Concluziile suplimentare ale avocatului general M. Szpunar prezentate la 6 februarie 2018.#Christian Louboutin și Christian Louboutin Sas împotriva van Haren Schoenen BV.#Cerere de decizie preliminară formulată de rechtbank Den Haag.#Trimitere preliminară – Mărci – Motive absolute de refuz al înregistrării sau de nulitate – Semn constituit exclusiv din forma produsului – Noțiunea „formă” – Culoare – Poziție pe o parte a produsului – Directiva 2008/95/CE – Articolul 2 – Articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii).#Cauza C-163/16.

În prezenta cauză, rechtbank Den Haag (Tribunalul din Haga, Țările de Jos) invită Curtea să se pronunțe asupra interpretării articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95/CE ( 2 ).

La data de 28 februarie 2017, Curtea de decis să atribuie cauza Camerei a noua. La 6 aprilie 2017 a avut loc o ședință. La 22 iunie 2017 am prezentat primele noastre concluzii în această cauză.

La 13 septembrie 2017, în aplicarea articolului 60 alineatul (3) din Regulamentul de procedură al Curții, Camera a noua a decis să trimită cauza în fața Curții pentru a fi reatribuită unui complet de judecată compus din mai mulți judecători. Drept urmare, Curtea a reatribuit cauza Marii Camere.

Prin Ordonanța din 12 octombrie 2017, Louboutin și Christian Louboutin (C‑163/16, nepublicată, EU:C:2017:765), Curtea a decis redeschiderea procedurii orale și a invitat părțile interesate să participe la o nouă ședință.

Articolul 3 din Directiva 2008/95, intitulat „Motive de refuz sau de nulitate”, prevede la alineatul (1) litera (b) și litera (e) punctul (iii): „(1) Sunt refuzate înregistrării sau pot să fie declarate nule, dacă sunt înregistrate: […] (b) mărcile fără caracter distinctiv; […] (e) semnele constituite exclusiv: […] (iii) din forma care dă valoare substanțială produsului; […]”

În Țările de Jos, dreptul mărcilor este reglementat de Convenția Benelux în materia proprietății intelectuale (mărci și desene sau modele industriale), semnată la Haga la 25 februarie 2005 de Regatul Belgiei, de Marele Ducat al Luxemburgului și de Regatul Țărilor de Jos (denumită în continuare „Convenția Benelux”).

Articolul 2.1 din Convenția Benelux, intitulat „Semne susceptibile să constituie o marcă Benelux”, prevede în special că, „[cu]u toate acestea, nu pot fi considerate mărci semnele constituite exclusiv din forma care este impusă de chiar natura produsului, care dă valoare substanțială produsului sau care este necesară pentru obținerea unui rezultat tehnic”.

Ca răspuns la invitația adresată părților interesate menționate la articolul 23 din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, domnul Christian Louboutin și societatea Louboutin SAS (denumiți în continuare, împreună, „Louboutin”), Van Haren Schoenen BV (denumită în continuare „Van Haren”), guvernele german și francez și guvernul Regatului Unit, precum și Comisia Europeană și‑au prezentat observațiile în cadrul ședinței care a avut loc la 14 noiembrie 2017 ( 3 ). În acest stadiu al procedurii, părțile interesate au avut o a doua posibilitate de a‑și prezenta observațiile orale cu privire la întrebarea preliminară, formulată după cum urmează: „[n]oțiunea de formă în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva [2008/95] este limitată la caracteristicile tridimensionale ale produsului, cum ar fi contururile, dimensiunile și volumul (care trebuie exprimate în trei dimensiuni), sau această dispoziție include și alte caracteristici (care nu sunt tridimensionale), precum culoarea?”.

În primele noastre concluzii am efectuat o analiză care ne‑a determinat să considerăm că un semn care combină culoarea și forma poate face obiectul interdicției menționate la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 ( 4 ).

În consecință, am propus Curții să răspundă la întrebarea preliminară adresată de instanța de trimitere că articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că această dispoziție este susceptibilă să se aplice unui semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o anumită culoare.

La punctele 28-41 din primele noastre concluzii am prezentat, cu titlu subsidiar, reflecțiile noastre cu privire la calificarea mărcii în litigiu. Am constatat că marca în litigiu ar trebui asimilată mai degrabă cu un semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o culoare având un raport cu această formă decât cu o marcă constituită dintr‑o culoare în sine.

Astfel cum am semnalat deja la punctul 31 din primele noastre concluzii, apreciem însă că a da o calificare mărcii în litigiu înseamnă a efectua o apreciere de fapt care în speță este de competența instanței de trimitere.

Aceeași situație este valabilă în ceea ce privește răspunsul care trebuie dat la întrebarea dacă culoarea roșie a tălpii atribuie o valoare substanțială produsului. Considerăm că poziția instanței de trimitere este clară cu privire la acest aspect și că aceasta pleacă de la premisa conform căreia răspunsul la această întrebare trebuie să fie afirmativ.

Cu toate acestea, la punctele 70-72 din primele noastre concluzii am arătat, în cadrul propunerii de răspuns la întrebarea preliminară, că analiza care își propune să stabilească dacă forma este cea care dă valoare substanțială produsului în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 – și, prin urmare, dacă această dispoziție se aplică sau nu se aplică în speță – privește exclusiv valoarea intrinsecă a formei și nu trebuie să țină seama de atracția exercitată de produs care decurge din reputația acestei mărci sau a titularului său. Plecând de la această premisă, am formulat a doua parte a propunerii de răspuns la întrebarea preliminară după cum urmează: „Noțiunea de formă care «dă valoare substanțială» produsului, în sensul acestei dispoziții, privește exclusiv valoarea intrinsecă a formei și nu permite să se țină seama de reputația mărcii sau a titularului acesteia.”.

Vom aborda în prezentele concluzii aspectele vizate în cadrul ședinței din 14 noiembrie 2017, astfel încât analiza cuprinsă în primele noastre concluzii va fi completată cu considerații privind diferitele puncte de vedere ale părților interesate.

În acest sens, vom dezvolta mai întâi considerațiile privind calificarea mărcii în litigiu în raport cu pozițiile exprimate de părțile interesate în cadrul ședinței din 14 noiembrie 2017. Vom examina apoi incidența Regulamentului de punere în aplicare (UE) 2017/1431 ( 5 ), care vizează în special noțiunea „marcă de poziționare”, asupra analizei primelor noastre concluzii privind calificarea mărcii în litigiu. Apoi vom formula remarci suplimentare privind interpretarea articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, în contextul, pe de o parte, al raportului dintre această directivă și Directiva (UE) 2015/2436 ( 6 ) și, pe de altă parte, al ratio a articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95. În sfârșit, vom avea în vedere consecințele soluției pe care am dezaprobat‑o în cadrul primelor noastre concluzii, însă care a fost privilegiată de mai multe părți interesate în cadrul ultimei ședințe, conform căreia interesul de a menține în domeniul public anumite caracteristici ale produselor poate fi luat în considerare în cadrul controlului caracterului distinctiv.

În primele noastre concluzii, astfel cum tocmai am amintit pe scurt anterior, eram înclinați să calificăm marca în litigiu mai degrabă drept semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o culoare în raport cu această formă decât drept marcă de culoare ( 7 ).

După ce am audiat părțile interesate în cadrul ședinței din 14 noiembrie 2017, suntem și mai puțin înclinați să calificăm marca în litigiu drept marcă constituită dintr‑o culoare în sine.

Răspunzând la o întrebare a Curții adresată în cadrul ședinței din 14 noiembrie 2017, Louboutin s‑a pronunțat în sensul că marca în litigiu este un semn care ar putea fi descris în modul următor: pe de o parte, talpa este delimitată în spațiu de linii care permit conturarea sa, fiind delimitată de culoarea roșie, și, pe de altă parte, talpa are o formă care corespunde delimitării în spațiu a culorii roșii. Astfel, potrivit titularului mărcii în litigiu, culoarea este cea care delimitează forma și – ceea ce ni se pare o consecință firească a acestei prime constatări – această formă corespunde delimitării spațiale a culorii.

Prin urmare, considerăm că în speță nu este vorba despre o formă complet abstractă sau despre o formă a cărei importanță este neglijabilă, ceea ce ar permite să se justifice constatarea potrivit căreia marca în litigiu solicită protecție pentru o anumită culoare ca atare, fără nicio delimitare în spațiu. Nu contează că forma tălpii poate varia în funcție de diferitele modele de pantofi. Este vorba și aici nu despre o altă parte a unui pantof, ci despre o formă de talpă. În acest context, nu putem uita, pe de o parte, principiul conform căruia o marcă trebuie înțeleasă ca un tot și, pe de altă parte, că protecția de care beneficiază titularul mărcii respective privește nu numai semnele care sunt identice cu semnul ce face obiectul cererii de înregistrare, dar și pe cele care sunt similare acestui semn.

Mai mult, avem îndoieli că culoarea roșie poate să îndeplinească funcția esențială a mărcii și să identifice titularul acesteia atunci când această culoare este utilizată în afara contextul său propriu, și anume independent de forma tălpii. În orice caz, nu cred că acesta era efectul urmărit de titular prin depunerea cererii de înregistrare a mărcii în litigiu.

Pentru a concluziona, având în vedere considerațiile care figurează la punctele 29-41 din primele noastre concluzii, precum și considerațiile care precedă, apreciem că marca în litigiu ar trebui asimilată mai degrabă unui semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o culoare în raport cu această formă decât unei mărci constituite dintr‑o culoare în sine.

La punctul 32 din primele noastre concluzii am arătat că Directiva 2008/95 și jurisprudența Curții nu atribuie consecințe juridice calificării unei mărci ca „marcă de poziționare”. Guvernul german a împărtășit acest punct de vedere în cadrul ședinței din 14 noiembrie 2017. De asemenea, astfel cum am arătat și la punctul 32 din primele noastre concluzii, calificarea drept „marcă de poziționare” nu exclude în sine posibilitatea de a considera că aceeași marcă este constituită din forma produsului și, prin urmare, că este susceptibilă să intre sub incidența interdicției prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, dat fiind că această din urmă categorie – și anume mărcile constituite din forma produsului – include de asemenea semnele care reprezintă o parte sau un element al produsului în discuție.

În cadrul ședinței din 14 noiembrie 2017, Louboutin a susținut că articolul 3 alineatul (3) litera (d) din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 definește marca de poziționare indicând modul în care aceasta trebuie să fie reprezentată pe produs. Potrivit Louboutin, marca în litigiu întrunește criteriile stabilite în această definiție.

În aceeași ordine de idei, similar poziției formulate de mai multe părți interesate anterior redeschiderii procedurii orale, guvernele german și francez și guvernul Regatului Unit, precum și Comisia au susținut în cadrul ședinței din 14 noiembrie 2017 că marca în litigiu trebuie calificată drept marcă de poziționare. Doar guvernul francez s‑a referit în mod expres la Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431.

Cu toate acestea, argumentele întemeiate pe Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 nu sunt, în opinia noastră, în măsură să pună în discuție considerațiile amintite la punctul 23 din prezentele concluzii ( 8 ).

Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 este aplicabil de la 1 octombrie 2017 și completează sistemul mărcilor Uniunii Europene întemeiat pe Regulamentul (CE) nr. 207/2009 ( 9 ), care a fost înlocuit, începând cu 1 octombrie 2017, cu Regulamentul (UE) 2017/1001 ( 10 ). În acest interval, Regulamentul nr. 207/2009 a fost modificat prin Regulamentul (UE) 2015/2424 ( 11 ), care a intrat în vigoare la 23 martie 2016. Articolul 7 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din acest prim regulament, care preia formularea articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, a fost modificat în sensul că semnele constituite exclusiv din „forma sau din altă caracteristică a produselor ( 12 ) care dă acestora valoare substanțială” sunt respinse la înregistrare ( 13 ).

Rezultă că articolul 3 alineatul (3) litera (d) din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431, care privește „marca de poziționare”, a fost integrat în sistemul mărcilor Uniunii, care a admis în prealabil că nu este necesar ca un semn să fie constituit dintr‑o „formă” pentru a intra sub incidența unui motiv de refuz sau de nulitate care corespunde motivului prevăzut la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95.

Prin urmare, articolul 3 alineatul (3) litera (d) din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 nu a fost conceptualizat ca „definiție” a tipului de marcă care, în orice caz, nu poate fi vizată de motivul de refuz sau de nulitate care corespunde motivului prevăzut la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95. Astfel, acum este clar că, în sistemul mărcilor Uniunii, distincția dintre „formă” și „alte caracteristici” nu este relevantă în contextul acestui motiv de refuz sau de nulitate.

Din același motiv, articolul 3 alineatul (3) litera (d) din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 nu permite să se susțină că, în toate cazurile, o marcă de poziționare este complet independentă de forma produsului, mai ales când este vorba despre un semn care reprezintă o parte sau un element al produsului vizat.

Este adevărat că Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 face distincție între, pe de o parte, „marca de poziționare”, vizată la articolul 3 alineatul (3) litera (d), și, pe de altă parte, „marca de formă” și „marca de culoare”, vizate la articolul 3 alineatul (3) litera (c) și, respectiv, la alineatul (3) litera (f) din acest regulament.

Acestea fiind spuse, observăm că articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 privește nu „mărcile de formă”, ci semnele constituite exclusiv din forma care dă valoare substanțială produsului ( 14 ).

De altfel, articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 nu cuprinde nici lista exhaustivă a tipurilor de mărci susceptibile de înregistrare și nici definițiile tipurilor de mărci menționate în această dispoziție. Pe de o parte, articolul 3 alineatul (4) din acest regulament prevede posibilitatea de a introduce o cerere de înregistrare privind o marcă ce „nu corespunde niciunuia dintre tipurile enumerate la alineatul (3)” al acestui articol. Pe de altă parte, acest din urmă alineat descrie numai modul în care o marcă trebuie reprezentată „atunci când cererea vizează unul dintre tipurile de marcă enumerate la articolul 3 alineatul (3) literele (a)-(j)” din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431. Astfel, considerăm că articolul 3 alineatul (3) din acest regulament se limitează să specifice modul în care cele mai utilizate tipuri de mărci trebuie reprezentate în procedura de înregistrare. Prin urmare, semnele care sunt hibrizi ai mai multor tipuri de mărci menționate la articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 sunt conforme cu sistemul mărcilor Uniunii. În acest context, amintim că faptul că marca în litigiu a fost înregistrată ca marcă figurativă nu împiedică calificarea sa ca „marcă constituită din forma produsului”.

Ținând seama de cele ce precedă, precum și de considerațiile de la punctul 32 din primele noastre concluzii, considerăm că introducerea noțiunii „marcă de poziționare” la articolul 3 alineatul (3) litera (d) din Regulamentul de punere în aplicare 2017/1431 în sistemul de drept al Uniunii nu este de natură să nuanțeze considerațiile noastre privind aplicabilitatea articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 unui semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o culoare determinată.

Directiva 2008/95 va fi înlocuită cu Directiva 2015/2436, a cărei dată limită de transpunere este prevăzută pentru 14 ianuarie 2019. Articolul 4 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2015/2436, care corespunde motivului de refuz sau de nulitate prevăzut la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, se referă la semnele constituite exclusiv „din forma sau din altă caracteristică [a produselor] care dă [acestora] valoare substanțială”.

În primele noastre concluzii ne‑am întrebat dacă faptul că legiuitorul nu a considerat necesar să prevadă dispoziții tranzitorii care să permită soluționarea conflictelor potențiale dintre cele două directive succesive putea să indice că regimul juridic al acestor semne era același în cadrul directivelor respective ( 15 ).

Potrivit guvernului Regatului Unit, această lipsă a dispozițiilor tranzitorii nu permite stabilirea unor concluzii în ceea ce privește efectul retroactiv. Guvernul menționat a observat că nu existau dispoziții tranzitorii în ceea ce privește dispozițiile care modifică alte aspecte ale dreptului mărcilor, în special articolul 14 din Directiva 2015/2436, care limitează la persoanele fizice apărarea numelui propriu și care permite unei persoane să își utilizeze numele și adresa fără să violeze dreptul asupra unei mărci, în timp ce, în temeiul articolului 6 din Directiva 2008/95, această apărare este accesibilă și persoanelor juridice.

Nu ni se pare însă pe deplin justificat să punem pe picior de egalitate modificările aduse articolului 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2008/95 în raport cu cele care privesc apărarea numelui propriu, vizată la articolul 6 din această directivă și la articolul 14 din Directiva 2015/2436.

Apărarea numelui propriu constituie o limitare a drepturilor exclusive ale titularului mărcii, care este autorizat să interzică oricărui terț utilizarea unui semn identic cu marca. Astfel, modificările introduse prin Directiva 2015/2436 nu limitează drepturile titularului mărcii. Dimpotrivă, această directivă consolidează monopolul titularului mărcii și în același timp restrânge drepturile terților, astfel încât întreprinderile și societățile nu mai pot invoca apărarea numelui propriu.

În orice caz, această fluctuație a efectelor mărcii nu este susceptibilă să perturbe validitatea mărcii în sine. Rezerva de mărci compusă din cele deja înregistrate, cât și din cele care pot fi încă înregistrate rămâne deci intactă atât sub vechiul, cât și sub noul regim. Nu contează regimul sub care este înregistrată o marcă, noul regim va schimba numai situația terților care nu sunt persoane fizice.

Totuși, acest raționament cu greu ar putea fi aplicat în privința motivelor de refuz sau de nulitate prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2008/95. În acest context ar trebui să ne întrebăm care este incidența pe care o are modificarea sferei motivului de refuz sau de nulitate asupra dreptului mărcilor Uniunii la expirarea perioadei de transpunere a Directivei 2015/2436. Ar fi posibil să se anticipeze multitudinea de cereri având ca obiect declararea nulității mărcilor după data limită de transpunere a noii directive? Pe de altă parte, dacă vom considera că mărcile înregistrate sub vechiul regim nu sunt susceptibile să intre sub incidența interdicțiilor vizate la articolul 4 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2015/2436, care corespunde articolului 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2008/95, nu ar avea loc o depunere masivă de mărci înainte de această dată?

Dincolo de aceste considerații, suntem de părere că lipsa dispozițiilor tranzitorii în cadrul Directivei 2015/2436 constituie exclusiv un indiciu în favoarea interpretării articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 în sensul că această dispoziție se aplică semnelor constituite din forma produsului și care invocă protecția pentru o anumită culoare. Ratio a acestei dispoziții este cea care constituie argumentul principal al analizei noastre ( 16 ).

În cadrul ședinței, mai multe părți interesate au abordat ratio a motivului de refuz sau de nulitate prevăzut la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95.

Guvernul german și guvernul Regatului Unit, precum și Van Haren au susținut că această dispoziție împiedică o utilizare abuzivă a mărcilor care poate conduce la crearea de monopoluri anticoncurențiale.

Astfel, guvernul german este în favoarea tezei potrivit căreia articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2008/95 împiedică monopolizarea formelor produsului, care, în temeiul caracteristicilor lor, trebuie menținute în domeniul public în mod durabil, așa încât utilizarea lor să rămână accesibilă tuturor actorilor de pe piață. Or, acest guvern pare să considere caracteristicile estetice, menționate la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, ca având o dinamică proprie, în sensul că atractivitatea lor este susceptibilă de variații în funcție de modă.

În aceeași ordine de idei, Louboutin pare să evidențieze că în domeniul estetic nu este necesar să se mențină disponibilitatea caracteristicilor esențiale ale produsului în mod durabil, în temeiul dreptului mărcilor, întrucât aceste caracteristici nu au o durată de viață economică suficient de lungă pentru a justifica o asemenea protecție.

Suntem receptivi la teza, formulată în cadrul ședinței de Louboutin și de guvernul german, conform căreia atractivitatea caracteristicilor estetice ar avea propria dinamică, caracteristicile căutate și apreciate de public putând varia în funcție de modă. Această dinamică inerentă caracteristicilor care dau valoare substanțială produsului nu reprezintă, în opinia noastră, un obstacol în interpretarea articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 în sensul că această dispoziție se aplică atunci când este vorba despre un semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o anumită culoare.

În Concluziile noastre prezentate în cauza Hauck ( 17 ) am indicat că aprecierea care își propunea să stabilească dacă forma în cauză „dă valoare substanțială produsului”, ca urmare, spre exemplu, a caracteristicilor sale estetice, presupunea în mod necesar luarea în considerare a punctului de vedere al consumatorului mediu. Modul în care consumatorul percepe forma în discuție nu este însă un criteriu decisiv al acestei aprecieri. Pentru a atinge obiectivul vizat la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, și anume asigurarea faptului că formele care atrag publicul rămân la dispoziția actorilor de pe piață, trebuie să se țină seama atât de percepția semnului în discuție de către publicul relevant, cât și de consecințele economice care vor rezulta din faptul că acest semn este rezervat unei singure întreprinderi.

Cu titlu subsidiar, ne întrebăm dacă – contrar susținerilor Louboutin – importanța percepției publicului în contextul aplicării articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 nu ar pleda în favoarea unei interpretări teleologice a acestei dispoziții. În acest caz, interpretarea mai flexibilă a „formei” în sensul acestui articol este cea care ar prevala asupra interpretării literale.

Articolul 3 alineatul (1) literele (e) și (i) și litera (e) punctul (ii) din Directiva 2008/95 vizează caracteristici definite în prealabil și durabil, care decurg din natura produsului însuși întrucât sunt „impuse chiar de natura produsului” sau „necesare pentru obținerea unui rezultat tehnic”. În consecință, în ceea ce le privește pe cele din urmă, observăm că modul în care publicul percepe produsele nu este susceptibil să schimbe această stare de fapt, chiar dacă este posibilă obținerea unui rezultat tehnic prin alte forme ( 18 ).

Articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 permite refuzarea unei mărci sau declararea nulității acesteia atunci când caracteristicile sale dau valoare substanțială produsului. În consecință, această dispoziție permite asigurarea faptului că o caracteristică rămâne disponibilă pentru toți actorii de pe piață în perioada în care această caracteristică are o incidență deosebită asupra valorii produsului. Începând din momentul în care situația nu mai este aceeași – în special, cum pretind anumite părți interesate, întrucât preferințele publicului s‑au schimbat, iar caracteristica respectivă nu mai este căutată și apreciată de public –, marca în discuție nu ar mai fi susceptibilă să intre sub incidența interdicției prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95.

În această ipoteză, ar rezulta că articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, spre deosebire de motivele de refuz sau de nulitate vizate la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctele (i) și (ii) din această directivă, ar privi caracteristicile care depind de factori exogeni.

Astfel, dacă răspunsul la întrebarea care sunt caracteristicile care dau „valoare substanțială produsului” ar depinde de factori exogeni, în special de percepția publicului, ar fi lipsit de coerență, în cazul unui semn care atrage atenția specială a publicului, să se excludă aplicabilitatea acestei dispoziții pentru un semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o anumită culoare. De fapt, ceea ce contează în percepția publicului nu este distincția dintre mărcile de formă, de culoare sau de poziționare, ci identificarea originii produsului întemeiată pe impresia de ansamblu a unui semn.

Mai mult, întrucât caracteristicile care dau valoare substanțială produsului sunt, în parte, determinate de percepția publicului, acest fapt nu permite, în opinia noastră, să se țină seama de reputația mărcii sau a titularului acesteia în cadrul aprecierii aspectului dacă forma în discuție „dă valoare substanțială produsului” în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 ( 19 ). Astfel, dacă s‑ar accepta că noțiunea „formă [care dă] valoare substanțială produsului” ar fi, chiar și parțial, determinată de caracteristicile care sunt percepute drept atractive de public, atunci ar trebui în mod necesar să fie excluse caracteristicile legate de reputația mărcii sau a titularului său, pentru a împiedica atribuirea atracției create de această reputație unei forme care, luată individual, nu ar mai fi atractivă. Altfel, motivul de refuz sau de nulitate prevăzut la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 ar fi susceptibil să fie interpretat într‑un mod foarte larg și inadecvat în raport cu obiectivul său, amintit la punctul 48 din prezentele concluzii.

Având în vedere cele ce precedă, apreciem că referirea la percepția publicului ca factor care, printre altele, determină caracteristicile care dau valoare substanțială produsului pledează în favoarea interpretării articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 în sensul că această dispoziție se aplică semnelor constituite din forma produsului și care solicită protecție pentru o culoare în raport cu această formă.

În primele noastre concluzii am avut în vedere două abordări în cadrul prezentei cereri de decizie preliminară.

Prima abordare constă în a considera că articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2008/95 ar putea fi interpretat în mod larg. A doua este de a ține seama de interesul menținerii anumitor semne în domeniul public, în cadrul examinării cadrului distinctiv al unui semn în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din această directivă, pentru toate semnele care se confundă cu un aspect al produsului vizat, chiar și pentru alte categorii de semne a căror disponibilitate este limitată.

Deși în primele noastre concluzii ne‑am exprimat preferința pentru prima abordare, în cadrul ședinței, atât guvernele german și francez și guvernul Regatului Unit, cât și Comisia au părut că pledează în favoarea celei de a doua abordări. Am observat că părțile interesate, în unanimitate, au plecat de la premisa că marca în litigiu trebuie percepută ca marcă de poziționare care nu intră în domeniul de aplicare al articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95.

Acesta este contextul în care vom extinde primele noastre concluzii. Aceste observații suplimentare s‑ar putea dovedi utile pentru instanța de trimitere în ipoteza în care Curtea ar decide în viitoarea sa hotărâre că articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95 nu este aplicabil în speță. În orice caz, suntem convinși că o reflecție aprofundată ar putea permite Curții să aprecieze sub toate aspectele chestiunea în discuție în prezenta procedură.

La punctele 45 și 46 din primele noastre concluzii ne‑am exprimat în sensul că din jurisprudența Curții, în special din Hotărârea Libertel ( 20 ), rezultă că, în cadrul analizei caracterului distinctiv al unui semn constituit dintr‑o culoare în sine, trebuie să se aprecieze dacă înregistrarea acestuia nu ar contraveni interesului general de a nu restrânge în mod nejustificat disponibilitatea culorilor pentru ceilalți operatori care oferă produse și servicii de același tip. Plecând de la această premisă, am concluzionat că, atunci când este vorba despre semne care se confundă cu aspectul produsului, înregistrarea lor trebuie apreciată ținând seama de aceleași considerații cu cele subiacente articolului 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2008/95.

În Hotărârea Libertel ( 21 ), Curtea și‑a întemeiat poziția privind aprecierea caracterului distinctiv al mărcilor de culoare pe premisa conform căreia numărul de culori pe care publicul este capabil să îl distingă este scăzut, întrucât acesta are rar posibilitatea de a compara direct produse cu diferite nuanțe de culori ( 22 ).

Această concluzie este valabilă cu atât mai mult în privința mărcilor calificate drept mărci de poziționare pentru care protecția dreptului mărcilor este solicitată pentru o anumită culoare. Considerăm chiar că numărul de culori care ar putea fi aplicate efectiv pe o talpă de pantof pentru a‑i identifica originea este și mai restrâns, de vreme ce nuanțele de negru, gri și maro sunt în practică lipsite în mod sistematic de caracter distinctiv ca urmare a utilizării lor frecvente de operatorii de pe piață.

În acest context, observăm că, la aprecierea caracterului distinctiv al unui semn, ar trebui să se țină seama și de jurisprudența privind semnele tridimensionale, conform căreia, întrucât consumatorii medii nu au obiceiul să deducă originea comercială a produselor în funcție de semne care se confundă cu aspectul acelorași produse, asemenea semne sunt distinctive numai dacă se diferențiază în mod semnificativ de normele sau de uzanțele sectorului ( 23 ).

În această privință, amintim că, prin Ordonanța pronunțată în cauza X Technology Swiss/OHMI ( 24 ), Curtea nu a admis aspectul unui motiv invocat de reclamant prin care se susținea că în mod eronat, în cadrul căii de atac privind înregistrarea unei mărci caracterizate printr‑o colorare în portocaliu sub formă de capișon care acoperea vârful fiecărui articol, respectiv articole tricotate reprezentând șosete, Tribunalul nu efectuase o distincție între mărcile tridimensionale și mărcile de poziționare la aprecierea caracterului distinctiv al mărcii. Acesta este contextul în care Curtea nu a respins considerațiile Tribunalului potrivit cărora criteriul determinant pentru a stabili dacă un semn prezintă sau nu prezintă un caracter distinctiv este nu calificarea sa ca marcă figurativă, tridimensională sau de alt tip, ci faptul că acesta se confundă sau nu se confundă cu aspectul unui produs vizat. Rezultă că un semn pentru care se solicită protecție pentru o culoare, care se confundă cu aspectul produsului vizat, este distinctiv numai dacă acest semn se diferențiază în mod semnificativ de normele sau de uzanțele sectorului respectiv.

În sfârșit, observăm că, în contrast cu motivele de refuz sau de nulitate prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, motivul prevăzut la articolul 3 alineatul (1) litera (b) din această directivă coroborat cu articolul 3 alineatul (3) din directivă este susceptibil de derogare atunci când semnul a dobândit un caracter distinctiv după un proces normal de familiarizare a publicului vizat. Prin urmare, interesul general de a nu restrânge disponibilitatea unei caracteristici căutate și apreciate de public pentru ceilalți operatori de pe piață, care stă la baza articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95, nu poate fi asigurat în mod durabil în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din această directivă.

În lumina acestora considerații, rezultă că, în cadrul analizei caracterului distinctiv al unui semn care se confundă cu aspectul produsului vizat, trebuie apreciat dacă înregistrarea sa nu ar contraveni interesului general de a nu restrânge în mod nejustificat disponibilitatea caracteristicilor reprezentate prin acest semn pentru ceilalți operatori care oferă produse sau servicii de același tip. Totodată, articolul 3 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2008/95 nu poate suplini pe deplin rolul articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din această directivă, de vreme ce este posibil să se deroge de la prima dintre cele două dispoziții conform modalităților prevăzute la articolul 3 alineatul (3) din directiva menționată.

Având în vedere considerațiile care precedă, precum și analiza efectuată în primele noastre concluzii, ne menținem propunerea de răspuns la întrebarea preliminară adresată de rechtbank Den Haag (Tribunalul din Haga, Țările de Jos), care a fost formulată după cum urmează: „Articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (iii) din Directiva 2008/95/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci trebuie interpretat în sensul că este susceptibil să se aplice unui semn constituit din forma produsului și care solicită protecție pentru o anumită culoare. Noțiunea de formă care «dă valoare substanțială» produsului, în sensul acestei dispoziții, privește exclusiv valoarea intrinsecă a formei și nu permite să se țină seama de reputația mărcii sau a titularului acesteia.”

CONCLUZIILE SUPLIMENTARE ALE AVOCATULUI GENERAL

MACIEJ SZPUNAR

prezentate la 6 februarie 2018 ( 1 )