Concluziile avocatului general Y. Bot prezentate la 4 iulie 2013.#BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts împotriva Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV.#Cerere de decizie preliminară formulată de Bundesgerichtshof.#Directiva 2005/29/CE – Practici comerciale neloiale – Domeniu de aplicare – Informații înșelătoare difuzate de o casă de asigurări de sănătate din sistemul public de asigurări sociale – Casă de asigurări de sănătate constituită sub forma unui organism de drept public.#Cauza C-59/12.

Prin intermediul prezentei întrebări preliminare, Bundesgerichtshof (Germania) solicită Curții să interpreteze noțiunea „comerciant”, în sensul Directivei 2005/29/CE ( 2 ) privind practicile comerciale neloiale și astfel să precizeze domeniul de aplicare al normelor prevăzute de această directivă. În special, se pune problema dacă mesajul publicitar înșelător pe care îl difuzează o entitate de drept public însărcinată cu o misiune de interes general, precum o casă de asigurări de sănătate, poate să constituie o practică comercială neloială săvârșită de un comerciant față de consumatori și să fie, în consecință, sancționată de statele membre.

Această întrebare se înscrie în cadrul unui litigiu între BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (denumită în continuare „BKK”), o casă germană de asigurări de sănătate, pe de o parte, și Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (asociație de combatere a concurenței neloiale, denumită în continuare „Wettbewerbszentrale”), pe de altă parte, cu privire la un mesaj publicitar transmis de BKK persoanelor afiliate la aceasta și considerat înșelător.

Implicațiile răspunsului la întrebarea adresată de instanța de trimitere sunt clare. Este vorba despre precizarea domeniului de aplicare al directivei și, în special, despre stabilirea întinderii concrete pe care legiuitorul Uniunii a intenționat să o confere noțiunilor de comerciant sau de întreprindere, având în vedere că acesta utilizează în mod nediferențiat cele două noțiuni. Obiectivul este simplu, întrucât este vorba despre a garanta un nivel ridicat de protecție a consumatorilor în conformitate cu obiectivul menționat la articolul 169 TFUE, asigurând o punere în aplicare eficientă și coerentă a combaterii practicilor comerciale neloiale vizate de directivă și, în special, împiedicând ca, sub acoperirea regimului juridic al entității în cauză, consumatorii să fie lipsiți de protecție.

În prezentele concluzii, vom propune Curții să admită interpretarea pe care o sugerează instanța de trimitere, precum și guvernul italian și Comisia Europeană în observațiile lor scrise.

Astfel, vom susține că natura și importanța interesului public pe care se întemeiază protecția consumatorilor justifică faptul că dispozițiile în cauză permit sancționarea comportamentului unui organism care, indiferent de statutul pe care îl are sau de misiunea de interes general care îi revine, nu și‑ar îndeplini obligația de diligență profesională și ar adopta față de consumatori practici comerciale neloiale în sectorul său de activitate. Prin urmare, vom propune Curții să declare că un organism, precum cel în discuție în litigiul principal, poate fi calificat drept „comerciant”, în sensul dispozițiilor în discuție, atunci când transmite consumatorilor mesaje publicitare comerciale, și aceasta la fel ca orice alt operator de pe piață angajat într‑o astfel de activitate.

Ne întemeiem aprecierea atât pe jurisprudența Curții cu privire la noțiunea de întreprindere în dreptul concurenței, cât și pe textul articolului 2 litera (b) din directivă, precum și pe scopul acesteia din urmă.

În conformitate cu articolul 1 din directivă coroborat cu considerentul (14) al acesteia, directiva are ca obiectiv realizarea unui nivel ridicat de protecție a consumatorilor printr‑o armonizare completă a legislațiilor naționale privind practicile comerciale neloiale.

Termenii utilizați de legiuitorul Uniunii sunt definiți la articolul 2 din directivă. În conformitate cu acest articol 2 litera (b), „comerciant” înseamnă „orice persoană fizică sau juridică ce acționează, în legătură cu practicile comerciale reglementate de […] directivă, în scopuri care se încadrează în activitatea sa comercială, industrială, artizanală sau liberală și orice persoană care acționează în numele sau în beneficiul unui comerciant”.

În plus, în sensul articolului 2 litera (d) din directivă, „practici ale întreprinderilor față de consumatori” înseamnă „orice acțiune, omisiune, comportament, demers sau comunicare comercială, inclusiv publicitatea și comercializarea, efectuată de un comerciant, în directă legătură cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs către consumatori”.

În conformitate cu articolul 3 alineatul (1) din directivă, aceasta „se aplică practicilor comerciale neloiale ale întreprinderilor față de consumatori […] înainte, în timpul și după o tranzacție comercială în legătură cu un produs”.

În sfârșit, articolul 5 alineatul (1) din directivă instituie o interzicere de principiu a practicilor comerciale neloiale. Alineatul (2) al dispoziției menționate stabilește elementele constitutive ale unei astfel de practici după cum urmează: „O practică comercial[ă] este neloială în cazul în care: (a) este contrară cerințelor diligenței profesionale și (b) denaturează sau poate denatura semnificativ comportamentul economic cu privire la un produs al consumatorului mediu la care ajunge sau căruia îi este adresat […]”

Directiva a fost transpusă în ordinea juridică germană prin Legea privind combaterea concurenței neloiale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) ( 3 ).

Noțiunile de practică comercială și de comerciant au fost definite la articolul 2 din UWG, în timp ce interzicerea practicilor comerciale neloiale și înșelătoare este prevăzută la articolul 3 și, respectiv, la articolul 5 din UWG.

Litigiul principal privește mesajul publicitar pe care BKK l‑a transmis persoanelor afiliate la aceasta în luna decembrie 2008 și care avea următorul conținut: „În cazul în care părăsiți acum BKK […], veți rămâne afiliat(ă) la noua [casă publică de asigurări de sănătate] în următoarele 18 luni. În acest fel, nu veți mai putea beneficia de ofertele atractive ale BKK […] pentru anul următor, iar în final va trebui probabil să plătiți o sumă suplimentară dacă suma plătită la noua casă nu este suficientă, astfel încât aceasta va percepe o contribuție suplimentară.”

În fața instanței naționale, Wettbewerbszentrale susține că BKK difuzează publicitate înșelătoare. Aceasta solicită în special retragerea publicității respective și rambursarea cheltuielilor extrajudiciare. BKK apreciază, în ceea ce o privește, că acțiunile sale nu pot fi privite din perspectiva dispozițiilor directivei pentru motivul că, în calitatea sa de organism de drept public însărcinat cu o misiune de interes general, nu urmărește niciun scop lucrativ și, prin urmare, nu poate fi calificată drept „comerciant” în sensul articolului 2 litera (b) din directivă.

Instanța de trimitere sesizată cu judecarea litigiului solicită să se stabilească domeniul de aplicare al directivei. Aceasta ridică problema dacă, acționând astfel față de persoanele afiliate, BKK s‑a comportat ca un „comerciant”, în sensul articolului 2 litera (b) din directivă, caz în care acțiunile sale ar putea să constituie o practică comercială neloială interzisă în temeiul articolului 5 alineatul (1) din directivă și al articolului 3 din UWG.

Ca urmare a îndoielilor sale privind interpretarea dispozițiilor în discuție, Bundesgerichtshof a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare: „Articolul 3 alineatul (1) coroborat cu articolul 2 litera (d) [din directivă] trebuie interpretat în sensul că poate fi considerată acțiune a unui comerciant (care se prezintă sub forma unei practici comerciale a unei întreprinderi față de consumatori) și prezentarea unor informații (înșelătoare) de către o casă publică de asigurări de sănătate persoanelor afiliate la aceasta cu privire la dezavantajele suportate de persoanele afiliate în cazul trecerii la o altă casă publică de asigurări de sănătate?”

Wettbewerbszentrale, guvernul italian și Comisia au transmis Curții observațiile lor scrise.

Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită, în esență, Curții să stabilească dacă articolul 3 alineatul (1) din directivă coroborat cu articolul 2 litera (d) din aceasta trebuie interpretat în sensul că un organism de drept public care are sarcina de a gestiona un sistem public de asigurări de sănătate poate fi calificat drept „comerciant” sau „întreprindere” în cazul în care transmite persoanelor afiliate la acesta un mesaj publicitar înșelător care ar putea, prin urmare, să constituie o practică comercială neloială.

Se pune, așadar, problema dacă, în contextul dreptului protecției consumatorilor, putem califica drept „comerciant” sau „întreprindere” un organism de drept public însărcinat cu o misiune de interes general, precum o casă de asigurări de sănătate, sau dacă acest organism, având în vedere sistemul în cadrul căruia funcționează și misiunea care îi revine, este exclus din domeniul de aplicare al directivei.

Înainte de a începe analiza întrebării adresate de Bundesgerichtshof, dorim să facem trei observații.

În primul rând, răspunsul la întrebarea adresată de instanța de trimitere ar trebui să permită evidențierea unei interpretări autonome și uniforme a noțiunii de comerciant în întreaga Uniune Europeană. Astfel, după cum rezultă în mod clar din considerentul (14) al directivei, legiuitorul Uniunii urmărește o armonizare completă a normelor privind combaterea practicilor comerciale neloiale și face trimitere la legislațiile statelor membre numai în ceea ce privește stabilirea sancțiunilor pentru încălcarea măsurilor prevăzute de directivă ( 4 ). În această privință, Curtea va trebui, prin urmare, să stabilească sensul și sfera de aplicare a noțiunii menționate ținând seama în special de contextul în care este utilizată și de obiectivele urmărite de reglementarea din care face parte ( 5 ).

În al doilea rând, interpretarea pe care Curtea este invitată să o formuleze trebuie să permită asigurarea unei aplicări mai coerente și mai uniforme a noțiunii de comerciant în contextul mai larg al dreptului consumului. Astfel, deși protecția consumatorilor este un obiectiv urmărit în mod constant de legiuitorul Uniunii și de Curte, comerciantul însuși nu este identificat cu claritate, ceea ce constituie un paradox. Astfel, această noțiune nu trimite la o definiție unică, chiar dacă este vorba despre o noțiune fundamentală pentru punerea în aplicare a drepturilor consumatorilor, comună tuturor textelor referitoare la drepturile consumatorilor ( 6 ). După cum a arătat Comisia la 8 februarie 2007 în Cartea verde privind revizuirea acquis‑ului în domeniul protecției consumatorilor ( 7 ), aceste diferențe nu au o justificare serioasă în obiectul specific al directivelor avute în vedere și incertitudinea pe care o creează este agravată de faptul că statele membre utilizează clauzele minime pentru a extinde definițiile vagi ale noțiunii de comerciant în diverse moduri ( 8 ).

În al treilea rând, instanța de trimitere adresează întrebarea în măsura în care, în ceea ce privește dreptul concurenței, Curtea a exclus din noțiunea de întreprindere entitățile care desfășoară activități ce urmăresc un scop exclusiv social, precum cele pe care le desfășoară casele germane de asigurări de sănătate sau organismele care contribuie la gestionarea serviciului public de securitate socială ( 9 ). Deși această interpretare se referă la un litigiu diferit de cel care ne interesează în speță, ea ne dă totuși o cheie de interpretare pe care o considerăm relevantă pentru analiza noastră. Acesta este motivul pentru care ne vom începe analiza printr‑o reamintire a jurisprudenței respective.

În dreptul concurenței, Curtea definește întreprinderea drept „orice entitate care exercită o activitate economică, independent de statutul juridic al acestei entități și de modul său de finanțare” ( 10 ). Prin urmare, noțiunea de întreprindere este o noțiune funcțională. Ea este definită în primul rând prin activitatea sa economică, ce trebuie, potrivit Curții, să constea în oferirea de bunuri sau de servicii pe o anumită piață ( 11 ). Noțiunea de întreprindere nu este definită prin statutul său juridic și nici prin modul său de finanțare. Această interpretare este esențială pentru o punere în aplicare eficientă a normelor prevăzute la articolele 101 TFUE și 102 TFUE întrucât permite să se evite sustragerea operatorilor economici de la normele de concurență prin adoptarea unui statut juridic care i‑ar exclude din domeniul de aplicare al acestora.

În Hotărârea Comisia/Italia ( 12 ), Curtea a calificat astfel drept „întreprindere” un organism de stat, Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, care se află în subordinea Ministerului Finanțelor din Italia. Curtea a ținut seama de faptul că acest organism desfășura activități economice cu caracter industrial sau comercial constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe piață, existența sau inexistența unei personalități juridice distincte de cea a statului fiind, în opinia sa, lipsită de relevanță pentru a decide dacă organismul menționat trebuia să fie considerat întreprindere. Prin această jurisprudență, Curtea vizează astfel întreprinderile publice, întreprinderile cărora le sunt acordate drepturi speciale sau exclusive, precum și întreprinderile care au sarcina de a gestiona servicii de interes general.

În sensul dreptului concurenței, o entitate publică trebuie, prin urmare, să fie considerată întreprindere în cazul în care se stabilește că, prin intermediul acestei entități, statul exercită activități economice cu caracter industrial sau comercial constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o anumită piață.

În schimb, Curtea a exclus din noțiunea de întreprindere două categorii de activități, și anume cele care implică exercitarea prerogativelor de autoritate publică ( 13 ) și cele care urmăresc un scop exclusiv social ( 14 ). Astfel, atunci când activitatea în cauză are legătură fie cu exercitarea autorității publice, fie cu realizarea unei misiuni exclusiv sociale, această activitate nu are un caracter economic, excluzând astfel organismul respectiv de la calificarea drept „întreprindere”.

În această privință, Hotărârea AOK Bundesverband și alții, citată anterior, este deosebit de interesantă. Astfel, în cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre, Curții i s‑a solicitat să califice activitatea caselor germane de asigurări de sănătate, precum cea în discuție în litigiul principal, având în vedere normele prevăzute la articolele 101 TFUE, 102 TFUE și 106 TFUE. Inițial, Curtea a admis că organismele care contribuie la gestionarea serviciului public de securitate socială sau casele de asigurări de sănătate îndeplinesc o funcție cu caracter exclusiv social care interzice asimilarea acestora întreprinderilor. Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea s‑a bazat pe caracterul obligatoriu al afilierii la sistemul de securitate socială, precum și pe principiul solidarității pe care se întemeiază acest sistem. Totuși, într‑o a doua etapă a raționamentului său, Curtea a admis că era perfect posibil ca, „pe lângă funcțiile lor cu caracter exclusiv social în cadrul gestionării sistemului german de securitate socială, casele de asigurări de sănătate […] să efectueze operațiuni care au o altă finalitate decât cea socială și care ar fi de natură economică” ( 15 ). În acest caz, Curtea a recunoscut în mod expres că deciziile luate în acest cadru de casele de asigurări de sănătate ar putea fi analizate ca decizii ale unor întreprinderi ( 16 ). Astfel, în aplicarea acestor principii, instanța Uniunii a făcut o distincție, în Hotărârea Aéroports de Paris/Comisia ( 17 ), între, pe de o parte, activitățile pur administrative, în special misiunile de poliție care sunt în sarcina entității, și, pe de altă parte, activitățile de gestionare și de exploatare a aeroporturilor din Paris, care sunt remunerate prin taxe comerciale și care se încadrează, în consecință, în noțiunea de activitate economică.

Aceste cauze ilustrează foarte bine dualitatea funcțiilor pe care le îndeplinesc anumite întreprinderi însărcinate cu misiuni de interes general, indiferent dacă ele privesc furnizarea de apă și de energie, transporturile, gestionarea deșeurilor, serviciile sociale și de sănătate sau învățământul și serviciile poștale.

Astfel cum am arătat, considerăm că abordarea pe care instanța Uniunii a adoptat‑o în cauzele menționate este relevantă pentru analiza noastră.

Desigur, dreptul concurenței și dreptul consumului prezintă diferențe substanțiale în ceea ce privește natura și domeniul lor de aplicare. De asemenea, acestea urmăresc obiective diferite, întrucât legiuitorul Uniunii a avut de altfel grijă să distingă normele aplicabile întreprinderilor în cadrul dreptului concurenței, prevăzute la articolele 101 TFUE-106 TFUE, de cele referitoare la protecția consumatorilor, prevăzute la articolul 169 TFUE. Totuși, atât dreptul concurenței, cât și dreptul consumului fac parte din dreptul economic și participă la regularizarea pieței prin prevenirea și combaterea exceselor inerente funcționării libere a acesteia, ale căror victime sunt consumatorii și întreprinderile concurente. Dacă, în cadrul dreptului concurenței, noțiunea de întreprindere este o noțiune funcțională definită numai prin exercitarea unei activități economice, în cadrul dreptului consumului, noțiunea de comerciant prezintă, în opinia noastră, aceleași caracteristici. Ne întemeiem aprecierea pe formularea articolului 2 din directivă – care ne precizează domeniul de aplicare concret al articolului 3 alineatul (1) din directivă –, precum și pe scopul directivei.

Amintim că, potrivit articolului 2 litera (b) din directivă, comerciantul este definit drept „orice persoană fizică sau juridică ce acționează, în legătură cu practicile comerciale reglementate de […] directivă, în scopuri care se încadrează în activitatea sa comercială, industrială, artizanală sau liberală”.

Este evident că legiuitorul Uniunii reține o definiție extrem de largă a cocontractantului consumatorului. Pe de o parte, utilizând expresia „orice persoană fizică sau juridică”, acesta include în sfera entităților vizate atât persoanele juridice de drept privat, cât și pe cele de drept public. Or, este inutil să precizăm că persoanele juridice de drept public sunt constituite în mod normal pentru a urmări un obiectiv de interes general.

Pe de altă parte, noțiunea de comerciant este definită prin activitatea comercială a acestuia. Amintim că directiva se referă numai la „practicile comerciale” ale întreprinderilor, care sunt definite la articolul 2 litera (d) din directivă drept „orice acțiune, omisiune, comportament, demers sau comunicare comercială, inclusiv publicitatea și comercializarea […], în directă legătură cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs către consumatori”.

În această privință, este interesant de observat că definiția noțiunii de comerciant pe care legiuitorul Uniunii o propune la articolul 2 litera (b) din directivă este identică cu cea pe care acesta o utilizează pentru a desemna comerciantul în cadrul Directivei 85/577/CEE ( 18 ) privind vânzarea din ușă în ușă.

Prin urmare, noțiunea de comerciant trebuie să fie înțeleasă, având în vedere dispozițiile sus‑menționate, ca făcând referire la o persoană fizică sau juridică ce acționează, în contextul în discuție și indiferent de natura sa publică sau privată, în cadrul unei activități comerciale.

Este de asemenea util să arătăm că, în versiunea în limba engleză a directivei, noțiunea de comerciant este tradusă prin termenul „trader”, iar cea de întreprindere prin „business”. Noțiunea „business” nu are niciun echivalent în limba franceză. Totuși, în cazul în care aceasta se referă la activitatea unei persoane, este tradusă în mod nediferențiat prin expresia „activité professionnelle ou commerciale” sau prin termenul „commerce”. În cazul în care se referă la persoana care desfășoară această activitate, este tradusă prin noțiunile „professionnel” sau „commerçant” ( 19 ).

În opinia noastră, formularea articolului 2 literele (b) și (d) din directivă permite definirea noțiunii de comerciant ca fiind o noțiune funcțională, caracterizată prin exercitarea unei activități comerciale, și independentă de statutul juridic și de misiunile care revin entității. O astfel de definiție permite, prin urmare, includerea entităților de drept public însărcinate cu o misiune de interes general care, după cum am văzut anterior, pot fi angajate în activități de natură economică și lucrativă și în care s‑ar putea eventual încadra anumite comportamente neloiale.

Evident, acest exercițiu de calificare necesită adoptarea unei abordări de la caz la caz. În ceea ce privește un organism precum cel în discuție, trebuie să examinăm natura activității în care se înscrie acțiunea în cauză și să distingem între, pe de o parte, acțiunile care urmăresc un scop exclusiv social – care, neavând un caracter comercial, ar fi, în consecință, excluse din domeniul de aplicare al directivei – și, pe de altă parte, actele care se înscriu în cadrul unei activități economice sau comerciale, precum mesajul publicitar în discuție, și care, deși accesorii, ar putea să facă parte din acest domeniu de aplicare.

Această interpretare a noțiunii de comerciant este în conformitate cu cea propusă de legiuitorul Uniunii în cadrul mai larg al directivelor privind drepturile consumatorilor. De exemplu, Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii ( 20 ) definește comerciantul drept „orice persoană fizică sau juridică ce […] acționează în scopuri legate de activitatea sa profesională, publică sau privată” ( 21 ), iar Directiva 98/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 1988 privind protecția consumatorului prin indicarea prețurilor produselor oferite consumatorilor ( 22 ), drept „orice persoană fizică sau juridică ce vinde sau oferă spre vânzare produse care intră în domeniul său de activitate comercială sau profesională” ( 23 ). În sfârșit, în cadrul noii Directive 2011/83/UE ( 24 ), legiuitorul Uniunii definește comerciantul drept „orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă este publică sau privată, care acționează, inclusiv prin intermediul unei alte persoane care acționează în numele sau în contul ei, în scopuri ce țin de activitatea sa comercială, de afaceri, meșteșugărească sau profesională” ( 25 ).

Toate aceste directive au în comun faptul că comerciantul poate fi atât o persoană fizică, cât și o persoană juridică, de drept public sau de drept privat, care, în relația pe care o stabilește cu consumatorul, acționează în cadrul activității sale comerciale sau profesionale, ceea ce presupune să acționeze în cadrul unei activități cu caracter regulat și lucrativ.

Având în vedere modul de redactare a articolului 2 litera (b) din directivă, nu constatăm, prin urmare, niciun element care poate să justifice excluderea din domeniul de aplicare al directivei a persoanelor juridice de drept public însărcinate cu o misiune de interes general, precum o casă de asigurări de sănătate, atunci când acestea recurg la o practică comercială.

De altfel, considerăm că scopul directivei impune ca noțiunea de comerciant să includă un astfel de organism.

Astfel, directiva urmărește să garanteze un nivel ridicat de protecție a consumatorilor și să asigure corectitudinea tranzacțiilor comerciale prin prevenirea și combaterea practicilor comerciale neloiale ( 26 ).

Pentru a atinge aceste obiective, legiuitorul Uniunii a ales să efectueze o armonizare completă a legislațiilor naționale și a optat pentru un domeniu de aplicare foarte extins al directivei. Astfel, în conformitate cu articolul 3 alineatul (1), directiva este destinată să acopere toate tranzacțiile dintre comercianți și consumatori, în toate sectoarele, și se aplică nu numai în etapele de publicitate sau de comercializare, ci și în timpul și după o tranzacție comercială în legătură cu un produs.

Ratio legis a directivei este exprimată la articolul 5, care prevede o interzicere de principiu a practicilor comerciale neloiale. Această dispoziție trebuie, așadar, să permită prevenirea sau chiar sancționarea actelor care se înscriu în cadrul unei activități comerciale și care, pe de o parte, sunt contrare cerințelor diligenței profesionale și, pe de altă parte, pot denatura semnificativ comportamentul comercial al consumatorului. Prin urmare, directiva urmărește să garanteze faptul că consumatorii nu sunt înșelați sau expuși unui marketing agresiv și că orice afirmație făcută de un comerciant în cadrul activității sale comerciale este clară, exactă și justificată, astfel încât consumatorii să poată face alegeri avizate și pertinente.

Pentru a asigura efectivitatea unei astfel de dispoziții și, în cele din urmă, o punere în aplicare eficientă și coerentă a combaterii practicilor comerciale neloiale, considerăm că este nu doar legitim, ci și esențial ca un organism precum cel în discuție în acțiunea principală să poată fi calificat drept „comerciant” atunci când adoptă față de consumatori, în speță persoane afiliate, un comportament comercial. Astfel, în opinia noastră, nu există niciun motiv care să justifice faptul că regimul juridic al acestui organism sau misiunile care îi revin privează consumatorul de orice protecție în privința unui act care l‑a înșelat sau l‑a indus în eroare.

În primul rând, faptul că un organism de drept public este însărcinat cu o misiune de interes general nu implică a fortiori că acesta nu exercită nicio activitate comercială sau economică în segmentul său de piață. După cum am arătat mai sus, analiza pe care Curtea a efectuat‑o în Hotărârea AOK Bundesverband și alții, citată anterior, este, în această privință, deosebit de relevantă, întrucât cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre se referă la misiunile și la activitățile care revin caselor germane de asigurări de sănătate. Amintim că, în hotărârea menționată, Curtea a recunoscut în mod expres că respectivele case de asigurări de sănătate pot să efectueze operațiuni care au o altă finalitate decât cea socială și care ar fi de natură economică ( 27 ). Or, este esențial ca aceste operațiuni de natură economică să fie supuse respectării normelor prevăzute de directivă, la fel ca toate operațiunile de aceeași natură pe care un operator privat le poate desfășura.

În al doilea rând, nu există niciun motiv care să justifice ca un organism de drept public însărcinat cu o misiune de interes general să fie scutit de respectarea unor norme atât de importante cum sunt cele de diligență profesională sau chiar scuzat, ca urmare a misiunilor care îi revin, pentru mințirea consumatorilor sau pentru adoptarea unui comportament neloial față de ceilalți operatori economici. Este evident că constrângerile la care este supus un astfel de organism ca urmare a misiunii de interes general pe care o urmărește nu îl scutesc de a da dovadă de bună‑credință în domeniul său de activitate și de a acționa cu atenție și competență față de consumator, diligența profesională impunându‑se în toate tipurile de activități, poate chiar mai mult în domenii de interes general precum cel al sănătății. Așadar, nu identificăm niciun motiv care să justifice ca un astfel de organism să fie supus, în ceea ce privește activitatea sa comercială, unor norme diferite de cele la care este supusă o instituție de drept privat.

Având în vedere aceste elemente, suntem, prin urmare, convinși că natura și importanța interesului public pe care se întemeiază protecția consumatorilor justifică faptul că articolul 5 din directivă permite sancționarea acțiunilor întreprinderilor care, indiferent de statutul pe care îl au și de misiunea de interes general care le revine, și‑ar încălca obligația de diligență profesională și ar adopta practici comerciale neloiale în sectorul lor de activitate.

Astfel, atunci când acțiunea în cauză îndeplinește condițiile prevăzute în mod expres la articolul 5 din directivă – și anume când este vorba despre o practică comercială contrară cerințelor diligenței profesionale și care poate să denatureze semnificativ comportamentul economic al consumatorului –, aceasta constituie per se o practică comercială neloială, indiferent de regimul de drept public sau de drept privat în care funcționează organismul în cauză și de misiunea de interes general care îi revine acestuia.

Dacă excludem din domeniul de aplicare al directivei astfel de organisme, riscăm să compromitem efectul util al directivei prin reducerea destul de semnificativă a domeniului de aplicare al acesteia.

În plus, dacă distingem aplicabilitatea normelor directivei în funcție de natura regimului în care acționează comerciantul și a misiunilor care îi revin acestuia, introducem în Uniune o protecție a consumatorilor cu geometrie variabilă, ceea ce riscă să compromită armonizarea pe care o urmărește legiuitorul Uniunii. Astfel, modul în care sunt gestionate serviciile de interes general diferă în funcție de statele membre, întrucât acestea din urmă pot încredința gestionarea lor unei întreprinderi publice sau o pot delega unei întreprinderi private. În plus, sfera activităților de interes general poate de asemenea să prezinte diferențe de la un stat membru la altul, aceste diferențe fiind de altfel accentuate ca urmare a deschiderii către concurență a serviciilor de interes general și a ritmului în care statele membre fac acest lucru. Frontiera dintre activitățile care aparțin serviciilor de interes general stricto sensu și activitățile conexe supuse concurenței este, prin urmare, mobilă, fluctuantă, și nu poate constitui, în mod evident, un criteriu de apreciere.

În consecință, având în vedere obiectivele pe care legiuitorul Uniunii le urmărește, considerăm că noțiunea „comerciant” prevăzută la articolul 2 litera (b) din directivă trebuie să includă persoanele juridice de drept public însărcinate cu o misiune de interes general, precum o casă de asigurări de sănătate, în cazul în care acestea recurg la o practică comercială.

Având în vedere toate aceste elemente, considerăm, în consecință, că articolul 3 alineatul (1) din directivă coroborat cu articolul 2 litera (d) din aceasta trebuie interpretat în sensul că un organism de drept public însărcinat cu o misiune de interes general, precum o casă de asigurări de sănătate, poate fi calificat drept „comerciant” atunci când transmite consumatorilor un mesaj publicitar comercial.

În lumina considerațiilor de mai sus, propunem Curții să răspundă Bundesgerichtshof după cum urmează: „Articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2005/29/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 mai 2005 privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piața internă față de consumatori și de modificare a Directivei 84/450/CEE a Consiliului, a Directivelor 97/7/CE, 98/27/CE și 2002/65/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului și a Regulamentului (CE) nr. 2006/2004 al Parlamentului European și al Consiliului («Directiva privind practicile comerciale neloiale») coroborat cu articolul 2 litera (d) din Directiva 2005/29 trebuie interpretat în sensul că un organism de drept public însărcinat cu o misiune de interes general, precum o casă de asigurări de sănătate, poate fi calificat drept «comerciant» atunci când transmite consumatorilor un mesaj publicitar comercial.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

YVES BOT

prezentate la 4 iulie 2013 ( 1 )