Concluziile avocatului general Y. Bot prezentate la 5 septembrie 2013.#Comune di Ancona împotriva Regione Marche.#Cerere de decizie preliminară formulată de Tribunale amministrativo regionale per le Marche.#Fonduri structurale – Fondul european de dezvoltare regională (FEDR) – Participare financiară a unui fond structural – Criterii de eligibilitate a cheltuielilor – Regulamentul (CE) nr. 1260/1999 – Articolul 30 alineatul (4) – Principiul perenității operațiunii – Noțiunea „modificare importantă” a unei operațiuni – Atribuirea unui contract de concesiune fără publicitate și fără o procedură concurențială prealabile.#Cauza C-388/12.

Prin intermediul prezentei trimiteri preliminare, Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Italia) ridică problema domeniului de aplicare al normelor care guvernează eligibilitatea unui proiect pentru o finanțare europeană, prevăzute în cadrul Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 al Consiliului din 21 iunie 1999 de stabilire a dispozițiilor generale privind fondurile structurale ( 2 ).

În special, se solicită Curții să precizeze sensul și conținutul principiilor compatibilității și perenității proiectului cu dreptul Uniunii, prevăzute la articolele 12 și 30 din regulament.

Această cerere a fost prezentată în cadrul unui litigiu între Comune di Ancona, care este beneficiarul final al unei subvenții plătite din Fondul European de Dezvoltare Regională (FEDR), pe de o parte, și Regione Marche, care este autoritatea însărcinată cu administrarea și controlarea la nivel regional a utilizării acestei subvenții, pe de altă parte. Astfel, Regione Marche a decis să retragă și să recupereze contribuțiile financiare plătite către Comune di Ancona pentru realizarea unei cale de halaj și achiziționarea unei automacarale, date fiind neregularitățile constatate în cadrul gestionării acestei infrastructuri portuare ( 3 ). În special, se reproșează Comune di Ancona faptul că a concesionat gestionarea infrastructurii menționate unui prestator extern fără să se fi organizat o procedură concurențială prealabilă.

FEDER constituie unul dintre cele patru fonduri cu finalitate structurală instituite de Comisia Europeană în vederea consolidării coeziunii economice, sociale și teritoriale în Uniunea Europeană, în conformitate cu obiectivul prevăzut la articolul 174 TFUE. Acest fond contribuie, în esență, la reducerea disparităților economice, sociale și teritoriale care s‑au creat în special în regiunile cu întârzieri de dezvoltare, cele aflate în reconversie economică și care întâmpină dificultăți structurale ( 4 ).

FEDER provine din bugetul european, de a cărui punere în aplicare este responsabilă Comisia. Întrucât acest buget este strict și foarte limitat, Consiliul Uniunii Europene a urmărit, prin intermediul normelor de punere în aplicare pe care le‑a definit, să poată verifica dacă acest fond este utilizat în mod legal și întemeiat. În acest scop, pentru a se asigura cu privire la utilizarea corespunzătoare a fondurilor amintite, Comisia intervine numai în etapa rambursării cheltuielilor care au fost efectuate în prealabil în cadrul proiectelor, justificate de promotorii de proiecte și controlate de autoritățile naționale competente, ceea ce instituie pentru beneficiari obligații consolidate în ceea ce privește monitorizarea și justificarea realizărilor și a cheltuielilor efectuate.

Fiecare operațiune trebuie să respecte principiile comune de eligibilitate ( 5 ).

Printre acestea figurează principiul compatibilității enunțat la articolul 12 din regulament după cum urmează: „Operațiunile finanțate din fonduri [...] trebuie să fie în conformitate cu dispozițiile tratatului și ale actelor adoptate în temeiul acestuia, precum și cu politicile și acțiunile comunitare, inclusiv regulile de concurență, atribuirea contractelor de achiziții publice [...]” ( 6 ) [traducere neoficială]

Pe de altă parte, eligibilitatea unei operațiuni pentru o finanțare europeană trebuie să respecte principiul perenității prevăzut la articolul 30 alineatul (4) din regulament ( 7 ). Această dispoziție are următorul cuprins: „Statele membre se asigură că o operațiune beneficiază în continuare de contribuția fondurilor doar dacă aceasta nu este afectată, în decurs de 5 ani de la data deciziei autorității naționale competente sau a autorității de gestionare a contribuției fondurilor, de nicio modificare importantă: (a) care îi afectează natura sau condițiile de punere în aplicare sau oferă unei întreprinderi sau unui organism public un avantaj necuvenit și (b) care rezultă dintr‑o schimbare în natura proprietății unei infrastructuri sau din încetarea ori schimbarea localizării unei activități de producție. Statele membre informează Comisia cu privire la o asemenea modificare. În cazul în care există o astfel de modificare, se aplică articolul 39.” [traducere neoficială]

Articolul 39 alineatul (1) din regulament prevede: „Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să investigheze neregulile și să ia măsuri atunci când se constată o modificare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al unei intervenții și să efectueze corecțiile financiare necesare. Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare în legătură cu neregularitățile individuale sau sistemice. Corecțiile la care procedează statul membru constau în anularea totală sau parțială a participării comunitare. [...]” [traducere neoficială]

Regione Marche, care este autoritatea de gestionare a documentului unic de programare (denumit în continuare „DOCUP”) pentru intervențiile structurale ale Uniunii în această regiune, a publicat o cerere de propuneri de proiecte pentru diferite proiecte de infrastructură în zonele portuare locale pentru perioada de programare 2002-2006.

Ca răspuns la această cerere de propuneri de proiecte, Comune di Ancona a prezentat o cerere pentru finanțarea a trei proiecte, și anume realizarea unei cale de halaj, achiziționarea unei automacarale și efectuarea unor lucrări de amenajare. Aceste trei proiecte au fost primite în mod favorabil.

În urma lucrărilor de realizare a calei de halaj și după instalarea automacaralei, Comune di Ancona, în calitate de autoritate beneficiară a finanțării în discuție, a sesizat Regione Marche cu privire la posibilitatea de concesionare către un terț a gestionării lucrării și a serviciului conex. Regione Marche a considerat că nu existau elemente care să se opună în această privință, amintind totuși necesitatea respectării legislației în vigoare în materia concesionării de servicii publice ( 8 ).

Comune di Ancona a încredințat gestionarea calei de halaj către Cooperativa a.r.l. Pescatori e Motopescherecci di Ancona (denumită în continuare „cooperativa”). Din decizia de trimitere reiese că contractul de concesionare ar fi conceput astfel încât nici Comune di Ancona și nici concesionarul nu pot obține beneficii în ceea ce privește gestionarea calei de halaj. În plus, concesionarul ar fi obligat să respecte legislația Uniunii aplicabilă și s‑ar afla în imposibilitatea de a modifica condițiile de punere în aplicare a operațiunii. În sfârșit, contractul de concesionare ar prevedea că lucrarea rămâne proprietate a Comune di Ancona.

Cu toate acestea, Regione Marche a constatat un anumit număr de neregularități în ceea ce privește gestionarea calei de halaj în urma unui control efectuat de Guardia di Finanza în luna iunie 2010: — în primul rând și cu titlu principal, Comune di Ancona ar fi concesionat gestionarea lucrării fără a recurge la o procedură de cerere de ofertă publică, ceea ce ar constitui o nerespectare a normelor referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice și ar justifica retragerea totală a finanțării; — în al doilea rând, o parte a lucrării (separatorul de ulei și una dintre cele două rampe) ar rămâne neutilizată, ceea ce ar justifica o retragere parțială de 325000 de euro din fondurile acordate pentru cererea de propuneri de proiecte din 2002, și — în al treilea rând, cala de halaj ar fi de asemenea utilizată de ambarcațiuni de agrement într‑o proporție estimată de 18 %. Acest motiv ar justifica o retragere parțială de 39000 de euro din fondurile acordate în cadrul cererii de propuneri de proiecte din 2006.

În temeiul acestor constatări, prin decretul din 1 iulie 2011, Regione Marche a dispus retragerea și recuperarea finanțării acordate Comune di Ancona. Aceasta din urmă a formulat în acest caz o acțiune în anularea acestei decizii în fața instanței de trimitere.

În susținerea acțiunii sale, Comune di Ancona a invocat următoarele motive: — în primul rând, aceasta consideră că absența unei proceduri concurențiale nu ar constitui o cauză de decădere din dreptul la contribuție. Astfel, Comune di Ancona susține că obligația de respectare a procedurii de cerere de ofertă a fost prevăzută în mod expres numai pentru faza de atribuire a lucrărilor, iar nu și pentru faza de gestionare a calei de halaj. Aceasta arată de asemenea că celelalte condiții prevăzute la articolul 30 din regulament nu sunt îndeplinite, în măsura în care lucrarea a rămas întotdeauna în proprietatea sa și nu a fost modificată destinația acesteia; — în al doilea rând, Comune di Ancona susține că nu era necesar să recurgă la o cerere de ofertă pentru a atribui gestionarea infrastructurii, în măsura în care nu exista niciun alt operator interesat de această concesionare; — în al treilea rând, Comune di Ancona consideră că decretul din 1 iulie 2011 aduce atingere încrederii sale legitime, în măsura în care Regione Marche nu i‑ar fi adresat nicio critică, cu toate că aceasta a fost informată cu privire la intenția Comune di Ancona de a încredința gestionarea calei de halaj către un terț; — în al patrulea rând, aceasta susține că retragerea parțială a 39000 de euro din fondurile acordate în cadrul procedurii de cerere de propuneri de proiecte din 2006 este nelegală pentru motivul că cota de 18 % a fost fixată în mod arbitrar și că utilizarea calei de halaj de ambarcațiuni de agrement nu ar fi contrară filosofiei care stă la baza finanțărilor FEDER, sectorul navigației de agrement fiind un sector economic conex celui al pescuitului, și — în al cincilea rând, Comune di Ancona consideră că Regione Marche nu a motivat decretul din 1 iulie 2011 și, în special, nu a apreciat consecințele retragerii acestei finanțări, încălcând astfel normele referitoare la competența administrației de a retrage, de a suspenda sau de a modifica propriile sale acte.

Date fiind îndoielile sale în ceea ce privește interpretarea care trebuie reținută a articolului 30 alineatul (4) din regulament, Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sesizat cu litigiul principal, a hotărât să suspende judecarea cauzei și a adresat Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Articolul 30 alineatul (4) din regulament trebuie interpretat în sensul că evaluarea faptului că din acordarea concesionării nu rezultă venituri importante pentru concedent sau avantaje necuvenite pentru concesionar poate fi efectuată numai după ce s‑a verificat dacă lucrarea a suferit o modificare importantă? 2) În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea nr. 1, ce se înțelege prin «modificări importante» și, așadar, dispoziția se referă numai la modificări fizice – în sensul că lucrarea realizată nu este conformă cu cea indicată în proiectul admis pentru finanțare – sau și la modificări funcționale și, în acest al doilea caz, există o modificare importantă în cazul în care lucrarea este utilizată «și» – dar nu preponderent – pentru activități diferite de cele prevăzute în cererea de propuneri de proiecte și/sau în cererea de participare? 3) În cazul unui răspuns negativ la întrebarea nr. 1, în cazurile în care finanțarea publică este utilizată pentru executarea de lucrări care pot face obiectul unei gestionări care prezintă un interes economic, articolul 30 alineatul (4) din regulament se aplică numai fazei realizării lucrării sau obligația de respectare a normelor din materia cererilor de ofertă continuă să existe în privința concesionării gestionării? 4) Articolul 30 alineatul (4) din regulament trebuie interpretat în sensul că verificarea faptului că din concesionarea gestionării către terți nu rezultă beneficii nete importante sau avantaje necuvenite pentru o întreprindere sau o instituție publică se situează din punct de vedere logic și juridic în aval față de întrebarea preliminară (și anume obligația de a respecta procedurile de cerere de ofertă) sau existența obligației de a derula o procedură concurențială trebuie verificată și ținând cont de reglementarea concretă a raportului de concesiune?”

Observații scrise și orale au fost furnizate de Comune di Ancona, precum și de guvernul portughez și de Comisie.

Întrebările adresate de instanța de trimitere privesc interpretarea articolului 30 alineatul (4) din regulament, care prevede un principiu fundamental al punerii în aplicare a fondurilor structurale europene, și anume principiul perenității operațiunii cofinanțate.

În temeiul acestui principiu, fondurile alocate unei operațiuni vor fi acordate definitiv acestei operațiuni numai dacă respectiva operațiune nu este supusă unei modificări importante în termen de cinci ani de la adoptarea deciziei autorității naționale competente sau a autorității de gestionare a contribuției din fonduri. În cazul în care statele membre constată o astfel de modificare, sunt obligate în acest caz să pună în aplicare corecțiile financiare necesare, în conformitate cu articolul 39 alineatul (1) din regulament.

Având în vedere aceste dispoziții legislative, instanța de trimitere trebuie să stabilească dacă operațiunea de realizare a unei cale de halaj de către Comune di Ancona, care a beneficiat de susținerea FEDER, trebuie considerată, în împrejurările cauzei principale, ca fiind supusă unei „modificări importante” în sensul articolului 30 alineatul (4) din regulament. Astfel, este cert între părți că Comune di Ancona a concesionat gestionarea calei de halaj unui prestator extern fără a recurge în prealabil la o procedură concurențială. În consecință, se ridică două probleme. În primul rând, concesionarea în discuție a determinat o „modificare importantă” a operațiunii în sensul articolului 30 alineatul (4) din regulament? În al doilea rând, încălcarea normelor referitoare la atribuirea contractelor de concesionare determină consecințe în ceea ce privește finanțarea europeană?

Pentru a răspunde la aceste întrebări, considerăm că este necesar să se ia în considerare alte norme de drept decât cele avute în vedere în mod expres de Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche în decizia sa de trimitere. Deși acesta centrează toate întrebările sale pe interpretarea articolului 30 alineatul (4) din regulament, considerăm că trebuie să se evoce, în schimb, articolul 12 din regulament, referitor la principiul compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii.

Considerăm de asemenea că este necesar să se reformuleze întrebările adresate de instanța de trimitere, în măsura în care acestea sunt uneori, în opinia noastră formulate în mod ambiguu ( 9 ).

Având în vedere aceste elemente, propunem, așadar, să se examineze împreună prima și a doua întrebare, precum și prima parte din cea de a treia întrebare ( 10 ). Astfel, aceste întrebări privesc toate interpretarea noțiunii „modificare importantă” a unei operațiuni în sensul articolului 30 alineatul (4) din regulament și se înscriu în cadrul unei situații în care gestionarea operațiunii cofinanțate este delegată unui prestator extern.

În continuare, vom examina a doua parte din cea de a treia întrebare. Astfel, aceasta privește mai mult conținutul principiului compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii prevăzut la articolul 12 din regulament. Instanța de trimitere urmărește să afle dacă respectarea acestui principiu, în special obligația de a recurge la o cerere de ofertă, este impusă beneficiarului fondurilor atunci când acesta, care acționează ca autoritate contractantă, atribuie un contract de concesionare referitor la gestionarea unui serviciu cofinanțat din fonduri structurale.

În sfârșit, vom examina a patra întrebare, referitoare, în opinia noastră, la nuanțările pe care le putem aduce respectării obligației de transparență. Instanța de trimitere ridică, astfel, problema dacă respectarea acestei obligații se impune într‑o situație în care concesionarea în discuție nu permite să se obțină niciun beneficiu și în care există doar un operator economic interesat și care poate să își asume gestionarea serviciului.

Având în vedere aceste elemente, propunem, așadar, Curții să reformuleze întrebările preliminare adresate de Tribunale Administrativo Regionale per le Marche după cum urmează: 1) În sensul articolului 30 alineatul (4) din regulament, a) aprecierea referitoare la existența unei modificări importante privește numai faza realizării lucrării sau acoperă și faza gestionării acesteia? b) noțiunea de modificare importantă a operațiunii se referă numai la modificările fizice sau materiale ale lucrării realizate sau înglobează și modificările funcționale, precum utilizarea lucrării în alte scopuri decât cele prevăzute inițial? c) autoritatea națională competentă trebuie să verifice, în prealabil, existența unei modificări importante a operațiunii înainte de a aprecia existența unui avantaj necuvenit în beneficiul concedentului sau al concesionarului? 2) Principiul compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii prevăzut la articolul 12 din regulament, în special obligația de respectare a normelor din materia cererilor de ofertă care decurge de aici, implică faptul că beneficiarul fondurilor realizează o publicitate și o procedură concurențială prealabile atunci când, acționând ca autoritate contractantă, atribuie concesionarea unui serviciu cofinanțat din fonduri structurale unui prestator extern? 3) În împrejurări precum cele din litigiul principal, principiul compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii prevăzut la articolul 12 din regulament, în special obligația de respectare a normelor din materia cererilor de ofertă, se opune atribuirii directe de către o autoritate contractantă a unei concesiuni atunci când serviciul în discuție nu permite să se obțină niciun beneficiu în conformitate cu dispozițiile contractului de concesionare și când există, în sectorul analizat, doar un operator economic interesat și care poate să își asume gestionarea serviciului?

Prima întrebare, astfel cum am reformulat‑o, regrupează mai multe probleme referitoare la domeniul de aplicare al articolului 30 alineatul (4) din regulament și la sensul pe care îl acoperă noțiunea de modificare importantă a unei operațiuni.

Deși răspunsul la aceste probleme rezultă din modul de redactare a acestei dispoziții, precum și din economia în care se inserează, acesta se impune mai ales în raport cu obiectivele pe care legiuitorul Uniunii intenționează să le urmărească.

Amintim că, potrivit articolului 30 alineatul (4) din regulament: „[...] o operațiune beneficiază în continuare de contribuția fondurilor doar dacă aceasta nu suferă, în decurs de 5 ani de la data deciziei autorității naționale competente sau a autorității de gestionare a contribuției fondurilor, nicio modificare importantă: (a) care îi afectează natura sau condițiile de punere în aplicare sau oferă unei întreprinderi sau unui organism public un avantaj necuvenit și (b) care rezultă dintr‑o schimbare în natura proprietății unei infrastructuri sau din încetarea ori schimbarea localizării unei activități de producție. [...]” ( 11 )

Articolul 30 alineatul (4) din regulament prevede un principiu fundamental al punerii în aplicare a fondurilor structurale, și anume principiul perenității proiectelor și acțiunilor realizate de beneficiarul fondurilor.

În temeiul acestui principiu, statele membre trebuie să se asigure că investițiile realizate de Uniune în întreprinderile și infrastructurile regionale sunt eficace, utilizate în mod adecvat și pot fi amortizate într‑o perioadă suficient de lungă ( 12 ). În consecință, acestea trebuie să se asigure, printr‑un control care, în opinia noastră, trebuie să fie deosebit de strict, că beneficiarul fondurilor nu aduce operațiunii modificări care să o poată denatura, deturna de la obiectivele prevăzute inițial în programul operațional și în DOCUP sau chiar să constituie o deturnare de fonduri ( 13 ).

Legiuitorul Uniunii urmărește să garanteze, așadar, că, pe parcursul celor cinci ani care urmează deciziei de aprobare a finanțării, fiecare proiect și fiecare cheltuială cofinanțate din fondurile structurale continuă să fie în conformitate cu principiile de eligibilitate materială și geografică prevăzute, prin altele, la articolul 30 alineatul (1) din regulament ( 14 ), precum și cu obiectivele de coeziune economică și socială avute în vedere de finanțarea europeană.

Și totuși, legiuitorul Uniunii nu urmărește să acopere toate modificările la care poate fi supusă o operațiune în cursul realizării sale. Astfel, aceasta poate cunoaște evoluții neprevăzute, legate, de exemplu, de contextul socioeconomic, precum și incidente privind executarea care sunt inevitabile în investițiile de lungă durată. Or, nu se pune problema paralizării realizării operațiunii și acțiunii autorităților prin impunerea controlului tuturor modificărilor, chiar și al celor mai puțin importante. Legiuitorul Uniunii vizează, așadar, numai modificările importante ale operațiunii. În sensul articolului 30 alineatul (4) din regulament, importanța acestor modificări se apreciază în raport cu consecințele pe care acestea le determină asupra eligibilității operațiunii pentru finanțare.

Astfel, la articolul 30 alineatul (4) litera (a) din regulament, legiuitorul Uniunii vizează modificările importante care schimbă natura operațiunii sau care afectează condițiile sale de punere în aplicare sau, mai mult, care acordă organismului public sau întreprinderii un avantaj necuvenit. Este evident că astfel de circumstanțe modifică în mod substanțial realizarea proiectului în raport cu ceea ce era prevăzut și sunt susceptibile să repună în discuție chiar eligibilitatea operațiunii pentru o finanțare europeană.

În plus, la articolul 30 alineatul (4) litera (b) din regulament, legiuitorul Uniunii limitează sfera acestor modificări la cele care rezultă fie în urma unei schimbări în natura proprietății asupra infrastructurii, fie în urma încetării sau schimbării localizării activității de producție.

Aceste dispoziții enunță într‑un mod foarte clar elementele constitutive ale unei modificări importante a operațiunii și, astfel cum rezultă din utilizarea conjuncției coordonatoare „și”, condițiile pe care acestea le prevăd sunt cumulative.

Fiind formulate aceste elemente, trebuie să se răspundă în prezent la fiecare dintre întrebările instanței de trimitere.

În primul rând, considerăm că controlul pe care statul membru este obligat să îl exercite în temeiul articolului 30 alineatul (4) din regulament trebuie să privească nu numai faza realizării lucrării, ci și condițiile în care aceasta este gestionată și utilizată.

Nu suntem de acord, așadar, cu poziția pe care Comisia a exprimat‑o, în această privință, în ședință.

Astfel, chiar dacă finanțarea europeană trebuia să acopere numai realizarea de lucrări, considerăm că interdicția prevăzută în cadrul articolului 30 alineatul (4) din regulament are un domeniu de aplicare mult mai larg și se extinde la condițiile de gestionare și de utilizare a infrastructurii în discuție.

Această interpretare se impune în temeiul principiului perenității, care ar fi privat în sine de efect util în cazul în care aplicarea sa ar fi limitată numai la faza realizării de lucrări.

Aceasta se impune de asemenea în temeiul obiectivelor pe care legiuitorul Uniunii intenționează să le urmărească.

Astfel, Uniunea nu finanțează numai construcția unei lucrări, oricît de ambițioasă, aceasta subvenționează o operațiune pe baza unui obiectiv definit, pe termen lung. Gestionarea acestei operațiuni trebuie să permită remedierea problemelor socioeconomice structurale ale unui teritoriu, creând, de exemplu, locuri de muncă atunci când rata șomajului depășește media Uniunii, prin susținerea inovației în sectoarele aflate în restructurare sau, mai mult, prin participarea la protecția mediului în zonele deosebit de degradate. Or, aceste obiective sunt realizabile numai dacă finanțarea europeană și controlul aferent acesteia privesc integralitatea actelor și a cheltuielilor legate de realizarea operațiunii, care include în mod necesar modalitățile de punere în aplicare și de gestionare a acesteia. Acesta este și unicul mod de a asigura eficacitatea finanțării prin evitarea deturnării de fonduri în beneficiul unui proiect care nu ar mai participa la obiectivele FEDER din cauza modificărilor care afectează punerea în aplicare și gestionarea acestuia, precum vânzarea către un operator privat.

Pe de altă parte, această interpretare este întărită de dispozițiile articolului 30 alineatul (4) din regulament.

Pe de o parte, legiuitorul Uniunii are în vedere modificările la care poate fi supusă o operațiune „în decurs de cinci ani” de la data deciziei de acordare a finanțării. Acest lucru implică în mod necesar că modificările vizate privesc nu numai faza realizării lucrării, ci și modalitățile de punere în aplicare și de gestionare a acesteia. Pe de altă parte, legiuitorul Uniunii se referă în mod expres, la articolul 30 alineatul (4) litera (a) din regulament, la modificările care pot afecta „natura” sau „condițiile de punere în aplicare” a operațiunii, ceea ce implică un domeniu de aplicare material extrem de larg.

În aceste condiții, controlul pe care autoritatea națională competentă trebuie să îl pună în aplicare în temeiul articolului 30 alineatul (4) din regulament trebuie să privească nu numai realitatea și conformitatea fizică a operațiunii în raport cu proiectul, ci și respectarea modalităților de punere în aplicare și de gestionare, astfel cum sunt descrise în contractul de finanțare.

În sensul acestui raționament, considerăm că legiuitorul Uniunii nu urmărește, așadar, să se refere doar la modificările materiale sau tehnice care afectează, de exemplu, construirea unei infrastructuri, ci și la toate cele referitoare la funcționarea acesteia ( 15 ).

Noțiunea de modificare trebuie interpretată în sens larg și trebuie să acopere toate tipurile de modificări la care poate fi supusă o operațiune în cursul realizării acesteia.

Acestea pot fi, așadar, de natură materială sau tehnică, beneficiarul realizând, de exemplu, operațiunea pe baza unui calendar diferit de cel prevăzut inițial sau alegând materiale sau prestații diferite de cele menționate în cadrul contractului de finanțare. Modificările pot fi și de natură financiară, dat fiind că beneficiarul nu angajează cheltuielile prevăzute sau reduce numărul locurilor de muncă create și cheltuielile de personal aferente acestora. Acestea pot fi și de natură funcțională, dat fiind că beneficiarul utilizează lucrarea în alte scopuri decât cele prevăzute inițial, precum în cauza principală.

În sfârșit, dispozițiile și formularea articolului 30 alineatul (4) din regulament ne permit să răspundem la ultima întrebare a instanței de trimitere.

Aceasta urmărește să afle dacă autoritatea națională competentă este obligată, în prealabil, să verifice existența unei modificări importante a operațiunii în discuție înainte de a examina dacă acordarea concesionării generează avantaje necuvenite pentru concedent sau pentru concesionar.

Acordarea unui avantaj necuvenit poate decurge efectiv dintr‑o modificare importantă a operațiunii, referitoare, de exemplu, la o extindere a perimetrului activităților oferit de beneficiar. Și totuși, în sensul articolului 30 alineatul (4) din regulament, controlul referitor la existența unui avantaj necuvenit nu depinde de constatarea prealabilă a unei modificări importante a operațiunii. Dimpotrivă, existența unui astfel de avantaj este un element constitutiv al modificării importante a operațiunii.

Autoritatea națională de control nu este obligată, așadar, să verifice dacă operațiunea a suferit o modificare importantă pentru a aprecia existența unui avantaj necuvenit în beneficiul concedentului sau al concesionarului. Astfel, este suficient ca aceasta să constate existența unui astfel de avantaj și să verifice dacă acesta își află originea în unul dintre motivele arătate la articolul 30 alineatul (4) litera (b) din regulament pentru a concluziona în sensul unei modificări importante a operațiunii.

Aplicarea principiilor pe care le‑am stabilit în cauza principală ridică, la nivelul nostru, anumite dificultăți, ținând seama de numărul redus de elemente de care dispunem. Pe de altă parte, ședința a evidențiat anumite îndoieli pe care nu suntem în măsură să le înlăturăm. Va reveni, așadar, instanței naționale competente să verifice, în conformitate cu principiile stabilite și având în vedere toate elementele dosarului, dacă beneficiarul fondurilor, și anume Comune di Ancona, nu a modificat, în mod contrar articolului 30 alineatul (4) din regulament, natura și condițiile de punere în aplicare a operațiunii cofinanțate din FEDER.

În cauza principală, este cert că Comune di Ancona a concesionat gestionarea calei de halaj unui prestator extern în împrejurări care nu numai că rămân neclare, dar par și contrare legalității. Știm că această modalitate de gestionare nu era prevăzută în mod expres în clauzele contractului de finanțare, dar că Regione Marche, în calitate de autoritate de gestionare a DOCUP, și‑a dat acordul. Știm de asemenea că această gestionare a fost concesionată cooperativei cu titlu provizoriu (12 luni) și în lipsa unei proceduri de cerere de ofertă. La acel moment, Comune di Ancona a justificat această decizie prin existența unei urgențe deosebite cu privire la riscul de deteriorare a infrastructurilor. Cu toate acestea, constatăm că provizoriul a devenit definitiv, întrucât, după opt ani de exploatare, gestionarea calei de halaj intră încă în responsabilitatea cooperativei.

Se admite de asemenea că acea cală de halaj realizată de Comune di Ancona este utilizată de ambarcațiuni de agrement într‑o proporție estimată la 18 %, cu toate că o astfel de utilizare nu era prevăzută în cadrul contractului de finanțare din 2006.

Va reveni instanței naționale competente sarcina de a ridica problema dacă aceste modificări sunt atît de semnificative încât au afectat eligibilitatea operațiunii pentru finanțarea europeană în sensul articolului 30 alineatul (4) din regulament.

Dorim totuși să formulăm următoarele observații.

În ceea ce privește condițiile stabilite la articolul 30 alineatul (4) litera (a) din regulament, considerăm că contractul încheiat între Comune di Ancona și cooperativă limitează incidența concesionării asupra condițiilor de punere în aplicare și de utilizare a calei de halaj, precum și asupra beneficiilor obținute în cadrul acesteia.

Din decizia de trimitere reiese că contractul de concesionare ar fi conceput de așa natură încât nici Comune di Ancona și nici concesionarul nu pot obține beneficii în legătură cu gestionarea calei de halaj. În ceea ce privește tarifele prestației, acestea par să fie aliniate la tarifele cele mai scăzute practicate în porturile Regione Marche și ar acoperi numai costurile de exploatare a calei. Referitor la redevența anuală plătită de concesionar, aceasta ar fi proporțională cu cheltuielile efectuate de Comune di Ancona pentru realizarea lucrării și calculată astfel încât să nu genereze venituri nete importante nici pentru concedent, nici pentru concesionar ( 16 ). În plus, în temeiul contractului de concesionare, concesionarul ar fi obligat să respecte legislația Uniunii aplicabilă, să mențină caracterul public și destinația lucrării și să permită utilizarea acesteia, la cerere, de către orice navă de pescuit și ar trebui de asemenea să prezinte în fiecare semestru un proces‑verbal detaliat al gestionării, demonstrând respectarea articolelor 29 și 30 din regulament. Pe de altă parte, acesta s‑ar afla în imposibilitatea de a modifica condițiile de punere în aplicare a operațiunii și de a desfășura o activitate lucrativă.

În aceste condiții, considerăm totuși că instanța națională va trebui să fie atentă la avantajele de care cooperativa a putut beneficia în mod indirect din cauza lipsei unei proceduri de cerere de ofertă și a reînnoirii tacite a concesionării vreme de mai mult de opt ani.

În ceea ce privește, în prezent, deschiderea calei de halaj ambarcațiunilor de agrement, este posibil ca o astfel de inițiativă să răspundă unei preocupări pentru o bună gestiune financiară. Cu toate acestea, instanța națională va trebui să se asigure că această activitate face obiectul unei contabilități distincte și rămâne în proporții rezonabile. Astfel, nu este exclus ca extinderea acestui domeniu de activitate să poată afecta natura, precum și modalitățile de punere în aplicare a operațiunii. De asemenea, aceasta poate genera venituri care nu erau prevăzute inițial în cadrul contractului de finanțare. În această privință, este interesant să subliniem că, în cadrul cererii de propuneri de proiecte din 2006 ( 17 ), actele și cheltuielile aferente utilizării calei de halaj pentru ambarcațiunile de agrement sunt excluse de la finanțare europeană. Cererea de propuneri de proiecte din 2006 prevede în mod expres că, atunci când infrastructura finanțată se află în serviciul altor sectoare, beneficiarul fondurilor este obligat să distingă între costurile imputabile sectorului piscicol și cele care se încadrează în celelalte sectoare de activitate, fiind finanțate numai cheltuielile efectuate în cadrul sectorului piscicol, care trebuie să constituie cel puțin 50 % din activitate.

În ceea ce privește condițiile prevăzute la articolul 30 alineatul (4) litera (b) din regulament, numai motivul legat de o schimbare a naturii proprietății poate crea dificultăți, întrucât putem înlătura de la bun început motivele legate de încetarea sau de schimbarea localizării activității de producție. Cu siguranță, contractul de concesionare pare să stipuleze că lucrarea rămâne proprietatea Comune di Ancona. Totuși, există diferite modalități de exercitare a prerogativelor aferente dreptului de proprietate. Or, în condițiile în care Comune di Ancona a dobândit proprietatea asupra infrastructurilor în discuție, în parte datorită finanțării europene, dreptul aferent acestei proprietăți trebuie să se exercite, în opinia noastră, în conformitate cu utilitatea socială urmărită de FEDER. În consecință, considerăm că instanța națională va trebui să aprecieze maniera în care Comune di Ancona exercită prerogativele aferente dreptului său de proprietate, asigurându‑se că obiectivele urmărite sunt într‑adevăr aceleași cu cele avute în vedere în cadrul contractului de finanțare.

Având în vedere toate aceste elemente, considerăm, în consecință, că articolul 30 alineatul (4) din regulament trebuie interpretat în sensul că: — controlul referitor la existența unei modificări importante a operațiunii privește integralitatea actelor legate de realizarea operațiunii, care include în mod necesar realizarea lucrărilor, precum și modalitățile de punere în aplicare și de gestionare a acestei operațiuni, — noțiunea de modificare a operațiunii acoperă toate modificările la care poate fi supusă o operațiune în cursul realizării sale, indiferent dacă sunt de natură materială, tehnică, financiară sau chiar funcțională, și — autoritatea națională de control nu este obligată să verifice dacă operațiunea a suferit o modificare importantă pentru a aprecia existența unui avantaj necuvenit în beneficiul organismului public sau al întreprinderii, existența unui astfel de avantaj fiind un element constitutiv al unei modificări importante.

Prin intermediul celei de a doua și al celei de a treia întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, Curții să se pronunțe cu privire la aspectul dacă principiul compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii prevăzut la articolul 12 din regulament, în special obligația de respectare a normelor din materia cererilor de ofertă, implică faptul că beneficiarul fondurilor, acționând ca autoritate contractantă, respectă obligația de transparență care decurge de aici, atunci când atribuie un contract de concesionare referitor la gestionarea unui serviciu cofinanțat din fondurile structurale.

Pentru a răspunde la aceste întrebări, trebuie să se stabilească mai întâi, în cadrul regulamentului, conținutul principiului compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii, în special al obligației de transparență care decurge de aici.

Este necesar să se amintească mai întâi că principiul compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii este un principiu fundamental care guvernează eligibilitatea operațiunii pentru o finanțare europeană.

Acest principiu este prevăzut la articolul 12 din regulament, care face parte din titlul I din regulament, denumit „Principii generale”.

Principiul menționat este retranscris la articolul 11 din convenția tip de atribuire a FEDER ( 18 ) și, în măsura în care constituie un element esențial al unei cereri pentru subvenție, în toate ghidurile de informare destinate promotorilor de proiecte ( 19 ), precum și în toate convențiile de finanțare încheiate cu beneficiarul final al fondurilor. Acest principiu figurează de asemenea în reglementările naționale și, dacă este cazul, regionale, astfel cum rezultă din articolul 5 din Legea regională nr. 14 (legge regionale n. 14) din 2 octombrie 2006 ( 20 ).

În conformitate cu articolul 12 din regulament ( 21 ), fiecare proiect care face obiectul unei finanțări din fonduri și, așadar, fiecare cheltuială aferentă trebuie să fie conforme cu legislația Uniunii și compatibile cu politicile și acțiunile legiuitorului Uniunii. Acest principiu al compatibilității urmărește să împiedice finanțarea de către Uniune a unor proiecte care contravin dispozițiilor tratatului și politicilor susținute de legiuitorul Uniunii.

Legiuitorul Uniunii pune accentul în special pe respectarea normelor de concurență, a normelor referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice și a celor privind asigurarea promovării egalității între femei și bărbați, precum și a protecției mediului.

Considerăm că legiuitorul Uniunii impune beneficiarului fondurilor să respecte aceste obligații pe toată durata de viață a operațiunii. Astfel, printr‑o expresie foarte largă, acesta are în vedere conformitatea cu dreptul Uniunii a „[o]perațiuni[lor] finanțate din fonduri”. Or, conceperea lucrării, realizarea lucrărilor de construcție sau de renovare, achiziționarea de materiale sau de bunuri, organizarea și gestionarea serviciului aferent, recrutarea sau chiar și calificările personalului participă la aceeași operațiune care beneficiază de cofinanțare.

Această interpretare se impune pentru a garanta efectul util al articolului 12 din regulament.

Așadar, cum să asigurăm promovarea egalității dintre femei și bărbați, prevăzută la articolul 23 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, dacă principiul compatibilității nu se impune în cazul condițiilor de încadrare în muncă, de muncă și de remunerare prevăzute în cadrul operațiunii? În plus, cum să garantăm protecția mediului în sensul articolului 191 TFUE dacă excludem din domeniul de aplicare al articolului 12 din regulament dispozițiile referitoare la prelucrarea deșeurilor sau la metodele de producție ale întreprinderii?

Considerăm, așadar, că beneficiarul final al fondurilor, care acționează ca autoritate contractantă, este obligat să respecte normele de concurență, precum și normele referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice atunci când decide să recurgă la un prestator extern, indiferent dacă aceasta are ca scop realizarea de lucrări, achiziția de bunuri sau chiar gestionarea unui serviciu ( 22 ).

Ce se întâmplă atunci când beneficiarul final al fondurilor decide să atribuie un contract de concesionare pentru gestionarea unui serviciu cofinanțat?

Deși articolul 12 din regulament vizează în mod expres respectarea normelor referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice, acest lucru nu înseamnă totuși că este exclusă respectarea normelor referitoare la atribuirea contractelor de concesionare.

Pe de o parte, această dispoziție impune în mod expres respectarea normelor de concurență, ceea ce implică faptul că autoritatea contractantă trebuie să recurgă la o cerere de ofertă, fie că se realizează în domeniul achizițiilor publice sau în cadrul atribuirii unui contract de concesionare de servicii.

Pe de altă parte, deși este adevărat că, în stadiul actual al dreptului Uniunii, contractele de concesionare de servicii nu sunt reglementate de nicio reglementare derivată ( 23 ), nu este mai puțin adevărat că, precum orice act al statului prin care se stabilesc condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o prestare de activități economice, acordarea unei concesionări trebuie să respecte principiile consacrate de tratat și să fie supusă cerințelor care decurg de aici, astfel cum au fost precizate de jurisprudența Curții.

Astfel, reiese dintr‑o jurisprudență constantă că autoritățile publice care încheie asemenea contracte sunt obligate să respecte principiile libertății de stabilire și liberei prestări a serviciilor prevăzute la articolul 49 TFUE și, respectiv, la articolul 56 TFUE, precum și obligația de transparență care decurge din acestea ( 24 ).

Obligația de transparență constituie o expresie concretă și specifică a principiului egalității de tratament. Acest principiu constituie un principiu fundamental de drept al Uniunii ( 25 ), a cărui respectare este impusă statelor membre întrucât acestea acționează în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii ( 26 ).

Obligația de transparență ce revine autorităților publice care încheie un contract de concesionare de servicii implică garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat al procedurii de atribuire ( 27 ). Acest lucru trebuie să permită o deschidere a concesionării de servicii către concurență, fie că se realizează la scară locală, națională sau europeană, întreprinderile situate în alte state membre fiind în măsură în acest caz să își exprime interesul. Această obligație trebuie să permită de asemenea garantarea unei egalități de tratament între toți ofertanții și în special a unei selecții transparente a solicitantului, obiectivul fiind prevenirea nu numai a favoritismului, dar și a corupției și a arbitrarului în cadrul atribuirii contractului de concesionare.

Având în vedere aceste elemente, considerăm, așadar, că principiul compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii prevăzut la articolul 12 din regulament înseamnă că beneficiarul fondurilor, acționînd ca autoritate contractantă, respectă, anterior atribuirii unui contract de concesionare referitor la gestionarea unui serviciu cofinanțat din fondurile structurale, obligația de transparență, precum și obligațiile privind publicitatea și derularea unei proceduri concurențiale care decurg de aici.

În cauza principală, înclinăm, așadar, să considerăm că atribuirea directă a concesionării de către Comune di Ancona cooperativei, fără o cerere de ofertă și fără derularea unei proceduri concurențiale în prealabil, constituie o încălcare a normelor și a principiilor menționate mai sus.

În decizia sa, instanța de trimitere solicită totuși Curții să stabilească dacă Comune di Ancona se poate dispensa în mod legitim de recurgerea la o cerere de ofertă, în măsura în care concesionarea calei de halaj nu permite obținerea niciunui beneficiu și în care există, în sectorul analizat, doar un operator economic interesat și care poate să își asume gestionarea serviciului.

Pentru a răspunde la această din urmă întrebare, trebuie să se examineze situațiile în care Curtea și legiuitorul Uniunii au introdus câteva nuanțări cu privire la respectarea obligației de transparență.

În primul rând, potrivit unei jurisprudențe constante, obligația de transparență se aplică în cazul în care concesionarea de servicii în cauză poate să intereseze o întreprindere situată într‑un alt stat membru decât cel în care această concesionare este atribuită ( 28 ). Obligația de transparență nu implică, așadar, în mod necesar, o obligație de a recurge la o cerere de ofertă atunci când se demonstrează, pe baza unor circumstanțe obiective, că concesionarea nu poate să intereseze întreprinderile situate într‑un alt stat membru, acestea din urmă fiind totuși informate și în măsură să își exprime interesul. Într‑o astfel de ipoteză, Curtea apreciază că efectele asupra libertăților fundamentale în cauză ar fi prea aleatorii și prea indirecte pentru a putea concluziona în sensul unei eventuale încălcări a tratatului ( 29 ).

În temeiul acestei jurisprudențe, revine, așadar, autorităților naționale competente sarcina de a se asigura că procedura de atribuire în discuție, fără a implica în mod necesar o obligație de a realiza o cerere de ofertă, poate permite întreprinderilor din sectorul în cauză să aibă acces la informații adecvate referitoare la concesionare și să își exprime interesul în cazul în care doresc acest lucru. Potrivit jurisprudenței menționate, le revine de asemenea sarcina de a examina dacă există împrejurări obiective, precum o miză economică redusă, care să permită să se susțină că întreprinderile situate în celelalte state membre nu ar fi interesate.

În al doilea rând, trebuie să evocăm textele adoptate de legiuitorul Uniunii în domeniul achizițiilor publice și al concesionărilor de servicii.

În ceea ce privește contractele de achiziții publice de servicii, din articolul 31 punctul 1 din Directiva 2004/18 reiese că autoritatea contractantă poate atribui un contract de achiziții publice fără publicarea unui anunț de participare și fără derularea unei proceduri concurențiale prealabile în cazul în care nicio ofertă ori nicio ofertă adecvată nu a fost depusă ca răspuns la o procedură deschisă sau restrânsă sau în cazul în care, din motive tehnice, contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit operator economic ( 30 ).

În ceea ce privește contractele de concesionare de servicii, Comisia introduce o derogare de la obligațiile de publicare și de derulare a unei proceduri concurențiale prealabile în propunerea sa de directivă menționată mai sus. Astfel, potrivit articolului 26 alineatul (5) litera (b) din această propunere, autoritatea contractantă nu are obligația de a publica un anunț de concesionare dacă serviciile pot fi furnizate doar de un anumit operator economic, din cauza absenței concurenței din motive tehnice, și nu există alternative sau înlocuitori rezonabili, iar absența concurenței nu este rezultatul unei restrângeri artificiale a parametrilor concesiunii atribuite.

Astfel cum rezultă din considerentul (19) al propunerii menționate, Comisia are în vedere situațiile în care este clar de la început că publicarea anunțului de concesionare nu ar declanșa o concurență mai intensă, în special deoarece există, din punct de vedere obiectiv, un singur operator economic care poate executa contractul de concesiune. Totuși, Comisia precizează că numai situațiile de exclusivitate obiectivă pot justifica atribuirea unei concesiuni fără publicare unui operator economic, atunci când situația de exclusivitate nu a fost creată de către autoritatea contractantă însăși în vederea viitoarei proceduri de atribuire și când nu există înlocuitori adecvați, disponibilitatea acestora trebuind riguros evaluată.

În cadrul cauzei principale, considerăm că aceste texte trebuie interpretate în lumina constrângerilor care decurg din intervenția fondurilor structurale. Astfel, în măsura în care concesionarea în discuție privește un serviciu cofinanțat din FEDER, trebuie să se țină seama de obligațiile care revin autorității contractante în ceea ce privește alegerea concesionarului.

Rezultă din înscrisurile de la dosar ( 31 ) că finanțarea în discuție trebuie să contribuie la realizarea obiectivului nr. 2, care urmărește să susțină reconversia economică și socială a zonelor aflate în situație de dificultate structurală, în special a zonelor în criză dependente de activitățile piscicole, precum zona portuară a Comune di Ancona ( 32 ). Acestea din urmă sunt definite ca fiind zone de coastă în care numărul locurilor de muncă în industria pescuitului, ca procent din totalul locurilor de muncă, atinge un nivel semnificativ și care, confruntându‑se cu probleme socioeconomice structurale legate de restructurarea sectorului pescuitului, se caracterizează printr‑o scădere semnificativă a locurilor de muncă în acest sector ( 33 ).

În cauza principală, finanțarea în discuție trebuie să permită, așadar, nu numai modernizarea infrastructurilor portuare și dezvoltarea activităților de producție și de comercializare a produselor mării, ci și stimularea economiei locale și a competitivității regionale, punând accentul pe ocuparea forței de muncă în regiune. De altfel, reiese cu claritate din modul de redactare a cererii de propuneri de proiecte din 2006 că s‑a acordat prioritate proiectelor care prezintă cel mai bun raport între investițiile realizate și crearea de noi locuri de muncă în regiune ( 34 ). Perimetrul operațiunii cofinanțate de FEDER se situează, prin urmare, la scară comunală și regională. În aceste condiții, considerăm că sfera întreprinderilor care pot să își asume gestionarea calei de halaj se reduce deci proporțional și, pentru a răspunde priorităților și criteriilor de eligibilitate definite în cadrul programului operațional și al DOCUP, trebuie să se concentreze la nivelul regiunii. Anunțul de concesionare trebuie să țină, așadar, seama de această specificitate, iar alegerea concesionarului trebuie să depindă de particularitățile locale ale contractului în cauză, astfel încât să conserve obiectivele urmărite de FEDER.

Având în vedere aceste elemente, solicităm instanței naționale competente să aprecieze dacă, ținând seama de împrejurările din cauza principală, Comune di Ancona putea renunța în mod legitim să recurgă la o cerere de ofertă anterior atribuirii contractului de concesionare în discuție. În măsura în care această renunțare constituie o derogare de la obligația de transparență pe care legiuitorul Uniunii nu a delimitat‑o încă, punerea în aplicare a acesteia trebuie să facă obiectul unui control deosebit de strict din partea instanței naționale.

În primul rând, aceasta trebuie să verifice dacă procedura prezintă o transparență minimă care, fără a implica în mod necesar o obligație de a recurge la o cerere de ofertă, a putut permite întreprinderilor din sectorul în cauză să se informeze cu privire la proiectul de concesionare și să își exprime interesul în cazul în care ar fi dorit acest lucru.

În al doilea rând, instanța națională trebuie să examineze dacă lipsa unei cereri de ofertă poate fi justificată pe baza unor circumstanțe obiective legate de natura concesiunii și a competențelor tehnice necesare, de numărul și de localizarea prestatorilor care le pot îndeplini, precum și pe baza circumstanțelor care însoțesc gestionarea serviciului, în special a constrângerilor care decurg din intervenția FEDER.

În ceea ce privește transparența procedurii, considerăm că aceasta nu îndeplinește minimul necesar. Elemente de fapt din dosar urmăresc să demonstreze circumstanțele relativ neclare în care a fost acordată această concesiune. Acestea necesită din partea instanței naționale un control deosebit de strict în cazul în care dorim să evităm ca practicile locale, precum cele în discuție în litigiul principal, să pună în pericol finanțările europene.

În speță, niciun element din dosar nu demonstrează că această atribuire prin negociere este rezultatul unei consultări prealabile a diferiților operatori economici din sectorul în cauză. În realitate, pare că niciun demers nu a fost întreprins pentru a număra și pentru a informa întreprinderile care ar putea fi interesate de gestionarea infrastructurii, indiferent dacă se realizează la nivel local, regional sau chiar național. Pe de altă parte, motivele invocate de Comune di Ancona pentru a justifica lipsa unei proceduri de cerere de ofertă și caracterul provizoriu al concesionării sunt diferite. În Deliberarea sa nr. 192 din 19 aprilie 2005, Comune di Ancona invocă urgența privind riscul de deteriorare a infrastructurilor ( 35 ). În ședință, aceasta se întemeiază pe lipsa unui repertoriu al întreprinderilor din sectorul în cauză. În aceste condiții, ne pare evident dificil să împărtășim afirmația potrivit căreia nu exista niciun alt operator economic interesat și care să poată gestiona cala de halaj și să vedem în aceasta o circumstanță obiectivă de natură să exonereze Comune di Ancona de obligația de a recurge la o cerere de ofertă.

Cu siguranță, gestionarea calei de halaj necesită competențe tehnice speciale, Comune di Ancona insistând, de altfel, asupra experienței necesare pentru a gestiona această infrastructură în condiții de eficacitate și de siguranță ( 36 ). De asemenea, este adevărat că sectorul analizat se caracterizează printr‑un nivel scăzut al concurenței, întrucât aproape toate întreprinderile care își desfășoară activitatea în domeniul piscicol în circumscripția maritimă a Anconei ar fi grupate în cadrul cooperativei. Și totuși, acest lucru nu exonerează Comune di Ancona de obligația de a se adresa celor câteva întreprinderi care nu sunt membre ale cooperativei pentru a le face cunoscută intenția sa de a atribui un contract de concesionare și pentru ca acestea să își poată comunica eventual ofertele.

În ceea ce privește existența unor circumstanțe obiective, nu considerăm că lipsa unor beneficii obținute în cadrul concesionării este de natură să exonereze autoritatea contractantă de obligația de a recurge la o cerere de ofertă anterior atribuirii contractului de concesionare.

Astfel, contractul de concesionare de servicii implică în sine venituri limitate. Acest contract este o modalitate de gestionare delegată a unui serviciu public, prin care persoana publică încredințează unui prestator extern gestionarea unei activități de interes general. Cu siguranță, serviciul concesionat trebuie să fie organizat pentru a permite acoperirea costurilor sale reale, concesionarul percepând o redevență plătită de utilizatorii serviciului. Cu toate acestea, concesionarul exploatează serviciul pe propria cheltuială și își asumă riscurile de exploatare aferente acestuia. Întrucât activitățile de interes general sunt susceptibile să creeze dificultăți de gestionare și de rentabilitate, concesionarea implică întotdeauna transferul către concesionar al unui risc economic, cu posibilitatea ca acesta să nu recupereze investițiile efectuate și costurile suportate cu ocazia exploatării lucrărilor sau a serviciilor efectuate ( 37 ).

În plus, considerăm că miza economică a contractului de concesionare nu se limitează la beneficiile obținute în cadrul serviciului concesionat. Astfel, deși veniturile sunt limitate, nu este mai puțin adevărat că contractul de concesionare poate prezenta o miză economică importantă, ținând seama chiar de natura și de obiectul concesiunii. De exemplu, concesionarea în discuție privește gestionarea unei infrastructuri indispensabile activității portuare, localizată într‑un port relativ important al Mării Adriatice. În consecință, acordarea unei asemenea concesionări poate reprezenta, în opinia noastră, o miză economică majoră care poate interesa întreprinderile stabilite în alte state membre.

În aceste condiții, considerăm că doar lipsa unor beneficii obținute în cadrul concesionării nu poate justifica absența unei proceduri de cerere de ofertă.

Având în vedere toate aceste elemente și ținând seama de circumstanțele foarte neclare în care a fost acordată concesionarea calei de halaj, considerăm că atribuirea directă a concesionării de către Comune di Ancona cooperativei nu este conformă cu cerințele de transparență.

În cazul în care instanța națională competentă ar trebui să împărtășească acest punct de vedere, ar trebui să se constate în acest caz că Comune di Ancona nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 12 din regulament prin faptul că nu a respectat legislația Uniunii aplicabilă.

Ar reveni în acest caz autorității naționale de control să efectueze corecțiile financiare impuse în temeiul articolului 39 alineatul (1) din regulament ( 38 ).

Astfel, amintim că, potrivit acestei dispoziții, statele membre au responsabilitatea de a investiga neregulile evidențiate în cadrul exercitării controlului în cazul constatării unei modificări importante care afectează natura finanțării europene sau condițiile de punere în aplicare ori controlul acesteia. Obiectivul corecțiilor financiare este de a pune capăt „urmăririi subvențiilor” prin „[restabilirea] unei situații în care 100 % din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanțare din fondurile structurale să fie în conformitate cu reglementarea națională și comunitară aplicabilă în materie” ( 39 ). Statele membre sunt, așadar, obligate să elimine în tot sau în parte finanțarea europeană atunci când constată o neregularitate în aplicarea reglementării Uniunii ( 40 ), compatibilitatea operațiunii cu dreptul Uniunii fiind, astfel cum am observat, o condiție de eligibilitate a operațiunii pentru finanțare. Deși, în stadiul actual al dreptului Uniunii, contractele de concesionare de servicii nu sunt reglementate de nicio legislație derivată, am observat totuși că autoritățile publice care încheie astfel de contracte sunt obligate să respecte normele fundamentale ale TFUE, în special articolele 49 TFUE și 56 TFUE, precum și obligația de transparență care decurge din acestea ( 41 ).

În lumina considerațiilor de mai sus, propunem Curții să răspundă Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche după cum urmează: „1) Articolul 30 alineatul (4) din Regulamentul (CE) nr. 1260/1999 al Consiliului din 21 iunie 1999 de stabilire a dispozițiilor generale privind fondurile structurale trebuie interpretat în sensul că: a) controlul referitor la existența unei modificări importante a operațiunii privește integralitatea actelor legate de realizarea operațiunii, care include în mod necesar realizarea lucrărilor, precum și modalitățile de punere în aplicare și de gestionare a acestei operațiuni, b) noțiunea de modificare a operațiunii acoperă toate modificările la care poate fi supusă o operațiune în cursul realizării sale, indiferent dacă sunt de natură materială, tehnică, financiară sau chiar funcțională, și c) autoritatea națională de control nu este obligată să verifice dacă operațiunea a suferit o modificare importantă pentru a aprecia existența unui avantaj necuvenit în beneficiul organismului public sau al întreprinderii, existența unui astfel de avantaj fiind un element constitutiv al unei modificări importante. 2) Principiul compatibilității operațiunii cu dreptul Uniunii prevăzut la articolul 12 din Regulamentul nr. 1260/1999 impune ca beneficiarul final al fondurilor, care acționează ca autoritate contractantă, să respecte obligațiile de transparență, precum și obligațiile de publicitate și de derulare a unei proceduri concurențiale care decurg, atunci când atribuie un contract de concesionare referitor la gestionarea unui serviciu cofinanțat din fondurile structurale. 3) În împrejurări precum cele din litigiul principal, în care beneficiarul fondurilor, acționînd ca autoritate contractantă, a concesionat gestionarea unui serviciu cofinanțat din fondurile structurale fără a efectua o cerere de ofertă prealabilă, revine instanței naționale competente sarcina de a examina, pe de o parte, dacă această procedură a putut permite întreprinderilor din sectorul în cauză să fie informate cu privire la proiectul de concesionare și să își exprime interesul și, pe de altă parte, dacă lipsa unei cereri de ofertă este justificată pe baza unor circumstanțe obiective legate de natura concesiunii și a competențelor tehnice necesare, de numărul și de localizarea prestatorilor care le pot îndeplini, precum și de constrângerile care decurg din intervenția FEDER.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

YVES BOT

prezentate la 5 septembrie 2013 ( 1 )