Concluziile avocatului general P. Mengozzi prezentate la 28 aprilie 2016.#Koninklijke KPN NV ș.a. împotriva Autoriteit Consument en Markt (ACM).#Cerere de decizie preliminară formulată de College van Beroep voor het bedrijfsleven.#Trimitere preliminară – Cadru de reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații electronice – Directiva 2002/21/CE – Articolele 4 și 19 – Autoritate națională de reglementare – Măsuri de armonizare – Recomandarea 2009/396/CE – Efect juridic – Directiva 2002/19/CE – Articolele 8 și 13 – Operator desemnat ca având o putere semnificativă pe o piață – Obligații impuse de o autoritate națională de reglementare – Controlul prețurilor și obligațiile în ceea ce privește sistemul de contabilitate a costurilor – Tarife pentru serviciile de terminare a apelurilor în rețelele fixe și în rețelele mobile – Întinderea controlului pe care instanțele naționale îl pot exercita asupra deciziilor autorităților naționale de reglementare.#Cauza C-28/15.

Sesizată cu o acțiune împotriva unei decizii a unei autorități naționale de reglementare (ANR) de stabilire a plafoanelor tarifare pentru serviciile de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile prestate de operatori identificați ca având o putere semnificativă pe piață, o instanță națională este abilitată, și pe baza căror tipuri de considerații, să nu dea curs unei recomandări a Comisiei Europene aplicate de această ANR? În cazul unui răspuns afirmativ, instanța națională respectivă este autorizată, printre altele, să controleze caracterul proporțional al măsurii tarifare impuse de ANR în raport cu obiectivele urmărite de cadrul de reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații electronice și poate impune ANR să demonstreze într‑un mod suficient că măsura tarifară în discuție permite atingerea efectivă a obiectivelor urmărite?

Acesta este, în esență, obiectul celor două întrebări adresate de College van Beroep voor het bedrijfsleven (Curtea de Apel pentru Contencios Administrativ în Materie Economică, Țările de Jos) în contextul interpretării articolului 4 alineatul (1) și al articolului 8 din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații electronice (Directivă‑cadru) ( 2 ), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/140/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009 ( 3 ) (denumită în continuare „Directiva‑cadru”), precum și a articolelor 8 și 13 din Directiva 2002/19/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind accesul la rețelele de comunicații electronice și la infrastructura asociată, precum și interconectarea acestora (Directiva privind accesul) ( 4 ), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/140 (denumită în continuare „Directiva privind accesul”).

Aceste întrebări sunt invocate în cadrul unui litigiu între mai mulți operatori de telecomunicații olandezi, inclusiv Koninklijke KPN NV, pe de o parte, și Autoriteit Consument en Markt (ACM) (Autoritatea de Protecție a Consumatorilor și a Piețelor, Țările de Jos) cu privire la decizia acesteia din urmă de a stabili plafoane tarifare pentru serviciile de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile prestate de operatorii respectivi întemeindu‑se pe modelul de calcul al costurilor descris și avut în vedere în Recomandarea 2009/396/CE a Comisiei din 7 mai 2009 cu privire la reglementarea tarifelor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile în UE ( 5 ).

Articolul 4 din Directiva‑cadru, intitulat „Dreptul la o cale de atac”, prevede: „(1) Statele membre se asigură că există, la nivel național, mecanisme eficiente prin care orice utilizator sau orice întreprindere care furnizează rețele și/sau servicii de comunicații electronice și care este afectată de o decizie a unei [ANR] are dreptul de a ataca decizia în fața unui organism de soluționare a căilor de atac independent de părțile implicate. Acest organism, care poate fi o instanță judecătorească, dispune de expertiza necesară pentru a‑și putea exercita funcțiile în mod efectiv. Statele membre se asigură că fondul cauzei este luat în considerare în mod corespunzător și că există un mecanism de contestare efectiv. […]”

Articolul 7 din Directiva‑cadru prevede: „[…] (3) […] în cazurile în care o [ARN] intenționează să ia o măsură care: (a) intră sub incidența articolelor 15 sau 16 din prezenta directivă sau a articolului 5 sau 8 din [Directiva privind accesul]; (b) ar afecta comerțul între statele membre, aceasta pune proiectul de măsură, precum și motivele care stau la baza acesteia la dispoziția Comisiei, [a Organismului autorităților europene de reglementare în domeniul comunicațiilor electronice (OAREC)][ ( 6 ) ] și, în același timp, a [ANR‑urilor] din alte state membre […]. [ANR‑urile], OAREC și Comisia pot prezenta observații [ANR] în cauză în termen de o lună […] […] (7) [ANR] în cauză ține seama în cea mai mare măsură posibilă de observațiile formulate de alte [ANR‑uri], de OAREC și de Comisie […]. […]”

Articolul 8 din Directiva‑cadru, intitulat „Obiective generale și principii de reglementare”, prevede: „(1) Statele membre se asigură că, la îndeplinirea sarcinilor de reglementare prevăzute de prezenta directivă și de directivele speciale, [ANR‑urile] iau toate măsurile rezonabile care vizează atingerea obiectivelor prevăzute la alineatele (2), (3) și (4). Aceste măsuri sunt proporționale cu obiectivele respective. […] (2) [ANR‑urile] promovează concurența în furnizarea rețelelor de comunicații electronice, a serviciilor de comunicații electronice și a serviciilor și infrastructurilor asociate, în special: (a) asigurându‑se că utilizatorii […] obțin beneficii maxime în ceea ce privește opțiunile, tariful și calitatea; (b) asigurându‑se că nu există niciun fel de denaturare sau restricție a concurenței în sectorul comunicațiilor electronice […]; […] (3) [ANR‑urile] contribuie la dezvoltarea pieței interne, inter alia: […] (d) cooperând reciproc, cu Comisia și cu OAREC pentru a asigura elaborarea unor practici de reglementare coerente și aplicarea coerentă a prezentei directive și a directivelor speciale[ ( 7 ) ]. (4) [ANR‑urile] promovează interesele cetățenilor Uniunii Europene […].”

Articolul 16 din această directivă, intitulat „Procedura de analiză a pieței”, prevede: „[…] (2) În cazul în care, în temeiul […] articolului 8 din [Directiva privind accesul], [ANR] i se solicită să se pronunțe asupra impunerii, menținerii, modificării sau retragerii unor obligații impuse unor întreprinderi, aceasta stabilește pe baza analizei pieței menționate la alineatul (1) din prezentul articol dacă există concurență efectivă pe piața relevantă. (3) Atunci când o [ANR] stabilește că o piață este efectiv concurențială, aceasta nu impune sau nu menține niciuna dintre obligațiile de reglementare specifice prevăzute la alineatul (2) din prezentul articol […] (4) În cazul în care o [ANR] stabilește că pe o piață relevantă nu există concurență efectivă, aceasta identifică întreprinderile care individual sau împreună dețin o putere semnificativă pe piața respectivă în conformitate cu articolul 14 și impune acestora obligații de reglementare corespunzătoare specifice menționate la alineatul (2) din prezentul articol sau menține ori modifică obligațiile deja existente. […]”

Articolul 19 din Directiva‑cadru, intitulat „Procedurile de armonizare”, prevede: „(1) […] în situația în care Comisia consideră că divergențele în punerea în aplicare de către [ANR‑uri] a sarcinilor de reglementare, prevăzute de prezenta directivă și de directivele speciale, pot crea un obstacol în calea pieței interne, Comisia, ținând cont în cea mai mare măsură posibilă de avizul OAREC, emite o recomandare sau o decizie privind aplicarea armonizată a dispozițiilor din prezenta directivă și din directivele speciale cu scopul de a sprijini îndeplinirea obiectivelor stabilite la articolul 8. (2) […] Statele membre se asigură că [ANR‑urile] țin cont în cea mai mare măsură posibilă de aceste recomandări în îndeplinirea sarcinilor lor. Atunci când o [ANR] alege să nu dea curs unei recomandări, aceasta informează Comisia, prezentând motivele pentru poziția sa. […]”

Articolul 8 din Directiva privind accesul, intitulat „Impunerea, modificarea sau retragerea obligațiilor”, prevede: „(1) Statele membre se asigură că [ARN‑urile] au competența de a impune obligațiile menționate la articolele 9-13a. (2) În cazul în care în urma unei analize de piață efectuate în conformitate cu articolul 16 din [Directiva‑cadru] un operator este desemnat ca având o putere semnificativă pe piață, [ANR‑urile] impun obligațiile prevăzute la articolele 9-13 din prezenta directivă, după caz. […] (4) Obligațiile impuse în conformitate cu prezentul articol sunt bazate pe natura problemei identificate, proporționale și justificate în ceea ce privește obiectivele stabilite la articolul 8 din [Directiva‑cadru]. Aceste obligații pot fi impuse numai în urma consultării în conformitate cu articolele 6 și 7 din directiva menționată anterior. […]”

Articolul 13 din Directiva privind accesul, intitulat „Controlul prețurilor și obligațiile în ceea ce privește sistemul de contabilitate a costurilor”, are următorul cuprins: „(1) O [ARN] poate impune, în conformitate cu dispozițiile articolului 8, obligații privind recuperarea costurilor și controlul tarifelor, inclusiv obligații privind fundamentarea tarifelor în funcție de costuri, precum și obligații privind evidența contabilă a costurilor, pentru furnizarea anumitor forme de interconectare și/sau acces, în situații în care o analiză de piață indică lipsa unei concurențe efective, ceea ce înseamnă că operatorul în cauză poate menține tarifele la un nivel excesiv de ridicat sau poate comprima prețurile (price squeeze) în detrimentul utilizatorilor finali. Pentru a încuraja investițiile efectuate de operator, inclusiv în rețele de generație viitoare, [ANR‑urile] iau în considerare investițiile făcute de operator și îi permit realizarea unei rate rezonabile de recuperare a capitalului investit, ținând seama de orice riscuri specifice unui nou proiect de investiție în rețea. (2) [ANR‑urile] se asigură că toate mecanismele de recuperare a costurilor sau metodele de stabilire a prețurilor obligatorii sunt destinate promovării eficienței economice și a concurenței durabile și maximizării avantajelor pentru consumatori. În acest sens, [ANR‑urile] pot lua în considerare și prețurile disponibile pe piețele concurente comparabile. (3) În cazul în care un operator are obligația de a‑și orienta prețurile în funcție de costuri, acestuia îi revine sarcina de a dovedi că taxele sunt determinate în funcție de costuri, incluzând o rată rezonabilă a venitului obținut din investiții. În scopul calculării costului furnizării eficiente a unor servicii, [ANR‑urile] pot folosi metode de contabilitate a costurilor diferite de cele folosite de întreprinderea în cauză. [ANR‑urile] pot cere unui operator să își justifice integral prețurile și, după caz, pot cere ajustarea prețurilor.”

Considerentul (1) al Recomandării 2009/396 enunță următoarele: „[…] în timpul evaluării a mai mult de 850 de proiecte de măsuri notificate în temeiul articolului 7 din [Directiva‑cadru], s‑a observat că există […] incoerențe în reglementarea tarifelor de terminare a apelurilor de voce.”

Considerentul (3) al Recomandării 2009/396 precizează: „Divergențele semnificative la nivelul reglementării tarifelor de terminare a apelurilor telefonice în rețelele fixe și în rețelele mobile creează distorsiuni grave ale concurenței. […]”

Considerentul (4) al aceleiași recomandări enunță următoarele: „Lipsa armonizării, până în prezent, în ceea ce privește aplicarea principiilor contabilității costurilor la piața terminării apelurilor demonstrează necesitatea unei abordări comune care să ofere o securitate juridică mai ridicată și măsuri de stimulare adecvate pentru investitorii potențiali și să reducă povara legislativă suportată de operatorii care acționează în prezent în mai multe state membre. […]”

Considerentul (7) al Recomandării 2009/396 precizează: „[…] Sistemul de tarifare din UE se bazează pe principiul «Calling Party Network Pays» (adică rețeaua părții apelante plătește), ceea ce înseamnă că tariful de terminare este stabilit de rețeaua apelată și plătit de rețeaua apelantă. Acest serviciu nu îi este facturat apelatului și acesta nu are, în general, niciun motiv de a reacționa la prețul de terminare stabilit de furnizorul său de rețea. În acest context, tarifarea excesivă este preocuparea principală, în materie de concurență, a [ANR‑urilor]. Prețurile ridicate de terminare a apelurilor sunt recuperate, în final, prin impunerea utilizatorilor finali a unor tarife mai ridicate pentru apeluri. Având în vedere situația de acces bidirecțional a piețelor de terminare a apelurilor, alte probleme potențiale de concurență includ subvenționarea încrucișată între operatori. Aceste probleme potențiale de concurență apar atât pe piața terminării apelurilor în rețele fixe, cât și pe cea în rețele mobile. Astfel, având în vedere capacitatea și motivația operatorilor de terminare a apelurilor de a ridica în mod substanțial prețurile peste costuri, tarifarea în funcție de costuri este considerată ca fiind cea mai potrivită măsură pentru a rezolva această problemă pe termen mediu. […] Având în vedere caracteristicile specifice ale piețelor de terminare a apelurilor și problemele asociate legate de concurență și de distribuție, Comisia a recunoscut de multă vreme că stabilirea unei abordări comune bazate pe un standard de cost eficient și pe aplicarea unor tarife simetrice de terminare a apelurilor ar promova eficiența și concurența sustenabilă și ar maximiza beneficiile consumatorilor din punct de vedere al prețului și al ofertelor de servicii.”

Considerentul (13) al Recomandării 2009/396 enunță următoarele: „Având în vedere caracteristicile particulare ale piețelor de terminare a apelurilor, costurile serviciilor de terminare a apelurilor trebuie să fie calculate pe baza unui model de costuri incrementale pe termen lung (LRIC). […] Modelele LRIC includ numai acele costuri generate de furnizarea unei prestări suplimentare definite. O abordare a costurilor incrementale care atribuie numai costurile generate eficient, care nu ar fi suportate dacă serviciul inclus în prestarea suplimentară nu ar mai fi furnizat (adică costurile evitabile), promovează producția și consumul eficiente și minimizează denaturările potențiale ale concurenței. Cu cât ratele de terminare a apelurilor se îndepărtează mai mult de costurile incrementale, cu atât vor fi mai mari denaturările concurenței între piețele de telefonie fixă și mobilă și/sau între operatorii cu cote de piață asimetrice și fluxurile de trafic. De aceea este justificată aplicarea unei abordări LRIC pure, conform căreia prestarea suplimentară este serviciul de terminare a apelurilor furnizat la nivelul pieței de gros și care include numai costurile evitabile […].”

Punctele 1 și 2 din Recomandarea 2009/396 au următorul cuprins: „1. Atunci când [ANR‑urile] impun, în conformitate cu articolul 13 din [Directiva privind accesul], obligații de control al prețurilor operatorilor desemnați de ANR‑uri ca deținători de putere semnificativă pe piețele de gros ale serviciilor de terminare a apelurilor de voce în rețelele de telefonie publică (denumite în continuare «piețele terminării apelurilor în rețele fixe și în rețele mobile») în urma unor analize ale pieței realizate în conformitate cu articolul 16 din [Directiva‑cadru], ANR‑urile trebuie să fixeze tarife de terminare a apelurilor pe baza costurilor suportate de un operator eficient. Aceasta implică și simetria tarifelor respective. În acest scop, ANR‑urile trebuie să procedeze în modul descris în cele ce urmează. 2. Se recomandă întemeierea evaluării costurilor eficiente pe costurile curente și utilizarea unei abordări prin modelizarea bottom‑up bazată pe costurile incrementale pe termen lung (LRIC) drept metodă pertinentă pentru calcularea costurilor.”

Este cert că metoda avută în vedere de Comisie în Recomandarea 2009/396/CE este metoda așa‑numită „BULRIC (Bottom‑Up Long‑Run Incremental Costs) strict”, care implică, în esență, luarea în considerare doar a costurilor incrementale ale ofertei de servicii în cauză, serviciul de terminare a apelurilor telefonice pe piața de gros fiind considerat o prestație suplimentară relevantă și care include numai costurile evitabile, și anume costurile care pot fi evitate atunci când o prestație suplimentară nu mai este furnizată. Costurile inevitabile, precum costurile comune (costurile care nu pot fi atribuite în mod direct unei prestații de servicii specifice) și costurile asociate (care pot fi atribuite în mod direct mai multor servicii) nu sunt, așadar, luate în considerare în această metodă de calculare a costurilor.

Articolul 1.3 alineatul 1 din Telecommunicatiewet (Legea privind telecomunicațiile), în versiunea aplicabilă situației de fapt din cauza principală (denumită în continuare „Legea privind telecomunicațiile”), are următorul cuprins: „1. [ACM] se asigură că deciziile sale contribuie la realizarea obiectivelor prevăzute la articolul 8 alineatele (2)-(5) din [Directiva‑cadru], în orice caz, prin: a. promovarea concurenței în furnizarea rețelelor de comunicații electronice, a serviciilor de comunicații electronice și a infrastructurilor asociate, în special prin susținerea investițiilor eficiente în materie de infrastructuri și a inovațiilor; b. dezvoltarea pieței interne; c. susținerea intereselor utilizatorilor finali în ceea ce privește opțiunile, tariful și calitatea.”

Articolul 1.3 alineatul 2 din Legea privind telecomunicațiile prevede că, la exercitarea atribuțiilor și a competențelor sale, ACM trebuie să țină seama, în cea mai mare măsură posibilă, de recomandările Comisiei prevăzute la articolul 19 alineatul (1) din Directiva‑cadru. Atunci când ACM nu aplică o recomandare, trebuie să informeze Comisia, prezentând motivele deciziei sale.

La articolul 6a.1, această lege arată că ACM, în calitate de ANR, trebuie să definească piețele relevante în sectorul comunicațiilor electronice. În acest scop, ACM trebuie, conform articolului 6a.1 alineatul 5 din această lege, să stabilească dacă piața în discuție este sau nu este efectiv concurențială. În cazul în care situația nu este aceasta, ACM trebuie, în temeiul articolului 6a.2 din legea menționată, să stabilească dacă una sau mai multe întreprinderi dispun de o putere semnificativă pe piață, precum și obligațiile adecvate care trebuie să le fie impuse.

Articolul 6a.2 alineatul 3 din Legea privind telecomunicațiile adaugă că obligația prevăzută la alineatul 1 este adecvată atunci când se bazează pe natura problemei identificate pe piața respectivă și că este proporțională și adecvată în raport cu obiectivele prevăzute la articolul 1.3.

Articolul 6a.7 din această lege prevede următoarele: „1. Conform articolului 6a.2 alineatul 1, [ACM] poate impune, pentru formele de acces pe care trebuie să le stabilească, o obligație cu privire la controlul tarifelor calculate anterior sau calculul costurilor atunci când o analiză a pieței arată că operatorul în cauză poate menține, în lipsa unei concurențe eficiente, prețuri la un nivel excesiv de ridicat sau poate reduce marjele, și într‑un caz, și în celălalt, în defavoarea utilizatorilor finali. [ACM] poate asocia obligației normele necesare pentru buna executare a acesteia. 2. O obligație vizată la alineatul 1 poate prevedea supunerea accesului la un tarif de acces orientat în funcție de costuri sau aplicării unui sistem de calculare a costurilor definit sau aprobat de [ACM]. 3. Atunci când [ACM] a impus unei întreprinderi o obligație de fundamentare a prețurilor în funcție de costuri, această întreprindere demonstrează că prețurile sunt efectiv stabilite în funcție de costuri. 4. Fără a aduce atingere dispozițiilor alineatului 1 a doua teză, [ACM] poate asocia obligația de instituire a unui sistem de contabilitate a costurilor cu măsuri privind prezentarea rezultatelor aplicării sistemului de către întreprinderea căreia îi revine obligația […].”

În cadrul unei proceduri anterioare celei în discuție în litigiul principal, Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (Autoritatea Independentă în Domeniul Poștei și al Telecomunicațiilor, Țările de Jos, devenită ACM, având calitatea de ANR în domeniul telecomunicațiilor în Țările de Jos) a impus, printr‑o decizie din 7 iulie 2010, după ce a efectuat o analiză a pieței relevante, operatorilor care furnizează servicii de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile în Țările de Jos măsuri tarifare pe baza modelului de calculare a costurilor numit „BULRIC strict”. La 31 august 2011, College van Beroep voor het bedrijfsleven (Curtea de Apel pentru Contencios Administrativ în Materie Economică) a anulat această decizie în special pentru motivul că ar fi trebuit aplicat un alt model de calculare a costurilor, și anume modelul „BULRIC plus”, care permite, în esență, și luarea în considerare sau chiar rambursarea costurilor asociate (costurile care pot fi atribuite în mod direct mai multor servicii) și a costurilor comune (costurile care nu pot fi atribuite în mod direct unei prestări de servicii specifice) ( 8 ).

În continuare, constatând că exista pe piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice un risc privind aplicarea unor tarife excesiv de ridicate, ACM a adoptat, la 5 august 2013, o decizie (cea atacată în litigiul principal) prin care a stabilit plafoane tarifare pentru prestarea acestor servicii. Tarifele respective au fost stabilite conform modelului „BURLIC strict”, în temeiul dispozițiilor Legii privind telecomunicațiile, care transpune articolele 8 și 13 din Directiva privind accesul, și al Recomandării 2009/396. ACM a considerat că acest model era adecvat pentru stabilirea tarifelor de terminare a apelurilor telefonice orientate în funcție de costuri și era, conform acestei recomandări, singurul model de orientare a prețurilor conform cu dreptul Uniunii. Aceasta a considerat că o măsură tarifară stabilită pe baza acestui model de calcul înlătura riscul unor tarife excesiv de ridicate și de reducere a prețurilor, favorizând totodată concurența, dezvoltarea pieței interne și interesele utilizatorilor finali.

Koninklijke KPN, KPN BV, T‑Mobile Netherlands BV și Vodafone Libertel BV, care sunt operatori care furnizează în special servicii de terminare a apelurilor telefonice în rețele mobile, au formulat o acțiune în anulare în fața instanței de trimitere împotriva deciziei ACM din 5 august 2013, decizie a cărei executare a fost suspendată, în urma unei proceduri privind măsurile provizorii, prin Ordonanța din 27 august 2013.

În cadrul acțiunii în anulare cu care este sesizată instanța de trimitere, Koninklijke KPN, KPN, T‑Mobile Netherlands și Vodafone Libertel susțin că o obligație tarifară determinată conform modelului „BULRIC strict” este contrară articolului 6a.2 alineatul 3 și articolului 6a.7 alineatul 2 din Legea privind telecomunicațiile, care prevăd că un tarif trebuie fundamentat în funcție de costuri și, respectiv, că o obligație impusă de ACM trebuie să fie adecvată.

Acestea adaugă că afirmațiile ACM referitoare la efectele pozitive așteptate prin aplicarea modelului „BULRIC strict” cu privire la structura tarifară nu pot justifica impunerea unor obligații tarifare precum cele în discuție în litigiul principal. Conform acestor operatori, prețurile determinate pe baza acestui model au drept efect faptul că tarifele de terminare a apelurilor telefonice sunt inferioare celor care ar fi obținute pe o piață concurențială. În consecință, Recomandarea 2009/396 nu ar fi conformă cu articolul 13 din Directiva privind accesul.

În ceea ce privește instanța de trimitere, aceasta arată că modul de redactare a articolului 6a.7 alineatul 2 din Legea privind telecomunicațiile nu permite să se susțină argumentația potrivit căreia o formă de reglementare tarifară poate fi impusă dincolo de o reglementare a prețurilor care poate fi considerată deja ca fiind orientată în funcție de costuri.

Aceasta consideră totuși că o obligație tarifară mai strictă poate fi permisă în cazul în care este proporțională și justificată, ținând seama de natura problemei constatate pe piața relevantă, și dacă urmărește obiectivele definite la articolul 8 alineatele (2)-(4) din Directiva‑cadru. În acest caz, potrivit instanței de trimitere, ACM trebuie să stabilească dacă măsura tarifară în cauză este adecvată pentru atingerea obiectivului urmărit și dacă nu depășește ceea ce este necesar în acest scop. În plus, ACM trebuie să explice motivarea deciziei sale și să procedeze la o evaluare comparativă a tuturor intereselor vizate.

Instanța de trimitere ridică însă, în primul rând, problema intereselor care pot sau care trebuie să fie evaluate comparativ, precum și a ponderii care poate sau trebuie acordată fiecăruia dintre aceste interese în analiza care trebuie efectuată înainte de impunerea unor obligații tarifare. În al doilea rând, aceasta ridică problema importanței care trebuie acordată în cauza principală faptului că Comisia a avut în vedere modelul „BULRIC strict” în Recomandarea 2009/396 pentru adoptarea unei măsuri tarifare adecvate pe piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile.

În aceste condiții, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Articolul 4 alineatul (1) din Directiva‑cadru coroborat cu articolele 8 și 13 din Directiva privind accesul trebuie interpretat în sensul că, în principiu, atunci când consideră că este adecvat pe baza circumstanțelor situației pe care trebuie să o aprecieze și/sau pe baza considerentelor din dreptul național, respectiv supranațional, instanțelor naționale le este permis să soluționeze un litigiu privind legalitatea unui tarif calculat în funcție de costuri, impus de [ANR] pentru terminarea apelurilor pe piața de gros, într‑un mod diferit față de Recomandarea [2009/396], care prezintă drept metodă adecvată de calculare a tarifelor de terminare a apelurilor telefonice [modelul «BULRIC strict»]? 2) În cazul unui răspuns afirmativ, în ce măsură le este atunci permis instanțelor naționale ca, la aprecierea unei măsuri privind calcularea tarifelor în funcție de costuri, a. având în vedere dispozițiile articolului 8 alineatul (3) din Directiva‑cadru, să evalueze argumentul ANR potrivit căruia s‑ar promova dezvoltarea pieței interne pe baza măsurii influențării efective a funcționării pieței interne? b. având în vedere obiectivele de natură politică și principiile de reglementare prevăzute la articolul 8 din Directiva‑cadru și la articolul 13 din Directiva privind accesul, să examineze dacă măsura tarifară: i) este proporțională; ii) este adecvată; iii) este adaptată și justificată? c. să solicite ANR să argumenteze în mod suficient de credibil că: i) obiectivul politic prevăzut la articolul 8 alineatul (2) din Directiva‑cadru, potrivit căruia ANR promovează concurența în furnizarea rețelelor și serviciilor de comunicații electronice, este îndeplinit efectiv și că utilizatorii obțin beneficii maxime în ceea ce privește opțiunile, tariful și calitatea? ii) obiectivul politic de a contribui la dezvoltarea pieței interne, prevăzut la articolul 8 alineatul (3) din Directiva‑cadru, este realizat efectiv? iii) obiectivul politic privind promovarea intereselor cetățenilor Uniunii Europene, prevăzut la articolul 8 alineatul (4) din Directiva‑cadru, este realizat efectiv? d. având în vedere dispozițiile articolului 16 alineatul (3) din Directiva‑cadru, precum și articolul 8 alineatele (2) și (4) din Directiva privind accesul, pentru răspunsul la întrebarea dacă metoda de calculare a prețurilor este adecvată, să ia în considerare aspectul că măsura a fost impusă pe o piață pe care întreprinderile supuse reglementării dispun de o putere semnificativă, dar, în forma aleasă (BULRIC pur), aceasta servește promovării unuia dintre obiectivele prevăzute în Directiva‑cadru – interesele utilizatorilor finali – pe o altă piață, care nu este luată în considerare în vederea unei reglementări?”

Aceste întrebări au făcut obiectul unor observații scrise din partea reclamantelor din litigiul principal, a Tele 2 Nederland BV, a Ziggo BV, a Ziggo Services BV și a Ziggo Zakelijk Services BV, interveniente în litigiul principal ( 9 ), a guvernelor olandez, italian, polonez și finlandez, precum și din partea Comisiei. La ședința din 16 martie 2016 au fost ascultate pledoariile acestor părți interesate, cu excepția Tele2 Nederland și a guvernelor italian și polonez, care nu au fost reprezentate în ședință, precum și pledoaria guvernului german.

Directiva‑cadru stabilește un cadru armonizat pentru reglementarea serviciilor de comunicații electronice, a rețelelor de comunicații electronice, a infrastructurilor și a serviciilor asociate. Această directivă stabilește sarcini ce revin ANR‑urilor și prevede o serie de proceduri care urmăresc garantarea aplicării armonizate a cadrului de reglementare în întreaga Uniune ( 10 ).

Directiva‑cadru conferă ANR‑urilor sarcini specifice de reglementare a piețelor de comunicații electronice.

În exercitarea atribuțiilor lor, ANR‑urile trebuie să țină seama în cea mai mare măsură posibilă de obiectivele prevăzute la articolul 8 din Directiva‑cadru. Conform articolului 8 alineatul (1) din această directivă, revine statelor membre sarcina de a se asigura că ANR‑urile iau toate măsurile rezonabile care vizează atingerea obiectivelor prevăzute la articolul menționat. Această din urmă dispoziție prevede de asemenea că măsurile luate de ANR‑uri trebuie să fie proporționale cu obiectivele respective.

În temeiul dispozițiilor Directivei‑cadru, ANR‑urile sunt obligate, în strânsă colaborare cu Comisia, să definească piețele relevante în sectorul comunicațiilor electronice și să aprecieze dacă aceste piețe sunt efectiv concurențiale ( 11 ). În cazul în care o piață nu este efectiv concurențială, ANR‑ul în cauză poate impune obligații de reglementare ex ante întreprinderilor care dețin o putere semnificativă pe această piață.

Atunci când o ANR impune astfel de obligații, aceasta trebuie să țină seama de obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru, fiind necesar ca aceste obligații de reglementare ex ante să fie proporționale și justificate în raport cu obiectivele menționate ( 12 ).

Conform articolului 13 alineatul (1) din Directiva privind accesul, aceste obligații de reglementare ex ante pot cuprinde, între altele, obligații privind fundamentarea tarifelor în funcție de costuri, precum și obligații privind evidența contabilă a costurilor, pentru furnizarea anumitor forme de interconectare și/sau acces, în situații în care o analiză de piață indică lipsa unei concurențe efective, ceea ce înseamnă că operatorul sau operatorii în cauză pot menține tarifele la un nivel excesiv de ridicat sau pot comprima prețurile („price squeeze”) în detrimentul utilizatorilor finali. Articolul 13 alineatul (2) din Directiva privind accesul impune ca mecanismele de recuperare a costurilor sau metodele de stabilire a prețurilor obligatorii să fie destinate promovării eficienței economice și a concurenței durabile și maximizării avantajelor pentru consumatori.

În litigiul principal este cert că ACM a impus obligații de stabilire a tarifelor ex ante, în special în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva privind accesul ( 13 ), operatorilor pe care această autoritate i‑a identificat ca având o putere semnificativă pe piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în Țările de Jos, sub forma unor plafoane tarifare fundamentate în funcție de costuri, întemeiate pe modelul de calculare a costurilor avut în vedere de Comisie în Recomandarea 2009/396, și anume modelul numit „BULRIC strict”. Pe de altă parte, trebuie precizat că instanța de trimitere nu solicită Curții să se pronunțe cu privire la validitatea acestei recomandări, contrar a ceea ce par să îi fi sugerat reclamanții din litigiul principal ( 14 ).

Nu se contestă în cauza principală nici faptul că impunerea unor obligații de stabilire a tarifelor ex ante, pe baza unei orientări a prețurilor în funcție de costuri, se justifică având în vedere caracterul neconcurențial și particularitățile pieței de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile, astfel cum s‑a subliniat în special în considerentul (7) al Recomandării 2009/396, citat la punctul 14 din prezentele concluzii.

Instanța de trimitere ridică totuși problema, în esență, dacă măsurile tarifare reținute de ACM în temeiul modelului de calculare a costurilor „BULRIC strict”, avut în vedere prin Recomandarea 2009/396, nu sunt excesive și dacă, astfel cum arată reclamanții din litigiul principal, un plafon tarifar bazat pe un model de calcul oarecum diferit, și anume modelul numit „BULRIC plus”, care permite operatorilor în cauză să își recupereze costurile inevitabile, precum costurile comune și asociate ( 15 ), pe piața relevantă, ar fi suficient, întrucât o măsură tarifară întemeiată pe acest model ar răspunde deja cerințelor privind orientarea prețurilor în funcție de costuri.

În mod concret, astfel cum reiese din dosar, aplicarea modelului de calculare a costurilor „BULRIC strict” determină stabilirea unui plafon tarifar pentru terminarea apelurilor telefonice în rețele mobile la 1,019 eurocenți pe minut, în timp ce acesta ar fi de 1,861 eurocenți pe minut în aplicarea modelului „BULRIC plus”. În ceea ce privește terminarea apelurilor telefonice în rețele fixe, plafonul tarifar este de 0,108 eurocenți pe minut în aplicarea modelului „BULRIC strict”, față de 0,302 eurocenți pe minut conform modelului „BULRIC plus”.

În cele două situații, după cum se observă, aplicarea modelului „BULRIC plus” ar permite, așadar, operatorilor în cauză să își stabilească tarifele de terminare a apelurilor telefonice la un nivel mai ridicat decât cel care rezultă din aplicarea modelului „BULRIC strict” reținut de ACM conform Recomandării 2009/396.

Implicațiile economice ale cauzei principale fiind clarificate, întrebările adresate de instanța de trimitere pot fi împărțite în două aspecte, după cum urmează: pe de o parte, o instanță națională este competentă, și pe baza căror considerații, să se îndepărteze de o recomandare a Comisiei aplicată de o ANR? Pe de altă parte și în cazul unui răspuns afirmativ, această instanță națională este autorizată în special să controleze caracterul proporțional al măsurii tarifare impuse de ANR în raport cu obiectivele urmărite prin Directiva‑cadru și prin Directiva privind accesul și poate impune ANR să demonstreze în mod suficient că măsura tarifară în discuție permite îndeplinirea efectivă a obiectivelor urmărite?

În contextul în care instanța de trimitere utilizează expresia „să soluționeze […] un litigiu într‑un mod diferit” în prima sa întrebare preliminară, este destul de clar că aceasta are în vedere eventualitatea înlocuirii modelului de calcul „BULRIC strict”, avut în vedere de Comisie în Recomandarea sa 2009/396 și pus în aplicare de ACM în decizia atacată în fața instanței menționate, cu modelul „BULRIC plus”, la fel cum a procedat deja această instanță în trecut ( 16 ) și așa cum solicită reclamanții din litigiul principal. Astfel, considerăm că instanța de trimitere este dispusă să considere că tarifele stabilite conform modelului „BULRIC plus” răspund deja cerințelor în materie de fundamentare a tarifelor respective în funcție de costuri, în special în sensul articolului 13 alineatul (1) din Directiva privind accesul.

Deși poate părea controversată ( 17 ), această competență a instanței de trimitere de a substitui cu propria apreciere asupra datelor economice și contabile aprecierea privind aceleași date efectuată de ACM în temeiul Recomandării 2009/396, care merge, se pare, până la impunerea unui model de calculare a costurilor operatorilor în favoarea altui operator, nu este avută în vedere în mod explicit și nici nu este interzisă la articolul 4 alineatul (1) din Directiva‑cadru, a cărui interpretare este solicitată de instanța de trimitere în prima sa întrebare preliminară.

Astfel, acest articol se limitează, la modul general, să prevadă că, în cadrul acțiunilor îndreptate împotriva deciziilor ANR, statele membre trebuie să se asigure că „fondul cauzei este luat în considerare în mod corespunzător și că există un mecanism de contestare efectiv” ( 18 ).

Rezultă că articolul 4 alineatul (1) din Directiva‑cadru nu armonizează normele și practicile naționale referitoare la procedurile jurisdicționale aplicabile și nici întinderea controlului exercitat de instanța națională cu privire la deciziile ANR‑urilor. Cel mult, se poate deduce din modul de redactare a articolului 4 alineatul (1) din Directiva‑cadru că această dispoziție stabilește o limită sub care s‑ar considera că statele membre nu garantează eficiența mecanismelor de contestare, cu alte cuvinte, că este exclus ca controlul exercitat de organismul de soluționare a căilor de atac să fie pur formal. Pe de altă parte, astfel cum vom examina mai în detaliu în cadrul răspunsului care trebuie dat la cea de a doua întrebare preliminară ( 19 ), dispozițiile Directivei‑cadru și ale Directivei privind accesul prevăd că conținutul controlului exercitat asupra deciziilor ANR‑urilor care impun obligații de reglementare ex ante include examinarea proporționalității obligațiilor respective cu obiectivele urmărite de Directiva‑cadru.

În schimb, contrar celor susținute în esență de guvernul italian în observațiile sale scrise, nici articolul 4 alineatul (1) din Directiva‑cadru, nici, în general, dreptul Uniunii nu impun unei instanțe naționale, într‑o situație precum cea din prezenta cauză, să se mărginească la un control limitat al aprecierilor economice complexe efectuate de o ANR, precum controlul erorii vădite de apreciere.

Subliniem de altfel că un argument analog a fost respins deja de Curte în Hotărârea din 24 aprilie 2008, Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, punctele 163-169). Astfel, în acea cauză – care se înscria în contextul cadrului de reglementare a telecomunicațiilor imediat anterior adoptării Directivei‑cadru și Directivei privind accesul, dar care rămâne pe deplin pertinentă cu privire la acest aspect –, Curtea a statuat, în privința întinderii controlului jurisdicțional asupra deciziilor unei ANR referitoare la tarifele de acces la bucla locală pentru operatori de telecomunicații cu putere semnificativă pe piață, inclusiv aprecierile acestei ANR cu privire la costurile care trebuie luate în considerare, calcularea și justificarea lor contabilă, că dreptul Uniunii nu prevede nicio normă potrivit căreia statele membre trebuie să instituie o modalitate specială de control în privința deciziilor respective, înlăturând în mod explicit argumentul prezentat de o parte interesată potrivit căruia acest control ar fi trebuit să fie marginal, dacă nu chiar limitat.

Având în vedere aceste considerații, rezultă că, în lipsa unor asemenea norme stabilite la nivelul Uniunii, revine ordinii juridice din fiecare stat membru atribuția de a stabili modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor în justiție destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor de dreptul Uniunii, cu respectarea principiilor echivalenței și efectivității ( 20 ).

Faptul că instanța de trimitere consideră că este autorizată să controleze într‑o manieră deosebit de detaliată deciziile ACM, inclusiv, dacă este cazul, să substituie aprecierile efectuate de această autoritate în temeiul Recomandării 2009/396 cu propriile aprecieri, nu este nicidecum interzis, așadar, de dreptul Uniunii, în măsura în care cele două principii menționate mai sus sunt respectate. Vom reveni și asupra acestui aspect al prezentei cauze, în mod specific din perspectiva respectării principiului efectivității, în contextul răspunsului care trebuie dat la cea de a doua întrebare preliminară ( 21 ).

Nu este mai puțin adevărat că, în exercitarea acestei competențe, o instanță națională trebuie să acționeze cu o prudență extremă în cazul în care urmărește să se îndepărteze de aprecierile de natură economică și contabilă supuse controlului său, întemeiate pe o recomandare a Comisiei, precum Recomandarea 2009/396.

Există, desigur, puține îndoieli că o instanță națională, sesizată cu o acțiune împotriva unei decizii a unei ANR care aplică Recomandarea 2009/396, nu este ținută de aprecierile conținute în aceasta din urmă.

Astfel, după cum admit toate părțile interesate, conform articolului 288 TFUE, o asemenea recomandare este lipsită de efecte juridice obligatorii, fapt confirmat de articolul 19 alineatul (2) din Directiva‑cadru, care prevede, este adevărat, că ANR‑urile țin seama în cea mai mare măsură posibilă de recomandările Comisiei adoptate în temeiul articolului 19 alineatul (1) din Directiva‑cadru, însă le permite în mod explicit să se îndepărteze de acestea, având obligația de a informa Comisia cu privire la acest fapt și de a‑i prezenta motivarea poziției lor ( 22 ).

În speță, faptul că ACM a pus în aplicare, prin adoptarea deciziei atacate în fața instanței de trimitere, Recomandarea 2009/396 în contextul cauzei principale nu modifică natura juridică a acestei recomandări ca atare. În consecință, o instanță națională, sesizată cu o acțiune împotriva unei decizii a unei ANR care aplică o asemenea recomandare, nu este ținută de aprecierile care figurează în aceasta din urmă.

Cu toate acestea, astfel cum a recunoscut Curtea cu mai multe prilejuri, în pofida faptului că recomandările nu sunt destinate să producă efecte obligatorii, acestea nu sunt lipsite de orice efect juridic. Prin urmare, instanțele naționale trebuie să ia în considerare recomandările în vederea soluționării litigiilor care sunt deduse judecății, mai ales atunci când acestea clarifică interpretarea dispozițiilor naționale adoptate în scopul de a asigura punerea lor în aplicare sau atunci când au drept obiect completarea dispozițiilor dreptului Uniunii cu caracter obligatoriu ( 23 ).

Această jurisprudență se aplică pe deplin Recomandării 2009/396.

În special, contrar susținerilor Koninklijke KPN și ale KPN în observațiile lor, această recomandare este într‑adevăr menită, în opinia noastră, să completeze dispozițiile cadrului de reglementare aplicabile serviciilor de comunicații electronice. Astfel, adoptată în temeiul articolului 19 alineatul (1) din Directiva‑cadru, în urma constatării de către Comisie a divergențelor și a incoerențelor în îndeplinirea atribuțiilor de reglementare ale ANR‑urilor care se raportează la stabilirea tarifelor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și mobile în Uniune, Recomandarea 2009/396 urmărește să asigure aplicarea armonizată a dispozițiilor Directivei‑cadru și ale Directivei privind accesul. Mai precis, având în vedere modelul „BULRIC strict”, Recomandarea 2009/396 identifică modelul de calculare a costurilor pe care ANR‑urile sunt invitate să se întemeieze pentru a fixa tarife de terminare a apelurilor telefonice en gros ale operatorilor desemnați ca deținători de putere semnificativă pe această piață atunci când impun acestora din urmă obligații de control al prețurilor și în special obligații privind fundamentarea tarifelor în funcție de costuri, conform articolului 13 din Directiva privind accesul ( 24 ).

În cadrul litigiului cu care este sesizată, privind caracterul adecvat al stabilirii plafoanelor tarifare impuse de ACM reclamantelor din litigiul principal pe piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și mobile, întemeiată pe modelul de calculare a costurilor „BULRIC strict” avut în vedere de Recomandarea 2009/396, instanța de trimitere trebuie, așadar, să țină seama în mod corespunzător de această recomandare.

În această privință, nu poate ignora, în opinia noastră, că Recomandarea 2009/396 a fost adoptată tocmai în urma constatării unor divergențe și a unor incoerențe semnificative între ANR‑uri la nivelul Uniunii în ceea ce privește stabilirea tarifelor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile, care au creat în special, potrivit considerentului (7) al acestei recomandări, grave denaturări ale concurenței.

Modelul de calculare a costurilor „BULRIC strict”, avut în vedere de Comisie în această recomandare, a fost stabilit, așadar, în scopul de a pune capăt acestor divergențe și denaturări în cadrul Uniunii, care aduc atingere, potrivit recomandării, unei concurențe eficiente și consumatorilor finali.

Invitația adresată ANR‑urilor în Recomandarea 2009/396 este deci de a asigura convergența obligațiilor tarifare pe care le impun pe baza modelului „BULRIC strict” pentru a asigura realizarea unei concurențe eficiente pe piața internă, care prezintă avantaje atât pentru utilizatorii finali, cât și pentru consumatori ( 25 ).

În acest context, în exercitarea controlului jurisdicțional asupra unei decizii a unei ANR care pune în aplicare Recomandarea 2009/396 pe piața relevantă a statului membru în cauză, o instanță națională ar trebui să acționeze cu atenție și cu prudență în cazul în care intenționează să se îndepărteze de modelul de calculare a costurilor avut în vedere de această recomandare și astfel cum a fost aplicat de această ANR.

Astfel, pe de o parte, în măsura în care validitatea acestei recomandări nu este pusă în discuție în niciun fel, trebuie să se prezume că modelul de calculare a costurilor recomandat de Comisie în aceasta constituie o măsură adecvată pentru evitarea denaturării concurenței, inclusiv a subvențiilor încrucișate, și pentru obținerea unor beneficii maxime pentru consumatorii finali. De altfel, aceasta pare să fie efectiv premisa raționamentului instanței de trimitere, după cum arată modul de redactare a primei întrebări preliminare.

Pe de altă parte, trebuie să se garanteze că denaturările concurenței la nivelul Uniunii, evidențiate în Recomandarea 2009/396 și pe care această recomandare urmărește să le alinieze sau să le reducă prin aplicarea modelului de calculare a costurilor „BULRIC strict”, nu sunt reintroduse de instanțele naționale sau, cel puțin, că acestea din urmă se pot întemeia doar pe motive serioase pentru a se îndepărta de modelul recomandat la nivelul Uniunii și aplicat de o ANR.

Tocmai cu privire la considerațiile precise care i‑ar permite să nu dea curs Recomandării 2009/396 astfel cum a fost pusă în aplicare de ACM se întreabă și instanța de trimitere în prima sa întrebare preliminară. Aceasta evocă astfel, în temeiul motivelor menționate, în general, „circumstanțel[e] situației pe care trebuie să o aprecieze și/sau […] considerentel[e] din dreptul național, respectiv supranațional”.

Considerentele de „drept supranațional” nu au fost explicate în niciun fel de instanța de trimitere și trebuie să admitem că ignorăm normele sau actele la care aceasta din urmă se referă. Prin urmare, nu este posibil să ne pronunțăm cu privire la un asemenea motiv.

Considerentele fondate pe dreptul național sunt clar mai identificabile. Cu toate acestea, întemeierea, astfel cum pare să aibă în vedere instanța de trimitere, exclusiv pe aceste considerații pentru a înlătura modelul de calculare a costurilor „BULRIC strict” aplicat de ACM în prezenta cauză ne lasă perplecși, având în vedere contextul juridic al acesteia.

Dacă înțelegem corect raționamentul construit de instanța de trimitere, aceasta deduce din articolul 6a.2 alineatul 3 și din articolul 6a.7 alineatul 2 din Legea privind telecomunicațiile – care permit, în esență, ACM să impună o obligație tarifară sub forma fundamentării prețurilor în funcție de costuri, atunci când o asemenea obligație se întemeiază pe natura problemei identificate și este proporțională și justificată în raport cu obiectivele prevăzute la articolul 1.3 din aceeași lege – că o formă de reglementare tarifară (și anume cea întemeiată pe modelul „BULRIC strict”) care depășește o reglementare a prețurilor care poate fi considerată deja orientată în funcție de costuri (subînțelegându‑se cea întemeiată pe modelul „BULRIC plus”) nu poate fi impusă.

Făcând abstracție de aprecierile de valoare referitoare la cele două modele de calculare a costurilor, trebuie arătat că, așa cum a observat și guvernul olandez în ședință, dispozițiile de drept intern la care se referă instanța de trimitere le transpun, adeseori în termeni identici, pe cele ale Directivei‑cadru și ale Directivei privind accesul. Astfel, potrivit afirmațiilor instanței de trimitere înseși, articolul 1.3 din Legea privind telecomunicațiile transpune articolul 8 din Directiva‑cadru, stabilind obiectivele generale ale cadrului de reglementare a serviciilor de comunicații electronice la care trebuie să contribuie ANR‑urile. În plus, articolul 6a.2 alineatul 3 din această lege reproduce articolul 8 alineatul (4) din Directiva privind accesul, în special în ceea ce privește necesitatea ca ANR să impună obligații de reglementare ex ante proporționale, în timp ce articolul 6a.7 alineatul 2 din Legea privind telecomunicațiile transpune articolul 13 alineatul (1) din aceeași Directivă privind accesul, în special în ceea ce privește cerința fundamentării tarifelor în funcție de costuri.

În aceste condiții, și chiar dacă admitem că revine instanței de trimitere sarcina de a interpreta dreptul său național, avem mari dificultăți în a concepe că dreptul intern, astfel cum a fost prezentat de această instanță, și anume așa cum decurge din dreptul Uniunii, ar impune, prin modul său de redactare și ca atare, să se înlăture modelul de calcul recomandat de Comisie prin care se urmărește în special completarea și precizarea dispozițiilor articolului 13 din Directiva privind accesul în ceea ce privește sensul care trebuie dat impunerii unor obligații tarifare fundamentate în funcție de costuri.

Desigur, aceasta nu înseamnă, astfel cum au subliniat în mod întemeiat guvernele german, finlandez și polonez, că există un singur model teoretic de calculare a costurilor, de natură să precizeze cerințele privind fundamentarea tarifelor în funcție de costuri, prevăzute la articolul 13 alineatul (1) din Directiva privind accesul.

Aceasta înseamnă pur și simplu că, având în vedere contextul prezentei cauze, motive pur juridice de drept intern nu ne par să poată impune ca atare înlăturarea modelului de calculare a costurilor avut în vedere prin Recomandarea 2009/396 și pus în aplicare de ACM în decizia atacată în fața instanței de trimitere.

În schimb, așa cum au susținut în mod substanțial Tele 2 Nederland, Ziggo, guvernul italian și Comisia și astfel cum a admis T‑Mobile Netherlands, considerații privind circumstanțele de fapt din cauza principală, în special caracteristicile specifice pieței olandeze, ar putea determina, în opinia noastră, instanța de trimitere să se îndepărteze de modelul de calcul aplicat de ACM pe baza Recomandării 2009/396.

Considerăm că acesta ar trebui să fie conținutul răspunsului care trebuie dat la prima întrebare preliminară.

Nu este însă posibil să se examineze într‑un mod mai detaliat acest aspect din cauza principală. Astfel, instanța de trimitere nu a precizat în niciun fel circumstanțele de fapt și/sau specifice din cauza principală care ar putea să o determine să se îndepărteze de aprecierile care figurează în Recomandarea 2009/396 și puse în aplicare de ACM în decizia a cărei legalitate a fost contestată în fața sa.

Propunem, prin urmare, să se răspundă la prima întrebare preliminară după cum urmează: articolul 4 alineatul (1) din Directiva‑cadru trebuie interpretat în sensul că o instanță națională, sesizată cu un litigiu privind legalitatea unei obligații de reglementare ex ante, care ia forma unui plafon tarifar fundamentat în funcție de costuri impus de o ANR pe piața neconcurențială de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile, în temeiul Recomandării 2009/396/CE, care prevede modelul de calculare a costurilor „BULRIC strict” ca măsură adecvată de reglementare a prețurilor pe piața respectivă, se poate îndepărta de o asemenea recomandare adoptată în conformitate cu articolul 19 alineatul (1) din Directiva‑cadru în cazul în care această instanță națională consideră că motive privind circumstanțele de fapt din cauza principală, în special caracteristicile specifice ale pieței statului membru în discuție, impun acest lucru.

Prin intermediul celei de a doua întrebări preliminare, împărțită în mai multe subîntrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească, pe de o parte, dacă conținutul controlului efectuat cu privire la decizia ACM poate include examinarea proporționalității obligației tarifare impuse de această autoritate în raport cu obiectivele și cu principiile de reglementare stabilite de Directiva‑cadru și de Directiva privind accesul, inclusiv examinarea circumstanței potrivit căreia măsura tarifară este impusă pe o piață neconcurențială, dar urmărește să promoveze obiectivul favorizării consumatorilor finali pe o piață concurențială [a doua întrebare preliminară literele b) și d)]. Pe de altă parte, aceasta ridică problema dacă, în primul rând, controlul pe care este chemată să îl efectueze cu privire la decizia ACM poate ține seama de influența efectivă a funcționării interne a măsurii tarifare impuse de această autoritate și dacă, în al doilea rând, aceasta poate impune ACM să demonstreze corespunzător cerințelor legale că măsura respectivă realizează efectiv trei dintre obiectivele enumerate la articolul 8 din Directiva‑cadru [a doua întrebare preliminară literele a) și c)].

În ceea ce privește prima parte a celei de a doua întrebări, suntem de acord cu opinia tuturor părților interesate potrivit căreia revine instanțelor naționale sarcina de a controla proporționalitatea unei măsuri tarifare precum cea aplicată de ACM în cauza principală.

Astfel cum au amintit majoritatea acestor părți, rezultă în mod clar din articolul 8 alineatul (4) din Directiva privind accesul că obligațiile impuse de ANR, inclusiv cele prevăzute la articolul 13 din directiva menționată privind fundamentarea tarifelor în funcție de costuri, trebuie să fie bazate pe natura problemei identificate, proporționale și justificate în raport cu obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru ( 26 ). Or, o asemenea competență a ANR‑urilor nu poate exclude controlul jurisdicțional privind „fondul cauzei”, prevăzut la articolul 4 alineatul (1) din Directiva‑cadru. Așa cum au arătat, printre alții, guvernul olandez și Comisia și astfel cum reiese în special din recenta Hotărâre din 17 septembrie 2015, KPN (C‑85/14, EU:C:2015:610, punctele 43, 47 și 49), instanțele naționale trebuie să se asigure, așadar, că ANR‑urile respectă toate cerințele care decurg din articolele 8 și 13 din Directiva privind accesul, inclusiv preocuparea de a verifica dacă obligația tarifară impusă de o ANR este proporțională și justificată în raport cu obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru ( 27 ).

Faptul că o asemenea măsură tarifară se întemeiază pe o recomandare a Comisiei, precum Recomandarea 2009/396, nu modifică această analiză. Cu alte cuvinte, simpla existență a unei asemenea recomandări nu privează instanța națională de competența sa de a controla proporționalitatea unei măsuri tarifare adoptate de o ANR cu obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru.

Nu este mai puțin adevărat că, astfel cum am arătat deja, o asemenea recomandare trebuie luată în considerare în mod corespunzător de instanța națională. Modelul „BULRIC strict” pe care această recomandare îl are în vedere, a cărui validitate nu a fost pusă în discuție și pe care și‑a întemeiat analiza și decizia ACM, beneficiază, în opinia noastră, de o prezumție de proporționalitate în raport cu obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru.

În acest context, considerăm că examinarea proporționalității măsurii tarifare cu obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru ar trebui să determine instanța de trimitere, în temeiul normelor naționale referitoare la modalitățile procedurale ale acțiunilor în justiție, inclusiv a celor aferente sarcinii probei, să verifice, pe de o parte, dacă reclamantele din litigiul principal au adus suficiente elemente de probă de natură să răstoarne prezumția menționată mai sus în circumstanțele din cauza principală, având în vedere, după caz, caracteristicile speciale ale pieței olandeze, și, pe de altă parte, dacă explicațiile furnizate de ACM pentru a înlătura aplicarea modelului „BULRIC plus”, astfel cum se solicită de către reclamantele din litigiul principal, sunt susținute corespunzător cerințelor legale.

Pe de altă parte, dispozițiile Directivei‑cadru și ale Directivei privind accesul nu se opun ca instanța națională să examineze, în contextul controlului proporționalității măsurii tarifare adoptate de ACM, circumstanța că această măsură a fost impusă pe piața (neconcurențială) de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile, dar că aceasta urmărește să promoveze obiectivul de a favoriza utilizatorii finali și consumatorii pe piața sau pe piețele în aval, deschise concurenței.

În această privință, trebuie amintit că, în temeiul articolului 8 alineatul (2) litera (a) și al articolului 4 din Directiva‑cadru, ANR‑urile trebuie, prin promovarea concurenței, să se asigure că utilizatorii obțin beneficii maxime în special în ceea ce privește prețurile și susțin interesele cetățenilor Uniunii, în timp ce, potrivit articolului 13 alineatul (2) din Directiva privind accesul, aceleași ANR‑uri, atunci când impun mecanisme de recuperare a costurilor, trebuie să asigure de asemenea maximizarea avantajelor pentru consumatori. Rezultă, astfel cum au arătat în mod întemeiat guvernul olandez și Comisia în observațiile scrise, că ANR‑urile trebuie să ia în considerare interesul tuturor utilizatorilor finali, independent de piața pe care sunt impuse obligațiile ex ante. O asemenea apreciere a intereselor utilizatorilor finali și a consumatorilor din partea ANR‑urilor nu exclude controlul jurisdicțional.

De altfel, în măsura în care, prin definiție, utilizatorii finali și consumatorii nu sunt prezenți pe piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile, este esențial ca interesele lor să poată fi luate în considerare și evaluate în contextul examinării efectului pe care urmărește să îl producă pe piața cu amănuntul măsura tarifară impusă de ANR pe piața de gros.

Examinând problema ridicată dintr‑o perspectivă diferită, reclamantele din litigiul principal au arătat, în esență, în observațiile lor scrise, că o ANR precum ACM nu este competentă să stabilească obligații ex ante pe o piață concurențială precum piața cu amănuntul a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile, fapt la care ar conduce însă aplicarea modelului „BULRIC strict”.

Este adevărat că articolul 16 alineatul (3) din Directiva‑cadru interzice ANR‑urilor să impună sau să mențină una dintre obligațiile tarifare prevăzute la articolul 8 din Directiva privind accesul atunci când concluzionează că o piață este efectiv concurențială. O ANR nu ar putea impune, așadar, o obligație tarifară ex ante pe o piață deschisă concurenței, în aval față de piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile.

Așa cum admite în special Comisia în observațiile scrise, impunerea unei metode tarifare în funcție de costuri, întemeiată pe modelul „BULRIC strict”, se opune ca operatorii în cauză să recupereze costurile inevitabile pe piața (neconcurențială) de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile. Aceasta subliniază de asemenea că aplicarea unei astfel de metode întemeiate pe acest model nu împiedică totuși operatorii în cauză să recupereze aceste costuri pe alte piețe deschise concurenței, ceea ce, în opinia ei, este preferabil atât din punctul de vedere al concurenței, cât și al consumatorilor finali.

Cu alte cuvinte, o metodă tarifară întemeiată pe modelul „BULRIC strict” nu are drept obiect impunerea unor obligații tarifare ex ante pe piețele concurențiale. După cum a confirmat Comisia în ședință, operatorii în cauză au, așadar, în continuare libertatea de a recupera în tot sau în parte costurile lor inevitabile pe anumite sau pe mai multe dintre aceste piețe, în special în funcție de strategia lor comercială și/sau de o evaluare economică mai justă a acestor costuri pe piețele respective.

În ceea ce privește cea de a doua parte a celei de a doua întrebări preliminare, cu alte cuvinte, aspectul dacă instanța de trimitere este autorizată să țină seama, în cadrul controlului efectuat cu privire la decizia ACM, de influența efectivă asupra funcționării interne a măsurii tarifare impuse de această autoritate și poate impune ACM să demonstreze corespunzător cerințelor legale că măsura respectivă realizează efectiv trei dintre obiectivele enumerate la articolul 8 din Directiva‑cadru, considerăm că trebuie să se răspundă negativ la aceasta.

Astfel, trebuie amintit că articolul 8 din Directiva‑cadru prevede că la îndeplinirea sarcinilor de reglementare prevăzute de această directivă, precum și în special de Directiva privind accesul, ANR‑urile iau toate măsurile rezonabile (și proporționale) care vizează atingerea obiectivelor definite la acest articol, care constau în promovarea concurenței în furnizarea rețelelor și a serviciilor de comunicații electronice, în contribuția la dezvoltarea pieței interne și în promovarea intereselor cetățenilor Uniunii ( 28 ).

În vederea atingerii obiectivelor stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru, articolul 5 alineatul (1) din Directiva privind accesul prevede că ANR‑urile trebuie, printre altele, să își exercite responsabilitățile într‑un mod care să promoveze eficiența economică, să favorizeze o concurență durabilă, să încurajeze investițiile eficiente și inovarea și să permită obținerea unui avantaj maxim de către utilizatorul final ( 29 ).

Obligațiile ex ante pe care le pot impune ANR‑urile, inclusiv obligațiile de natură tarifară precum cele din cauza principală, trebuie să urmărească, așadar, atingerea obiectivelor stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru.

În schimb, nu se poate impune, în opinia noastră, ca o ANR să demonstreze că aceste obligații ating efectiv aceste obiective sau că instanța națională verifică legalitatea unor asemenea obligații conform influenței efective pe care o exercită asupra funcționării pieței interne ( 30 ).

Astfel cum au subliniat în special Ziggo și guvernul olandez, atribuirea unei asemenea sarcini a probei unei ANR ar face abstracție de circumstanța că adoptarea unor obligații de reglementare ex ante se întemeiază pe o analiză prospectivă a evoluției pieței, care ia ca referință, pentru a remedia problemele de concurență identificate, comportamentul și/sau costurile unui operator eficient. Prin urmare, este vorba despre măsuri care vizează viitorul, a căror dovadă că realizează efectiv obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva‑cadru nu poate fi, prin definiție, impusă. În cazul în care o ANR ar trebui să fie obligată să furnizeze o asemenea probă, am fi atunci de acord cu opinia Comisiei potrivit căreia efectivitatea dispozițiilor Directivei‑cadru și ale Directivei privind accesul ar fi afectată. Astfel, o asemenea ipoteză ar conduce la obligarea unei ANR să aducă o probă imposibilă sau excesiv de dificil de prezentat.

Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să răspundă la întrebările adresate de College van Beroep voor het bedrijfsleven (Curtea de Apel pentru Contencios Administrativ în Materie Economică) după cum urmează: „1) Articolul 4 alineatul (1) din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații electronice, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/140/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009, trebuie interpretat în sensul că o instanță națională, sesizată cu un litigiu referitor la legalitatea unei obligații de reglementare ex ante, care ia forma unui plafon tarifar fundamentat în funcție de costuri impus de o autoritate națională de reglementare pe piața neconcurențială de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile, în temeiul Recomandării 2009/396/CE a Comisiei din 7 mai 2009 cu privire la reglementarea tarifelor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile în UE, care are în vedere un model de calculare a costurilor, numit «Bottom‑Up Long‑Run Incremental Costs (BULRIC) strict», ca măsură adecvată de reglementare a prețurilor pe piața respectivă, se poate îndepărta de o asemenea recomandare adoptată conform articolului 19 alineatul (1) din Directiva 2002/21, cu modificările ulterioare, în cazul în care această instanță națională consideră că motive privind circumstanțe de fapt din cauza principală, în special caracteristici specifice ale pieței din statul membru în discuție, impun acest lucru. 2) În cadrul controlului jurisdicțional al unei obligații de reglementare ex ante de natură tarifară, fundamentată în funcție de costuri, precum cea impusă de autoritatea națională de reglementare în cauza principală, o instanță națională este competentă să examineze proporționalitatea acestei obligații în raport cu obiectivele de natură politică și cu principiile de reglementare stabilite la articolul 8 din Directiva 2002/21, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/140, și la articolul 13 din Directiva 2002/19/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind accesul la rețelele de comunicații electronice și la infrastructura asociată, precum și interconectarea acestora (Directiva privind accesul), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/140. Aprecierea proporționalității obligației de reglementare ex ante în discuție poate ține seama de obiectivele de promovare a intereselor utilizatorilor finali și ale consumatorilor pe piețele cu amănuntul, deschise concurenței, care se situează în aval în raport cu piața de gros a serviciilor de terminare a apelurilor telefonice în rețele fixe și în rețele mobile pe care a fost impusă această obligație. 3) În cadrul aprecierii proporționalității unei obligații de reglementare ex ante de natură tarifară, fundamentată în funcție de costuri, precum cea impusă de autoritatea națională de reglementare în cauza principală, nu se poate impune acestei autorități să demonstreze măsura în care o asemenea obligație de reglementare ex ante îndeplinește efectiv obiectivele stabilite la articolul 8 din Directiva 2002/21, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/140, și/sau influențează efectiv funcționarea pieței interne.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

PAOLO MENGOZZI

prezentate la 28 aprilie 2016 ( 1 )