențele de a da instrucțiuni, de a împărți sarcini lucrătorilor subordonați care aparțin acestui grup, aceasta fără intervenția directă din partea altor structuri de organizare ale angajatorului” ( 33 ), și, pe de altă parte, că „[a]ceastă concluzie este confirmată prin articolul 6 alineatul (1) primul și al patrulea paragraf din Directiva 2001/23, referitor la reprezentarea lucrătorilor, potrivit căruia această directivă are vocația de a fi aplicată oricărui transfer care îndeplinește condițiile enunțate la articolul 1 alineatul (1), indiferent dacă entitatea economică transferată își păstrează sau nu își păstrează autonomia în structura cesionarului” ( 34 ).

În lumina acestor orientări jurisprudențiale trebuie să se propună elemente de apreciere a întrebărilor adresate, ținând seama de principalele elemente de fapt prezentate de Areios Pagos (Curtea de Casație) în decizia de trimitere.

În primul rând, trebuie amintit cadrul în care a intervenit transferul în litigiu, și anume cel al unei cesiuni în beneficiul unei filiale înființate în acest scop ( 35 ). În consecință, trebuie să se verifice dacă autonomia entității cedate a preexistat transferului ( 36 ). Se poate deduce din obiectul întrebărilor preliminare, în special al celei de a doua întrebări, că acestea nu privesc aprecierea faptului că entitatea transferată în discuție dispunea de o autonomie funcțională suficientă înaintea transferului.

În consecință, continuăm analiza noastră considerând că, înaintea transferului, entitatea care constituia o direcție a ENAE destinată unei activități distincte de celelalte trei care utilizau aceleași mijloace de producție era alcătuită dintr‑un ansamblu organizat de lucrători alocați în mod durabil acestei activități stabile, pentru a examina condițiile referitoare la continuarea efectivă a activității.

În al doilea rând, în ceea ce privește perenitatea activității transferate, arătăm că în decizia de trimitere nu sunt precizate împrejurările referitoare la încheierea contractelor, în special cele din anul 2006, în vederea punerii în funcțiune a sectorului de activitate în discuție și nici la conținutul lor precis. În consecință, apreciem, precum reclamanții, guvernul elen și Comisia, că trebuie înlăturată incertitudinea cu privire la faptul că, la momentul transferului, activitatea nu se limita la executarea unei lucrări determinate.

Astfel, instanța de trimitere a constatat în mai multe rânduri că ENAE a încredințat ETYE executarea contractelor. Ea a precizat că, „[p]entru a pune în funcțiune începând de la 1 octombrie 2006 Direcția material rulant a ΕΝAE ca societate autonomă, sub denumirea ΕΤΥΕ, au fost încheiate [mai multe] contracte între acestea, [dintre care] contractul de atribuire a lucrărilor din 28 septembrie 2006, încheiat de ΕΝΑΕ, în calitate de ordonator, și de ΕΤΥΕ, în calitate de contractant, prin care prima a încredințat celei de a doua realizarea lucrărilor suspendate care decurg din acordul de program 33 (cu OSE și cu ISAP), precum și orice altă sarcină în perioada de garanție a obiectului acestui contract, […] un contract similar din 28 septembrie 2006 privind lucrările suspendate, principale sau de garanție, care rezultă din acordul de program 37 și […] un contract similar din 28 septembrie 2006 privind lucrările suspendate, principale sau de garanție, care rezultă din acordul de program 41a”.

Instanța de trimitere a adăugat că, „[d]upă începerea exploatării ΕΤΥΕ, aceasta din urmă a încheiat cu ΕΝAE […] contractul de atribuire a lucrărilor din 30 august 2007, încheiat de ΕΝAE, în calitate de ordonator și de ΕΤΥΕ, în calitate de contractant, prin care prima a încredințat celei de a doua realizarea lucrărilor suspendate care decurg din acordul de program 33a (cu OSE și cu ISAP), precum și orice altă sarcină în perioada de garanție a obiectului acestui contract”.

Ea a arătat, pe de altă parte, că „[a]rgumentul în susținerea existenței autonomiei financiare a ΕΤΥΕ, potrivit căruia aceasta fusese însărcinată de societatea elvețiană Carwaggon AG să construiască 200 de vagoane de cale ferată, nu a fost dovedit, în timp ce în realitate societatea sus‑menționată a încredințat la 29 aprilie 2009 societății ΕΤΥΕ construirea a numai trei vagoane de cale ferată de o lungime de 27 m pentru transportul automobilelor, în schimbul unei remunerații de numai 510000 de euro”.

Or, considerăm că aceste împrejurări trebuie să fie asimilate celor examinate de Curte în Hotărârea din 2 decembrie 1999, Allen și alții ( 37 ), privind activitatea de foraj a Amalgamated Construction Co. Ltd ( 38 ) în bazinul carbonifer Prince of Wales, care era organizată sub forma unei entități economice înainte ca această întreprindere să subcontracteze respectiva activitate societății AMS.

Prin această hotărâre, Curtea a statuat, pe de o parte, că „[n]ici împrejurarea că ACC a rămas singurul contractant al RJB Mining (UK) și că a subcontractat contractele de lucrări societății AMS nu poate, prin ea însăși, să excludă existența unui transfer în sensul Directivei [77/187]. Astfel, pe de o parte, transferul sau netransferul clientelei între cedent și cesionar nu constituie decât unul dintre elementele care trebuie luate în considerare pentru aprecierea existenței unui transfer (Hotărârea [din 18 martie 1986,] Spijkers[ ( 39 )], punctul 13)” ( 40 ).

Pe de altă parte, Curtea a declarat că, „în Hotărârea [din 19 septembrie 1995,] Rygaard[ ( 41 )], o situație în care o întreprindere transferă unei alte întreprinderi unul dintre șantierele sale în vederea închiderii sale limitându‑se să pună la dispoziția acesteia din urmă anumiți lucrători și materialul destinat să asigure realizarea lucrărilor în curs nu intră în domeniul de aplicare al Directivei [77/187]. Cu toate acestea, situația menționată diferă de prezenta cauză în măsura în care societății AMS i s‑a încredințat în întregime subcontractarea contractelor de lucrări. În plus, la punctul 21 din Hotărârea [din 19 septembrie 1995,] Rygaard[ ( 42 )], Curtea a adăugat că un transfer de șantier în vederea închiderii sale ar putea intra sub incidența [acestei] directive dacă ar fi însoțit de transferul unui ansamblu organizat de elemente care ar permite continuarea activităților sau a anumitor activități ale întreprinderii cedente în mod stabil. Astfel, împrejurarea că ACC nu a subcontractat societății AMS decât executarea unor lucrări de foraj determinate nu ar fi suficientă pentru a înlătura aplicarea directivei [menționate] dacă s‑ar dovedi că, cu ocazia acestei operațiuni, AMS a achiziționat de la ACC mijloacele organizate care îi permit să exercite în mod durabil activitatea sa de foraj în bazinul carbonifer Prince of Wales” ( 43 ).

Din aceste considerații și din constatarea lipsei de precizări factuale suficiente în decizia de trimitere rezultă că revine instanței de trimitere să aprecieze, în prealabil, în lumina acestei jurisprudențe, dacă, în împrejurările din cauza principală, în special cele referitoare la atribuirea lucrărilor, identitatea entității transferate a fost menținută datorită transferului unui ansamblu organizat de elemente care permite continuarea activităților întreprinderii cedente în mod stabil.

Presupunând, în acest stadiu, că sunt întrunite aceste condiții, va trebui să se răspundă la întrebările instanței de trimitere cu privire la lipsa de autonomie funcțională a entității transferate.

În conformitate cu jurisprudența Curții, trebuie să se considere, mai întâi, că activitatea exercitată a fost calificată, din moment ce ponderarea diferitor criterii enunțate de Curte variază în funcție de aceasta ( 44 ).

În speță, din întrebările instanței de trimitere referitoare la utilizarea echipamentelor indispensabile producției ( 45 ) se poate deduce că transferul în discuție a fost realizat într‑un sector în care activitatea nu se bazează în esență pe mâna de lucru.

Astfel, într‑o situație precum cea în discuție în litigiul principal, activitatea economică în litigiu, și anume Direcția material rulant, trebuie să beneficieze de suportul a patru divizii de producție, respectiv o instalație de laminare, o instalație de fabricare a țevilor, o tâmplărie și un centru de prelucrare, la fel ca celelalte trei direcții care fac parte din ENAE.

În continuare, în ceea ce privește întrebarea principală a instanței de trimitere, referitoare la faptul că elementele corporale indispensabile desfășurării activității în discuție în litigiul principal au aparținut întotdeauna ENAE, se poate răspunde că această constatare nu poate conduce la excluderea existenței unui transfer de întreprindere în sensul Directivei 2001/23, din moment ce, în împrejurări similare, Curtea a declarat că „aspectul dacă proprietatea elementelor corporale este transferată nu este pertinent în vederea aplicării [acestei directive]” ( 46 ).

În această privință, Curtea a statuat că „împrejurarea că elementele corporale preluate de noul antreprenor nu aparțineau predecesorului său, ci erau pur și simplu puse la dispoziție de cesionar, nu poate conduce la excluderea existenței unui transfer de întreprinderi în sensul directivei menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea [din 20 noiembrie 2003,] Abler și alții, C‑340/01, EU:C:2003:629, punctul 42). În consecință, […] o interpretare a articolului 1 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2001/23 care ar exclude din domeniul de aplicare al acestei directive situația în care elementele corporale indispensabile desfășurării activității în cauză nu au încetat niciodată să aparțină cesionarului ar priva directiva menționată de o parte a efectului său util” ( 47 ).

În sfârșit, în ceea ce privește modul de finanțare ( 48 ), precum și lipsa de autonomie organizațională după transfer ( 49 ), evocate în decizia de trimitere, trebuie amintit că Curtea a statuat deja că aceste elemente nu sunt, prin ele însele, de natură să excludă aplicarea Directivei 2001/23.

Astfel, într‑o situație care poate fi comparată cu cea din cauza principală ( 50 ), Curtea a statuat că „[d]in cuprinsul punctelor 46 și 47 din Hotărârea [din 12 februarie 2009,] Klarenberg[ ( 51 ),] rezultă […] că menținerea nu a organizării specifice impuse de întreprinzător diverșilor factori de producție transferați, ci a legăturii funcționale de interdependență și de complementaritate dintre acești factori constituie elementul pertinent pentru a decide în sensul menținerii identității unității transferate. Astfel, menținerea unei asemenea legături funcționale între diverșii factori transferați permite cesionarului să îi utilizeze chiar dacă, după transfer, aceștia din urmă sunt integrați într‑o nouă structură organizațională diferită în scopul de a continua o activitate economică identică sau analogă (a se vedea Hotărârea [din 12 februarie 2009,] Klarenberg[ ( 52 )], punctul 48)” ( 53 ).

Prin urmare, considerăm că este esențial ca instanța de trimitere să cerceteze dacă o legătură funcțională de interdependență și de complementaritate între diverșii factori de producție transferați a fost menținută în scopul de a continua o activitate economică identică sau similară ( 54 ).

Cu alte cuvinte, este suficient să se determine dacă, la momentul transferului, activitatea precedentă, exercitată sub responsabilitatea ENAE, avea vocația de a fi menținută cu mijloacele adecvate sub o conducere nouă, nefiind important, astfel cum s‑a amintit anterior, faptul că elementele de activ puse la dispoziție de cedent nu sunt utilizate exclusiv în beneficiul activității transferate. În consecință, reușita activității economice după transfer, cu privire la care ridică problema instanța de trimitere, nu poate fi reținută drept criteriu pertinent în vederea aplicării Directivei 2001/23.

Dacă la sfârșitul verificărilor evocate la punctele precedente ( 55 ) instanța de trimitere ajunge la concluzia că criteriile existenței unui transfer a unei părți de întreprindere sunt întrunite în speță, ar rămâne să se determine concluzia care trebuie dedusă din constatarea acestei instanțe potrivit căreia „[c]hiar de la început, soarta ΕΤΥΕ ca societate era predeterminată și conducea la lichidarea sa”, cu toate că, între anii 2006 și 2007, o activitate, deși scăzută, a existat ( 56 ).

Nu este vorba, așa cum susține ENAE, de stabilirea unei noi condiții care ar privi reușita economică a transferului sau care ar conduce la repunerea în discuție a condițiilor acestuia în cazul încetării ulterioare a activității hotărâte de cesionar. Astfel, libertatea cesionarului de a pune capăt activității după transferul său nu trebuie să fie a priori repusă în discuție.

Astfel cum Curtea a statuat în repetate rânduri și cum reiese, în definitiv, din articolul 4 din Directiva 2001/23, „aceasta nu privează statele membre de posibilitatea de a permite angajatorilor să modifice raporturi de muncă într‑un sens defavorabil, în special în ceea ce privește protecția împotriva concedierii și condițiile de remunerare. Directiva menționată interzice numai ca astfel de modificări să aibă loc cu ocazia și din cauza transferului” ( 57 ).

Mai precis, având în vedere împrejurările din cauza principală, decizia cedentului, concomitentă cu transferul, de a utiliza acest transfer ca mijloc de a pune capăt activității cedate a cărei responsabilitate o avea, pentru a se sustrage de la obligațiile sale de protecție a salariaților ( 58 ), este cea care interzice încadrarea lui în domeniul de aplicare al Directivei 2001/23.

În consecință, nu este important că o activitate a putut fi continuată după transferul activității economice dacă s‑a dovedit că ea nu avea vocația de a fi stabilă și că fusese organizată la momentul transferului în condiții de natură să îi provoace falimentul.

Cu alte cuvinte, nu atât constatarea duratei activității este importantă, ci aceea referitoare la competențele atribuite entității transferate pentru a continua să o exercite pentru o perioadă în principiu nedeterminată. În această privință, încetarea programată a contractelor, fără dinamică comercială de dezvoltare a clientelei sau de diversificare a sarcinilor, ar putea fi un indiciu al lipsei perspectivei de stabilitate la momentul transferului. S‑ar putea regăsi aceeași situație în cazul anticipării reorganizării încadrării lucrătorilor sau a timpului lor de muncă sau chiar a numărului lor, împiedicând continuarea exercitării activității. În consecință, considerăm că alegerea, la momentul transferului, a mijloacelor destinate să atingă acest obiectiv este cea determinantă.

În orice caz, a considera că durata continuării activității economice este un element de apreciere a existenței unui transfer ar fi contrar obiectivului de protecție a salariaților constant subliniat de Curte ( 59 ) și ar fi de natură să favorizeze aplicarea abuzivă a dispozițiilor de drept al Uniunii ( 60 ).

Și totuși, a se limita la a constata un acord în vederea încetării unei activități, deși el nu s‑ar fi concretizat în realitate, respectiva activitate fiind, în această ipoteză foarte teoretică, continuată în mod stabil, ar conduce la o soluție la fel de contrară obiectivului directivei menționate.

Rezultă că, deși s‑a dovedit că la momentul transferului obiectivul urmărit de cedent și de cesionar nu era de a continua activitatea cedată, ci de a eluda obligațiile de protecție a salariaților care rezultă din dreptul național, acest transfer nu poate intra sub incidența articolului 1 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 2001/23.

În această ipoteză, considerăm că protecția salariaților justifică de asemenea aplicarea unor dispoziții naționale care sancționează eventualele consecințe prejudiciabile ale unor asemenea manevre.

În lumina dezvoltărilor care precedă, suntem de părere că articolul 1 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 2001/23 trebuie interpretat în sensul că, sub rezerva dovedirii intenției, la momentul transferului entității economice, de continuare a unei activități economice, această directivă poate fi aplicată într‑o situație în care partea de întreprindere sau de unitate cedată nu își păstrează autonomia din punct de vedere organizațional, cu condiția ca legătura funcțională dintre diferiții factori de producție transferați să fie menținută și ca ea să îi permită cesionarului să îi utilizeze în scopul de a desfășura în mod stabil o activitate economică identică sau similară, împrejurare a cărei verificare revine instanței de trimitere.

Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Areios Pagos (Curtea de Casație, Grecia) după cum urmează: „Articolul 1 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislației statelor membre referitoare la menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de întreprinderi sau unități trebuie interpretat în sensul că, sub rezerva dovedirii intenției, la momentul transferului entității economice, de continuare a unei activități economice, această directivă poate fi aplicată într‑o situație în care partea de întreprindere sau de unitate cedată nu își păstrează autonomia din punct de vedere organizațional, cu condiția ca legătura funcțională dintre diferiții factori de producție transferați să fie menținută și ca ea să îi permită cesionarului să îi utilizeze în scopul de a desfășura în mod stabil o activitate economică identică sau similară, împrejurare a cărei verificare revine instanței de trimitere.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

MACIEJ SZPUNAR

prezentate la 7 februarie 2019 ( 1 )