Concluziile avocatului general Sharpston prezentate la data de 9 iulie 2009.#Comisia Comunităților Europene împotriva Republicii Elene.#Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru - Contracte de achiziții publice - Directiva 93/38/CEE - Anunț de participare - Efectuarea unui studiu - Criterii de excludere automată - Criterii de selecție calitativă și de atribuire.#Cauza C-199/07.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

ELEANOR SHARPSTON

prezentate la 9 iulie 20091(1)

Cauza C‑199/07

Comisia Comunităților Europene

împotriva

Republicii Elene

„Acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor – Achiziții publice – Proceduri ale unor entități care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații – Criterii de excludere a candidaților”

1. În prezenta cauză, care are ca obiect o procedură specială de atribuire a unui contract de achiziții publice pentru servicii de proiectare și de consultanță organizată de societatea elenă de căi ferate, Comisia susține că Republica Elenă nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul Directivei 93/38/CEE a Consiliului(2) și a încălcat principiul nediscriminării prevăzut la articolul 12 CE, articolul 49 CE care garantează libera prestare a serviciilor în Comunitate și principiul recunoașterii reciproce a calificărilor profesionale.

Legislația comunitară aplicabilă

2. Articolul 12 CE interzice orice discriminare exercitată pe motiv de cetățenie sau naționalitate.

3. Articolul 49 CE interzice restricțiile privind libera prestare a serviciilor cu privire la resortisanții statelor membre stabiliți într‑un alt stat al Comunității decât cel al beneficiarului serviciilor.

Directiva 93/38

4. Directiva 93/38 coordonează procedurile de achiziții publice ale entităților contractante care sunt autorități publice sau întreprinderi publice(3) și care își desfășoară activitatea în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații.

5. Directiva prevede trei tipuri de proceduri:

– „procedură deschisă”, în cadrul căreia orice furnizor, antreprenor sau orice prestator de servicii interesat poate depune o ofertă;

– „procedură restrânsă”, în cadrul căreia numai candidații invitați de entitatea contractantă pot depune oferte;

– „procedură negociată”, în cadrul căreia entitatea contractantă consultă furnizorii, antreprenorii sau prestatorii de servicii la alegerea sa și negociază condițiile pieței cu unul sau mai mulți dintre aceștia(4).

6. „Concursurile de proiect” sunt definite drept proceduri care permit entității contractante să achiziționeze un plan sau un proiect selectat de un juriu în urma unei deschideri către concurență(5).

7. Articolul 4 alineatul (1) prevede că entitățile contractante aplică proceduri adaptate în sensul Directivei 93/38. Articolul 4 alineatul (2) prevede: „Entitățile contractante veghează să nu existe vreo discriminare între furnizori, antreprenori sau prestatori de servicii”. [traducere neoficială]

8. Contractele atribuite de entități contractante care își desfășoară activitatea în sectorul transporturilor a căror valoare estimată (fără TVA) este egală cu sau depășește 400 000 de euro, în ceea ce privește contractele de achiziții publice de bunuri și servicii, și 5000 000 de euro, în ceea ce privește contractele de achiziții publice de lucrări, intră în domeniul de aplicare al Directivei 93/38(6).

9. Articolele 30 și 38 (titlul V din Directiva 93/38) vizează aspectele privind calificarea, selecția și atribuirea unui contract de achiziții publice. Articolul 31 prevede:

„(1) Entitățile contractante care selectează candidați pentru proceduri restrânse sau negociate de atribuire a contractelor fac acest lucru în conformitate cu criterii și cu norme obiective pe care le‑au stabilit și care sunt disponibile furnizorilor, antreprenorilor sau prestatorilor de servicii interesați.

(2) Criteriile utilizate pot include criteriile de excludere enumerate la articolul 23 din Directiva 71/305/CEE și la articolul 20 din Directiva 77/62/CEE(7).

(3) Criteriile pot avea la bază necesitatea obiectivă a entității contractante de a reduce numărul de candidați la un nivel justificat de nevoia de a stabili un echilibru între caracteristicile specifice ale procedurii de atribuire a contractelor și mijloacele necesare pentru realizarea sa. Numărul candidaților selectați trebuie să țină seama, cu toate acestea, de nevoia de a asigura o concurență suficientă.” [traducere neoficială]

10. Criteriile pe care trebuie să se întemeieze entitățile contractante pentru atribuirea contractelor de achiziții publice sunt enumerate la articolul 34, ale cărui alineate relevante prevăd următoarele:

„(1) Fără a aduce atingere actelor cu putere de lege și actelor administrative naționale privind remunerarea anumitor servicii, criteriile pe baza cărora entitățile contractante atribuie contractele sunt:

(a) în cazul atribuirii contractului pe baza ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic din perspectiva entității contractante, diverse criterii privind obiectul contractului respectiv, cum ar fi termenul de livrare sau de executare, costul de utilizare, rentabilitatea, calitatea, caracterul estetic și funcțional, caracteristicile de mediu, valoarea tehnică, serviciile postvânzare și asistența tehnică, angajamentul referitor la piese de schimb, siguranța aprovizionării și prețul sau

(b) numai prețul cel mai scăzut.

(2) În situația menționată la alineatul (1) litera (a), entitatea contractantă menționează, în caietul de sarcini sau în anunțul de participare, toate criteriile de atribuire pe care le aplică, dacă este posibil, în ordinea descrescătoare a importanței.”

Directiva 92/13/EEC

11. Directiva 92/13/CEE(8) prevede că statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta ca deciziile entităților contractante să poată fi revizuite eficient pentru motivul că deciziile respective au încălcat legislația comunitară în domeniul atribuirii prin licitație a contractelor de achiziții publice sau reglementările de drept intern de aplicare a acestei legislații(9). Articolul 2 alineatul (6) din Directiva 92/13 prevede:

„Efectele exercitării puterilor menționate la alineatul (1) în legătură cu un contract încheiat în urma unei proceduri de atribuire se stabilesc prin dispoziții de drept intern. În plus, exceptând cazul în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea despăgubirilor, un stat membru poate dispune ca, după încheierea unui contract în urma unei proceduri de atribuire, atribuțiile organismului răspunzător de soluționarea contestației să se limiteze la acordarea de despăgubiri oricărei persoane care a avut de suferit de pe urma unei încălcări.”

Contextul procedurii de constare a neîndeplinirii obligațiilor

Procedura contestată

12. Următoarele fapte nu au fost contestate.

13. La 24 octombrie 2003, a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene un anunț de concurs pentru diverse servicii de proiectare asociată și de inginerie în cadrul procesului de dezvoltare al complexului de la Thriaso Pedio din zona de periferie a Atenei (denumită în continuare „procedura contestată”). În acesta se precizează că este vorba de o procedură deschisă. Entitatea contractantă era ERGA OSE AE.

14. ERGA OSE AE este o entitate publică furnizoare de servicii publice în sectorul transportului feroviar. Valoarea estimată a pieței pentru care a fost publicat anunțul privind procedura contestată era de 3 240 000 de euro, cu mult peste pragul stabilit la articolul 14 alineatul (1) litera (c) din Directiva 93/38.

15. Anunțul privind procedura contestată a fost publicat de entitatea contractantă în temeiul cerințelor legale naționale în vigoare la data faptelor, și anume Legea nr. 716/1977(10).

16. Secțiunea III din anunțul de concurs privea informațiile juridice, economice, financiare și tehnice pe care trebuiau să le furnizeze candidații. Prevederile relevante sunt redate mai jos:

„[…]

(2.1) Informațiile privind situația individuală a […] prestatorilor de servicii și formalitățile necesare pentru a evalua capacitățile lor economice și tehnice minime:

(2.1.3) Capacitatea tehnică – Dovezi necesare: A. manifestările de interes vor fi acceptate dacă sunt depuse de:

(a) birouri de consultanță elene care figurează în registrul național corespunzător și care dețin un certificat:

[…]

(b) birouri de consultanță străine, constituite în conformitate cu legislația unui stat membru al Uniunii Europene sau din cadrul SEE și a cărui administrație centrală, sediu principal sau sediu statutar se găsește în Uniunea Europeană sau în SEE […] Consultanții străini trebuie să dețină calificări de formă și de fond care corespund celor impuse consultanților eleni ce figurează în registrul grec pentru consultanță, iar birourile de consultanță trebuie să aibă personal pentru fiecare categorie de consultanță care corespunde personalului necesar pentru birourile de consultanță elene.

Trebuie subliniat că birourile de consultanță/consultanții străini care și‑au manifestat interesul pentru un concurs de proiecte ERGA OSE AE în decursul ultimelor șase luni care precedă data manifestării interesului pentru prezentul concurs de proiecte și care au declarat calificăricorespunzătoare unor categorii de certificate diferite de cele necesare în prezent nu vor fi acceptate.”(11)

17. Secțiunea IV din anunțul în litigiu privește aspectele procedurale ale cererii de oferă.

„1) Natura procedurii: deschisă

[…]

2) Criterii de atribuire:

oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, conform criteriilor următoare […]

În lumina articolului 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38, contractul va fi atribuit conform următoarelor criterii:

1. Experiența generală și specifică, în special în materie de lucrări de proiectare legate de proiecte similare, prin birouri de consultanță sau prin consultanți și prin personalul lor științific.

2. Capacitatea reală de a efectua un studiu în termenul prevăzut împreună cu obligațiile privind buna executare a altor studii și personalul științific și operațional specific propus pentru a efectua studiul în cauză, precum și echipamentul legat de obiectul de studiu […]”

18. Este cert că referința la categorii de calificări în clauza III.2.1.3.b (denumită în continuare „clauza contestată”) reflectă faptul că Republica Elenă a stabilit un sistem de clasificare a inginerilor prin gruparea pe categorii, conform duratei, nivelului și complexității studiilor pe care le‑au efectuat, și care clasifică în plus birourile de studiu pe grupe, în funcție de clasificarea inginerilor lor. Nu exista un sistem de clasificare similar pentru birourile de consultanță și pentru consultanții străini; în consecință, astfel de birouri nu erau obligate să fie astfel înregistrate.

Procedura precontencioasă

19. În anul 2004, Comisia a primit două plângeri de la o întreprindere care a declarat că nu își depusese candidatura în cadrul procedurii contestate întrucât se considera în mod necesar exclusă din aceasta deoarece era o întreprindere străină și participase cu mai puțin de șase luni în urmă la o cerere de ofertă cu aceeași entitate contractantă, într‑o clasificare diferită de cea solicitată în procedura contestată.

20. Cu ocazia examinării acestei plângeri, Comisia a considerat că acel criteriu care figurează în clauza în litigiu a anunțului de participare (i) introducea un motiv de excludere suplimentar celor enumerate în mod exhaustiv la articolul 31 alineatul (2) din Directiva 93/38 și (ii) producea o discriminare în defavoarea birourilor de consultanță și a consultanților străini, încălcând obligațiile care reveneau autorităților elene în temeiul dreptului comunitar.

21. La 28 iunie 2005, Comisia a scris autorităților elene pentru a investiga această plângere. Autoritățile elene au răspuns la 22 iulie 2005.

22. Întrucât răspunsurile oferite nu au fost satisfăcătoare, Comisia a trimis Republicii Elene, la 18 octombrie 2005, o scrisoare de punere în întârziere.

23. Autoritățile elene au răspuns la 14 decembrie 2005. Acestea au subliniat faptul că clauza în litigiu nu impunea ca birourile de consultanță străine să fie înregistrate, ci furniza numai un mijloc de a‑și dovedi experiența. Autoritățile elene au susținut că ERGA OSE AE nu a exclus de fapt niciun birou de consultanță străin în temeiul acestei clauze.

24. Întrucât a considerat necorespunzător răspunsul autorităților elene, Comisia a emis un aviz motivat la 4 iulie 2006. Aceasta a concluzionat că respectiva clauză în litigiu încălca prevederile Directivei 93/38, principiul recunoașterii reciproce a diplomelor și principiul egalității de tratament și că Republica Elenă nu a făcut distincție între criteriile de selecție și criteriile de atribuire, fapt care este obligatoriu din punct de vedere juridic în acest domeniu.

25. La 30 iunie 2006, autoritățile elene au răspuns afirmând că (i) legislația națională pe care se întemeia anunțul de participare (Legea nr. 716/1977) a fost modificată, în sensul că orice acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor ar fi inadmisibilă; (ii) că respectivele contracte de achiziții publice fuseseră deja atribuite unor terți de bună‑credință și, prin urmare, nu puteau fi anulate; (iii) că respectiva clauză în litigiu nu a avut niciun efect asupra liberei concurențe.

26. Întrucât a considerat nesatisfăcător răspunsul autorităților elene la avizul motivat, Comisia a inițiat prezenta procedură de constatare a neîndeplinirii obligațiilor.

Admisibilitate

27. Autoritățile elene susțin că acțiunea este inadmisibilă pentru trei motive. În primul rând, acestea susțin că s‑au conformat avizului motivat înainte de expirarea termenului acordat. În al doilea rând, acestea afirmă că obiectul acțiunii Comisiei depășește sfera obiecțiilor invocate în cursul procedurii precontencioase. În al treilea rând, autoritățile consideră că nu mai este posibilă remedierea prezentei încălcări prin anularea contractelor încheiate deja în cadrul procedurii contestate, din motive practice (a se vedea punctele 39-41 de mai jos) și ținând cont de efectele articolului 2 alineatul (6) din Directiva 92/13.

28. În opinia noastră, acțiunea Comisiei este admisibilă.

Respectarea avizului motivat

Argumentele părților

29. Autoritățile elene susțin că s‑au conformat avizului motivat înainte de expirarea termenului acordat, întrucât Legea nr. 716/1977 a fost abrogată și înlocuită prin Legea nr. 3316/2005, care a scos înafara legii utilizarea unor dispoziții precum cele din clauza în litigiu și a clarificat distincția dintre criteriile de selecție și criteriile de atribuire.

30. Ca răspuns, Comisia arată că obiectul acțiunii nu este cadrul juridic național. În consecință, abrogarea Legii nr. 716/1977 este lipsită de orice pertinență în prezenta procedură.

Apreciere

31. Suntem de acord cu opinia Comisiei.

32. Având în vedere că acțiunea Comisiei se întemeiază numai pe procedura contestată, abrogarea Legii nr. 716/1977 nu are nicio influență asupra fondului acțiunii Comisiei și, în consecință, nu poate avea ca efect inadmisibilitatea acesteia.

Obiectul acțiunii

Argumentele părților

33. Autoritățile elene susțin că obiectul litigiului a fost extins în afara problemelor ridicate în cadrul etapei precontencioase sub două aspecte. În primul rând, acestea susțin că Comisia a reproșat Republicii Elene mai întâi în avizul motivat, și nu în scrisoarea de punere în întârziere, că nu anulase procedura de atribuire. În al doilea rând, autoritățile susțin că obiecția potrivit căreia încălcarea dreptului comunitar este cauzată de o practică administrativă constantă a fost invocată pentru prima dată în cererea introductivă a Comisiei. Republica Elenă pretinde de asemenea că dispozitivul avizului motivat este vag și imprecis.

34. Comisia arată că obiectul acțiunii sale se limitează la procedura contestată. În răspunsul său, Comisia confirmă în mod expres că nu susține că încălcarea dreptului comunitar de către autoritățile elene este imputabilă unei practici administrative constante.

Apreciere

35. Este cert că obiectul unei acțiuni formulate în temeiul articolului 226 CE se limitează la procedura prelitigioasă și că, în consecință, avizul motivat și cererea introductivă a Comisiei trebuie să se întemeieze pe motive identice(12).

36. În opinia noastră, guvernul elen nu a demonstrat că Comisia a extins obiectul acțiunii sale în afara prevederilor avizului motivat. Comisia nu urmărește ca autoritățile elene să anuleze procedura de atribuire. Aceasta nu invocă nici încălcarea obligațiilor comunitare din cauza unei practici administrative constante(13).

37. În consecință, obiectul acțiunii corespunde cu procedura prelitigioasă.

38. Condițiile care trebuie îndeplinite pentru a formula o acțiune în temeiul articolului 226 CE sunt de asemenea bine stabilite în jurisprudență. În principal, cererea introductivă trebuie să indice obiectul litigiului și expunerea sumară a motivelor pe care se întemeiază; această mențiune trebuie să fie suficient de clară și precisă pentru a permite pârâtei să își pregătească apărarea, iar Curții să își exercite controlul(14).

39. În opinia noastră, dispozitivul avizului motivat expune motivele plângerii Comisiei într‑un mod care permite autorităților elene să cunoască ceea ce li se reproșează. În consecință, nu împărtășim punctul de vedere potrivit căruia cererea introductivă a Comisiei este vagă și imprecisă.

Imposibilitatea remedierii încălcării invocate

Argumentele părților

40. Autoritățile elene susțin că este imposibil să se remedieze pretinsa neîndeplinire a obligațiilor din motive juridice și practice.

41. În ceea ce privește motivele juridice, acestea afirmă că procedura contestată nu poate fi anulată și că acele contracte care au fost atribuite în acest cadru nu pot fi anulate la nivel național. În special, legislația națională care transpune articolul 2 alineatul (6) din Directiva 92/13 prevede că instanța responsabilă pentru verificare are competențe care se limitează la acordarea de daune interese.

42. Comisia susține că Directiva 92/13 nu se aplică prezentei acțiuni și că Republica Elenă nu poate, prin urmare, să se întemeieze pe aceasta.

43. În ce privește motivele practice, autoritățile elene susțin că proiectul este în parte cofinanțat de Comunități și, astfel, este supus unui calendar care nu poate fi modificat.

44. S‑a susținut de asemenea că, în situația în care procedura contestată trebuie anulată și reluată, aceasta implică o denaturare a concurenței.

Apreciere

45. Argumentele privind efectul juridic al anulării se referă la drepturile și acțiunile unei părți care a suferit un prejudiciu la nivel național. În opinia noastră, aceste întrebări nu sunt pertinente în raport cu întrebările care trebuie soluționate în cadrul prezentei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor.

46. În special, Directiva 92/13 impune statelor membre să garanteze că deciziile adoptate de entitățile contractante fac obiectul unor acțiuni eficiente la nivel național în cazul încălcării normelor comunitare în materia atribuirii contractelor de achiziții publice(15). În consecință, aceasta privește căile de atac naționale atunci când o persoană solicită repararea unui prejudiciu în fața autorităților naționale. Procedurile de constatare a neîndeplinirii obligațiilor întemeiate pe articolul 226 CE au caracter total diferit. Astfel de acțiuni sunt formulate la nivel comunitar, iar problema care se pune este dacă un stat membru nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul dreptului comunitar. În consecință, Directiva 92/13 este lipsită de relevanță în prezentul litigiu.

47. Autoritățile elene nu au furnizat nicio probă în susținerea afirmațiilor lor potrivit cărora motive practice ar face imposibilă remedierea procedurii contestate. Prin urmare, nu este necesar să se examineze în continuare acest argument.

48. În aceste condiții, acțiunea este admisibilă.

Solicitarea reclamantei

49. Comisia urmărește să se constate că, prin introducerea de facto a unui criteriu suplimentar de excludere automată, în afara celor prevăzute expres la articolul 31 alineatul (2) din Directiva 92/38, în defavoarea birourilor de consultanță străine, și prin omiterea instituirii unei distincții în cadrul concursurilor de proiecte în litigiu între criteriile de selecție cantitative și criteriile de atribuire, Republica Elenă și‑a încălcat obligațiile care rezultă din legislația comunitară în materia contractelor de achiziții publice și, mai precis, articolul 4 alineatul (2), articolul 31 alineatele (1) și (2) și articolul 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38, astfel cum sunt interpretate de Curte, din principiul recunoașterii reciproce a diplomelor care guvernează dreptul comunitar al achizițiilor publice și din articolele 12 CE și 49 CE.

50. Temeiurile acestei cereri necesită două observații preliminare.

51. În primul rând, temeiul juridic și situația de fapt pe care se bazează cererea trebuie să fie clare. În al doilea rând, sarcina probei revine Comisiei în procedurile inițiate în temeiul articolului 226 CE și aceasta trebuie, în consecință, să furnizeze Curții informațiile de natură să dovedească faptul că obligația în cauză nu a fost îndeplinită(16).

Argumentele părților pe fond

52. Comisia invocă șase motive pe care le‑am grupat după cum urmează: în primul rând, vom examina pretinsa încălcare a criteriilor legate de procedurile de calificare, de selecție și de atribuire; în al doilea rând, vom analiza pretinsa încălcare a principiului nediscriminării și al transparenței.

Încălcarea criteriilor privind procedurile de calificare, de selecție și de atribuire

Articolul 31 alineatele (1) și (2) din Directiva 93/38

53. La începutul articolului 31 se face referire expresă la procedura restrânsă și la cea negociată(17). Cu toate acestea, procedura contestată era o procedură deschisă(18). Prin urmare, este necesar să se examineze dacă și în ce măsură Comisia poate pretinde că Republica Elenă și‑a încălcat obligațiile în temeiul articolului 31 în cursul procedurii contestate.

54. Ca răspuns la întrebările adresate în cadrul ședinței, Comisia a admis că articolul 31 nu se referea expres la procedura deschisă, însă a susținut că dispozițiile sale ar trebui să se aplice prin analogie. Nu este pe deplin clar ce a dorit să exprime Comisia prin aceasta, iar instituția amintită nu a detaliat subiectul în cadrul procedurii orale.

55. Cu toate acestea, în cererea sa introductivă, Comisia se referă, în susținerea poziției sale, la cauzele C‑71/92, Comisia/Spania(19), C‑107/98, Teckal Srl(20), și C‑84/03, Comisia/Spania(21). În aceste cauze, Curtea a considerat că singurele excepții autorizate de la domeniul de aplicare al directivelor privind contractele de achiziții publice sunt prevăzute în mod exhaustiv și expres în aceasta. În consecință, este posibil ca argumentul Comisiei să fie acela că unicele temeiuri pentru care o entitate contractantă poate exclude un candidat de la o procedură de cerere de oferă sunt cele enumerate în mod expres la articolul 31 alineatul (2), indiferent de faptul că procedura aplicată este restrânsă, negociată sau deschisă.

56. Acest argument presupune aplicarea principiului general care rezultă din aceste cauze la problema când trebuie aplicate aceste directive și utilizarea acestuia pentru a interpreta o prevedere specifică a unei anumite directive în vederea extinderii domeniului de aplicare al acelei proceduri la toate procedurile.

57. Nu considerăm potrivit acest lucru.

58. În prezenta cauză, este cert că procedura contestată intră în domeniul de aplicare al Directivei 93/38. În consecință, principiul general stabilit de Curte în cauzele citate anterior este respectat deja. Utilizarea acestui principiu general pentru a interpreta un text care conține la început formularea „Entitățile contractante care selectează candidați pentru proceduri restrânse sau negociate [...]” în scopul de a aplica prevederile care urmează nu numai procedurilor restrânse și negociate, ci tuturor procedurilor, este, în opinia noastră, o situație total diferită și nepermisă. Interpretarea evidentă și naturală a dispoziției este că aceasta se aplică celor două proceduri identificate expres. Prevederea nu se aplică celeilalte proceduri (procedura deschisă utilizată pentru atribuirea contractului în litigiu).

59. Trei alți factori susțin această interpretare a articolului 31.

60. În primul rând, dacă legiuitorul ar fi dorit ca prevederile care urmează după elementele introductive ale articolului 31 să se aplice tuturor procedurilor, nimic nu ar fi fost mai simplu de exprimat. Acesta ar fi eliminat numai precizarea „care selectează candidați pentru proceduri restrânse sau negociate”.

61. În al doilea rând, vocabularul utilizat la alineatul următor [articolul 31 alineatul (2)] reprezintă un indiciu puternic că respectivele criterii de excludere enumerate în acesta – chiar pentru procedurile restrânse și negociate – nu sunt exhaustive. Pentru a ilustra acest aspect: textul în limba engleză prevede „The criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC”. Textul în limba franceză prevede: „Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE”, iar textul în limba germană „Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen”(22). Termenii „pot include” din diferitele versiuni lingvistice ale textului (în opinia noastră, în mod foarte coerent) arată că respectivele criterii de selecție sunt menționate cu titlu exemplificativ, și nu exhaustiv.

62. În al treilea rând, această interpretare este confirmată de al treilea paragraf. Articolul 31 alineatul (3) este redactat într‑un mod și mai permisiv (în sensul că entitățile contractante „pot” și nu „trebuie” să își bazeze obiectivele pe un anumit motiv) și privește direct motivul pe care îl identifică („necesitatea obiectivă […] de a reduce numărul de candidați la un nivel justificat de nevoia de a stabili un echilibru între anumite caracteristici ale procedurii de atribuire a contractelor și mijloacele necesare pentru realizarea sa”) pentru procedurile restrânse și negociate. În procedurile deschise nu există (prin definiție) nicio reducere a numărului de candidați: dimpotrivă, „orice furnizor, antreprenor sau orice prestator de servicii interesat poate depune o ofertă”(23). Clauza de salvgardare care figurează în enunțul final al articolului 31 alineatul (3), „Numărul candidaților selectați trebuie să țină seama, cu toate acestea, de nevoia de a asigura o concurență suficientă”) este de asemenea perfect comprehensibilă în contextul procedurilor restrânse și negociate, însă este lipsită de sens dacă este aplicată procedurilor deschise. Nimic nu poate „asigura o concurență suficientă” mai bine decât a lăsa o procedură deschisă pentru toți participanții.

63. În sfârșit, Comisia urmărește să se bazeze în parte pe jurisprudența La Cascina și alții(24). Cu toate acestea, nu împărtășim punctul de vedere potrivit căruia această cauză este relevantă în vreun fel pentru Curte în vederea interpretării articolului 31 din Directiva 93/38. În cauza La Cascina și alții, Curtea a considerat că articolul 29 din Directiva 92/50/CE(25) stabilește (în mod exhaustiv) cele șapte motive care permit excluderea candidaților de la orice participare la un contract de achiziții. Cu toate acestea, articolul 31 din Directiva 93/38 este structurat în mod diferit de articolul 29 din Directiva 92/50. Articolul 31 alineatul (1) conține elemente imperative conform cărora candidații vor fi selectați „în conformitate cu criterii și norme obiective pe care le‑au stabilit [entitățile contractante]” și prevede că aceste criterii și norme „sunt disponibile furnizorilor, antreprenorilor sau prestatorilor de servicii interesați”. Așadar, spre deosebire de articolul 29, articolul 31 alineatele (2) și (3) conferă statelor membre o anumită marjă de apreciere în legătură cu criteriile de excludere pe care pot să le aplice.

64. În consecință, concluzionăm că motivul Comisiei conform căruia procedura contestată încalcă articolul 31 alineatele (1) și (2) din Directiva 93/38 este eronat.

Articolul 34 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38

65. Comisia susține că autoritățile elene, prin încălcarea obligațiilor care le revin în temeiul articolului 34 alineatul (1) litera (a), nu au făcut distincția în cadrul acestui concurs de proiecte între criteriile de selecție cantitative și criteriile de atribuire.

66. Într‑o procedură restrânsă sau negociată, procedura de cerere de ofertă cuprinde două etape: o primă etapă în care (cu ocazia aplicării criteriilor de selecție) entitatea contractantă selectează candidații pe care îi invită să depună oferte sau să înceapă negocieri și o a doua etapă în care (cu ocazia aplicării criteriilor de atribuire) entitatea contractantă stabilește ofertantul câștigător.

67. Într‑o procedură deschisă, entitatea contractantă trebuie numai să decidă (dintre prestatorii de servicii interesați care au depus oferte) cui vor fi atribuite contractele de achiziții publice.

68. Procedura contestată era o procedură deschisă.

69. În consecință, în opinia noastră, nu este clar pe ce bază pretinde Comisia că entitatea contractantă a desfășurat o procedură în două etape care implica aplicarea atât a criteriilor de selecție, cât și a celor de atribuire.

70. Întreprinderea care a formulat plângerile nu a depus o ofertă în cadrul procedurii contestate întrucât se considera exclusă în mod automat prin formularea clauzei 2.1.3 din secțiunea III din anunțul de participare. Comisia nu a furnizat nicio dovadă în fața Curții, nici în ceea ce privește procedura contestată, nici în ceea ce privește celelalte proceduri de achiziții publice, pentru a susține afirmația sa potrivit căreia autoritățile elene nu ar fi făcut distincție între criteriile de selecție și criteriile de atribuire.

71. În aceste condiții, concluzionăm că acest motiv nu este întemeiat.

Încălcarea principiului recunoașterii reciproce în temeiul Directivei 93/38

72. Comisia susține că autoritățile elene nu și‑au îndeplinit obligația de a aplica principiul recunoașterii reciproce. Comisia nu identifică nicio dispoziție de fond în directivă în susținerea acestei informații, ci declară că se întemeiază pe considerentele (34) și (36) ale preambulului directivei(26). Cu toate acestea, potrivit unei jurisprudențe constante, preambulul unui act comunitar nu are caracter obligatoriu(27).

73. În consecință, nu este necesar să se examineze și acest argument.

74. Prin urmare, două aspecte mai trebuie examinate de Curte: problema dacă autoritățile elene au încălcat obligațiile care le revin în temeiul tratatului în ceea ce privește recunoașterea reciprocă a diplomelor și problema dacă procedura aplicată în cadrul contractului în litigiu a încălcat principiul nediscriminării și pe cel al transparenței [argumente întemeiate pe articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/38 și pe articolele 12 CE și 49 CE].

Recunoașterea reciprocă a diplomelor în temeiul tratatului

75. Principiul recunoașterii reciproce a diplomelor rezultă din jurisprudența Curții privind libertatea de stabilire(28). Cu toate acestea, principiul se aplică în același mod în materia prestării de servicii(29).

76. Comisia pretinde că efectul clauzei în litigiu este de a îi împiedica pe candidați să demonstreze calificările lor profesionale și experiența pe baza unor norme care se aplică în statul membru de origine.

77. Autoritățile elene contestă interpretarea pe care Comisia o dă clauzei în litigiu, susținând că proba experienței și a calificărilor tehnice este mai puțin oneroasă pentru birourile de consultanță străine decât pentru cele naționale. Acestea afirmă că niciun candidat nu a fost exclus de la participarea la concursul de proiecte în temeiul clauzei în litigiu.

78. Întreprinderea care a formulat plângerile nu a depus o oferă întrucât a considerat că este exclusă de la procedura contestată. În consecință, problema dacă autoritățile elene ar fi recunoscut diplomele sale nu s‑a pus niciodată în practică. Comisia nu a furnizat Curții nicio dovadă care să demonstreze că entitatea contractantă nu recunoscuse diplomele unui candidat dintr‑un alt stat membru care ar fi solicitat efectiv participarea la procedura contestată.

79. În consecință, acest motiv ar trebui respins ca neîntemeiat.

Încălcarea principiilor nediscriminării și transparenței

Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/38

80. Este cert că procedura contestată intră în domeniul de aplicare al directivei(30) și că, în consecință, ERGA OSE AE este supusă prevederilor sale.

81. Articolul 4 alineatul (2) din directivă prevede că entitățile contractante „veghează” să nu existe discriminare între furnizori, antreprenori sau prestatori de servicii.

82. În jurisprudența sa în materia contractelor de achiziții publice, Curtea se referă fără distincție la „principiul nediscriminării” și la „principiul egalității de tratament”. Curtea a declarat expres că principiul egalității de tratament este un element central al directivelor în materia achizițiilor publice(31). Aceasta a explicat de asemenea că principiul nediscriminării în materia achizițiilor publice reprezintă o formă specifică a principiului general cu același nume din dreptul comunitar(32).

83. Principiul egalității de tratament implică, la rândul său, o obligație de transparență care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice(33), pentru a asigura candidaților potențiali egalitatea de șanse privind formularea cererilor lor de participare(34).

84. Obligația de transparență presupune ca entitățile contractante să garanteze că toți ofertanții potențiali au acces fără dificultate la condițiile aplicabile legate de depunerea candidaturilor lor. Aceasta include informarea în legătură cu diplomele necesare candidaților pentru a participa. După cum a menționat Curtea în cauza Comisia/Franța(35), „[…] interzicând orice discriminare între ofertanți, articolul 4 alineatul (2) din directivă protejează de asemenea persoanele care au fost descurajate să depună oferte întrucât au fost dezavantajate prin proceduri urmate de o entitate contractantă”.

85. În această cauză, Curtea a considerat că publicarea unor informații limitate în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene echivalează cu o discriminare, întrucât candidații care au avut acces la informația suplimentară publicată în jurnalul național erau avantajați, deoarece dispuneau de totalitatea informațiilor privind obiectul exact al lucrărilor planificate(36).

86. Au îndeplinit autoritățile elene cerințele articolului 4 alineatul (2) din cadrul procedurii contestate?

87. Autoritățile elene susțin că ofertanții potențiali nu erau excluși prin clauza în litigiu. Din punctul lor de vedere, clauza menționa numai că diplomele și atestatele profesionale, precum și dovada unei experiențe tehnice în general erau solicitate pentru a demonstra că ofertantul dispune de o competență tehnică specifică minimă. Republica Elenă susține că birourile de consultanță sau consultanții străini beneficiau astfel de anumite avantaje în raport cu ofertanții naționali, în măsura în care erau autorizați să dovedească prin orice mijloace corespunzătoare, inclusiv prin luarea în considerare a declarațiilor anterioare privind experiența lor faptul că îndeplineau condițiile. În plus, Republica Elenă amintește că orice candidat care avea îndoieli legate de poziția sa putea să solicite clarificări de la entitatea contractantă.

88. Comisia afirmă că nu se poate interpreta clauza în litigiu în sensul că birourile de consultanță sau de proiectare străine ar fi trebuit clasificate conform clasificării calificărilor lor anterioare prezentate de entitatea contractantă (în cele șase luni precedente). Comisia subliniază că această condiție a descurajat întreprinderea care a formulat plângerile să participe la procedura contestată. Comisia consideră de asemenea că prin clauza în litigiu a fost introdusă o nouă condiție suplimentară, deosebit de dificil de îndeplinit de către o întreprindere de proiectare sau de consultanți străini.

89. Împărtășim punctul de vedere al Comisiei.

90. În primul rând, în opinia noastră, clauza în litigiu poate avea, în sine, un efect descurajant asupra birourilor de consultanță sau a consultanților străini întrucât indică (în mod expres) că nu vor fi acceptați drept candidați în anumite condiții specifice.

91. În al doilea rând, autoritățile elene nu au demonstrat că informația privind modul în care candidaturile birourilor de consultanță sau cele ale consultanților străini ar fi tratate era ușor accesibilă candidaților potențiali în momentul când a fost publicat anunțul de participare.

92. În sfârșit, nu admitem argumentul autorităților elene potrivit căruia nu ar fi existat niciun efect descurajant, în măsura în care candidații potențiali care aveau îndoieli în legătură cu posibilitatea lor de a participa la procedură puteau adresa întrebări autorității contractante dacă doreau să cunoască situația lor. Transparența presupune ca un ofertant potențial să fie în măsură să decidă, pe baza unor informații publicate care îi sunt ușor accesibile, dacă va depune sau nu va depune oferta. Nu este suficient ca ofertantul să poată să cunoască situația sa reală, depunând eforturi și efectuând cheltuieli, din proprie inițiativă, pentru a face cercetări mai aprofundate(37). Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât (precum în speță) condițiile publicate în invitația de depunere a ofertei indică expres că o categorie specială de candidați potențiali din alte state membre, din care ofertantul face parte, nu va fi luată în considerare.

93. În plus, este clar că efectiv cel puțin un candidat (întreprinderea care a formulat plângerile) a fost descurajat să își depună oferta.

94. În consecință, concluzionăm că procedura contestată nu a îndeplinit cerințele articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/38.

Articolele 12 CE și 49 CE

95. O discriminare pe motiv de naționalitate sau cetățenie care împiedică sau introduce restricții privind libertatea întreprinderilor de a furniza servicii este, desigur, interzisă în temeiul articolului 49 CE, care constituie expresia specifică în materia serviciilor a interdicției generale de discriminare pe motiv de cetățenie sau de naționalitate, prevăzută la articolul 12 CE.

96. Cu toate acestea, întrucât procedura contestată intră sub incidența Directivei 93/38, nu este necesar să se examineze aplicarea acestor dispoziții ale dreptului comunitar prevăzute în tratat(38).

Cheltuielile de judecată

97. Comisia și guvernul elen au solicitat obligarea celeilalte părți la plata cheltuielilor de judecată. În opinia noastră, cererea Comisiei trebuie admisă în temeiul unui singur motiv din cererea sa introductivă. Modul în care părțile au participat la procedură nu a fost deosebit de util Curții în vederea definirii cadrului litigiului și a clarificării argumentelor pe care s‑a bazat fiecare parte.

98. În temeiul primului paragraf al articolului 69 alineatul (3) din Regulamentul de procedură al Curții, fiecare parte ar trebui să suporte propriile cheltuieli de judecată.

Concluzie

99. Prin urmare, propunem Curții:

– să constate că, prin includerea clauzei în litigiu în anunțul de concurs (2003/S 205‑185214), fără a furniza informații suplimentare privind posibilitatea birourilor de consultanță sau a consultanților străini de a depune oferte, autoritățile elene și‑au încălcat obligațiile care le revin în temeiul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/38/CEE din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de achiziție publică ale entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații;

– să respingă restul motivelor;

– să oblige părțile la plata propriilor cheltuieli de judecată.

1 – Limba originală: engleza.

2 – Directiva Consiliului 93/38/CEE din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de achiziție publică ale entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații (JO L 199, p. 84), astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/4/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 1998 (JO L 101, p. 1, Ediție specială, 13/vol. 45, p. 196) și prin Directiva 2001/78/CE a Comisiei din 13 septembrie 2001 (JO L 285, p. 1).

3 – Articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 93/38.

4 – A se vedea articolul 1 alineatul (7) din Directiva 93/38.

5 – A se vedea articolul 1 alineatul (16) din Directiva 93/38.

6 – Articolul 14 alineatul (1) litera (c) din Directiva 93/38.

7 – Pe scurt, articolul 23 din Directiva 71/305/CEE a Consiliului din 26 iulie 1971 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (JO L 185, p. 5) prevede că orice antreprenor, iar articolul 20 din Directiva 77/62/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1976 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (OJ 1977 L 13, p. 1) prevede că orice prestatorde servicii insolvabil, care a făcut obiectul unei condamnări pentru orice delict care afectează moralitatea profesională, care nu și‑a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau sarcinile sociale ori care s‑a făcut vinovat de grave declarații false în aplicarea uneia dintre cele două directive referitoare la unul dintre aceste două aspecte, trebuie exclus de la participarea la licitație.

8 – Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (JO L 76, p. 14, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 43).

9 – Articolul 1 din Directiva 92/13.

10 – Legea nr. 716/1977 a fost abrogată ulterior și înlocuită prin Legea 3316/2005.

11 – Tradus din anunțul de participare (2003/S 205‑185214) care figurează în anunțul publicat în Jurnalul Oficial. Ultimul alineat (pe care l‑am scris cu caractere italice pentru a‑l pune în evidență) este elementul contestat de Comisie și unica parte din anunțul contestat menționată în cererea sa introductivă.

12 – Hotărârea din 26 aprilie 2007, Comisia/Finlanda (C‑195/04, Rec., p. I‑3351, punctul 18 și jurisprudența citată).

13 – A se vedea, spre exemplu, Hotărârea din 19 martie 2009, Comisia/Grecia (C‑489/06, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 48), în ceea ce privește elementele care trebuie stabilite pentru a demonstra că un stat membru nu și‑a îndeplinit obligațiile pe baza unei practici administrative.

14 – Hotărârea din 26 aprilie 2007, Comisia/Finlanda, citată la nota de subsol 12, punctul 22 și jurisprudența citată.

15 – Articolul 1 din Directiva 92/43.

16 – Hotărârea din 18 decembrie 2007, Comisia/Irlanda (C‑532/03, Rec., p. I‑11353, punctul 29 și jurisprudența citată).

17 – Articolul 31 alineatul (1) din Directiva 93/38.

18 – A se vedea punctul 17 din prezentele concluzii.

19 – Hotărârea din 17 noiembrie 1993 (Rec., p. I‑5923).

20 – Hotărârea din 18 noiembrie 1999 (Rec., p. I‑8121).

21 – Hotărârea din 13 ianuarie 2005 (Rec., p. I‑139).

22 – A se vedea, în același sens, „Los criterios empleados podrán incluir […]”, „I criteri utilizzati possono comprendere […]”, „De gehanteerde criteria kunnen […] omvatten”, „Os critérios utilizados podem incluir […]”, în versiunile spaniolă, italiană, olandeză și portugheză ale textului.

23 – A se vedea articolul 1 alineatul (7), prezentat la punctul 5 și a se compara definițiile procedurilor deschisă, restrânsă și negociată.

24 – Hotărârea din 9 februarie 2006 (C‑226/04 și C‑228/04, Rec., p. I‑1347, punctul 22).

25 – Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO L 209, p. 1).

26 – Considerentul (34) prevede că normele comunitare în materia recunoașterii reciproce a calificărilor profesionale formale sunt aplicabile atunci când astfel de calificări sunt necesare pentru a participa la un concurs în domeniul proiectării. Considerentul (36) prevede că principiul recunoașterii reciproce se aplică în domeniul la care se referă directiva. Este cert că, într‑adevăr, considerentele permit să se prezinte motivele care stau la baza dispozițiilor de fond după cum impune articolul 253 CE.

27 – A se vedea Hotărârea din 24 noiembrie 2005, Deutsches Milch‑Kontor (C‑136/04, Rec., p. I‑10095, punctul 32 și jurisprudența citată).

28 – A se vedea, spre exemplu, Hotărârea din 7 mai 1991, Vlassopoulou (C‑340/89, Rec., p. I‑2357, punctele 15-17), și Hotărârea din 7 octombrie 2004, Markopoulos și alții (C‑255/01, Rec., p. I‑9077, punctul 63 și jurisprudența citată).

29 – Potrivit unei jurisprudențe constante, articolul 49 CE impune nu numai eliminarea oricărei discriminări cu privire la prestatorii de servicii pe motiv de cetățenie sau naționalitate, ci și înlăturarea oricărei restricții, când este de natură să interzică, să îngreuneze sau să facă mai puțin atractive activitățile prestatorului stabilit în alt stat membru, unde acesta furnizează în mod legal servicii similare. A se vedea, spre exemplu, Hotărârea din 17 iulie 2008, Comisia/Franța (C‑389/05, Rec., p. I‑5337, punctul 57).

30 – A se vedea punctul 14 din prezentele concluzii.

31 – Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki (C‑213/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctele 44 și 45 și jurisprudența citată).

32 – Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec., p. I‑8585, punctul 48), și Hotărârea din 8 octombrie 1980, Überschär (810/79, Rec., p. 2747, punctul 16).

33 – A se vedea, spre exemplu, Hotărârea din 25 aprilie 1996, Comisia/Belgia (C‑87/94, Rec., p. I‑2043, punctele 51-54), Hotărârea din 7 decembrie 2000, Telaustria și Telefonadress (C‑324/98, Rec., p. I‑10745, punctul 61), și Hotărârea din 9 februarie 2006, La Cascina și alții (citată la nota de subsol 24, punctul 32).

34 – Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale‑Bau și alții (C‑470/99, Rec., p. I‑11617, punctul 93).

35 – Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța (C‑16/98, Rec., p. I‑8315, punctul 109), în care Curtea a examinat articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/38.

36 – A se vedea Hotărârea Comisia/Franța, citată la nota de subsol 35, punctul 111.

37 – Nu sugerăm că obligația de transparență este încălcată atunci când un ofertant potențial poate obține de la entitatea contractantă, la cerere, informații mai detaliate; a se vedea concluziile noastre prezentate în cauza C‑241/06 (Hotărârea din 11 octombrie 2007, Lämmerzahl, Rec., p. I‑8415, punctele 70-73).

38 – A se vedea, prin analogie, Hotărârea din 18 decembre 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Rec., p. I‑11767, punctele 54 și 55).