Concluziile avocatului general domnul A. Rantos prezentate la 30 aprilie 2025.###

Prezenta cerere de decizie preliminară privește interpretarea articolului 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) și alineatul (5) din Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice ( 2 ).

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între AVR‑Afvalverwerking BV (denumită în continuare „AVR”), pe de o parte, și Gemeente Barendrecht (municipalitatea Barendrecht, Țările de Jos), Gemeente Albrandswaard (municipalitatea Albrandswaard, Țările de Jos), Gemeente Ridderkerk (municipalitatea Ridderkerk, Țările de Jos) (denumite în continuare împreună „municipalitățile BAR”), NV BAR‑Afvalbeheer (denumită în continuare „BAR”), NV Irado (denumită în continuare „Irado”) și Afvalsturing Friesland NV (denumită în continuare „AF”), (denumite în continuare împreună „pârâtele din litigiul principal”), pe de altă parte, în legătură cu contracte de achiziții publice de colectare și de prelucrare a deșeurilor menajere reziduale din municipalitățile BAR care au făcut obiectul unor atribuiri directe în favoarea Irado și AF în temeiul excepției denumite „in-house”.

Amintim că, în conformitate cu această excepție, consacrată de Curte în Hotărârea Teckal ( 3 ) și codificată ulterior printre altele la articolul 12 din Directiva 2014/24 ( 4 ), contractele de achiziții publice atribuite unor persoane juridice controlate de autoritatea contractantă nu sunt supuse aplicării normelor referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice în cazul în care aceasta din urmă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, iar aceasta desfășoară cea mai mare parte a activităților sale în beneficiul autorității contractante. Astfel, ratio legis a acestei norme rezidă în faptul că, într‑o asemenea situație, autoritatea contractantă acționează, în realitate, recurgând la propriile mijloace și că entitatea adjudecatară face practic parte dintre serviciile interne ale acesteia ( 5 ). Deși alineatul (1) al acestui articol stabilește condițiile de aplicare a excepției menționate în cazul contractelor atribuite de o autoritate contractantă care exercită singură un control asupra persoanei juridice, alineatul (3) al acestuia extinde aceeași excepție la contractele atribuite de o autoritate contractantă care exercită un asemenea control în comun cu alte autorități contractante. Această din urmă situație se regăsește în prezenta cauză, în care persoana juridică în cauză (și anume AF) este controlată de mai multe municipalități neerlandeze, inclusiv municipalitățile BAR.

În această privință, articolul 12 alineatul (3) primul paragraf din Directiva 2014/24 impune îndeplinirea a trei condiții pentru a putea efectua o atribuire in-house ( 6 ), printre care figurează cea prevăzută la litera (b) a acestui alineat (3), care face obiectul cauzei principale, care impune ca persoana juridică controlată să dedice „peste 80 % din activitățile [sale]” îndeplinirii atribuțiilor care i‑au fost încredințate de autoritățile contractante care o controlează (denumită în continuare „condiția activităților”). Articolul 12 alineatul (5) din această directivă prevede că acest „procentaj din activități” poate fi determinat printre altele luând în considerare „cifra medie de afaceri totală […] din ultimii trei ani precedenți atribuirii contractului”.

În acest context, Gerechtshof Den Haag (Curtea de Apel din Haga, Țările de Jos) solicită să se stabilească în esență dacă, atunci când persoana juridică controlată face parte dintr‑un grup de întreprinderi, precum AF în speță, calculul „procentajului de activități” trebuie să se efectueze numai pe baza cifrei de afaceri a acestei persoane juridice sau pe baza cifrei de afaceri consolidate a grupului.

Deși Curtea a avut deja ocazia să precizeze domeniul de aplicare al excepției in-house în urma codificării acesteia prin Directiva 2014/24 ( 7 ), în cadrul prezentei cauze i se solicită, în mod inedit, să se pronunțe cu privire la aplicarea concretă a condiției activităților și cu privire la relevanța, în acest scop, a altor domenii ale dreptului Uniunii, în special a noțiunii de „întreprindere” în sensul legislației Uniunii Europene în materie de concurență sau a celei de „situații financiare consolidate” în dreptul contabil, în sensul Directivei 2013/34/UE ( 8 ).

Considerentele (5), (31) și (32) ale Directivei 2014/24 enunță: „(5) Ar trebui reamintit că prezenta directivă nu obligă sub nicio formă statele membre să contracteze sau să externalizeze furnizarea de servicii pe care doresc să le pună la dispoziție ele însele sau să le organizeze prin alte mijloace decât prin contracte de achiziții publice în sensul prezentei directive. […] […] (31) Există un nivel considerabil de incertitudine juridică cu privire la măsura în care contractele încheiate între entități din sectorul public ar trebui să facă obiectul normelor privind achizițiile publice. Jurisprudența relevantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene face obiectul unor interpretări divergente între statele membre și chiar între autoritățile contractante. Prin urmare, este necesar să se clarifice cazurile în care contractele încheiate în cadrul sectorului public nu sunt supuse aplicării normelor privind achizițiile publice. Această clarificare ar trebui să fie ghidată de principiile stabilite în jurisprudența relevantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene. Simplul fapt că ambele părți la un acord sunt autorități publice nu exclude în sine aplicarea normelor privind achizițiile publice. […] Ar trebui garantat faptul că situațiile de cooperare public‑public scutite nu au ca rezultat o denaturare a concurenței în raport cu operatorii economici privați în măsura în care situează un furnizor privat de servicii într‑o poziție de avantaj față de concurenții săi. (32) Contractele de achiziții publice atribuite persoanelor juridice controlate nu ar trebui să facă obiectul aplicării procedurilor prevăzute de prezenta directivă dacă autoritatea contractantă exercită un control asupra persoanei juridice în cauză similar cu cel pe care îl exercită asupra departamentelor proprii, cu condiția ca persoana juridică controlată să își desfășoare peste 80 % din activități în vederea efectuării sarcinilor care i‑au fost atribuite de către autoritatea contractantă de control sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă, indiferent de beneficiarul executării contractului. Scutirea nu ar trebui să se extindă asupra situațiilor în care există participație directă a unui operator economic privat la capitalul persoanei juridice controlate, deoarece, în aceste situații, atribuirea contractului de achiziții publice fără procedură competitivă ar asigura operatorului economic privat care participă la capitalul persoanei juridice controlate un avantaj nemeritat față de concurenții săi. […] Prin urmare, ar trebui să se clarifice că elementul decisiv este doar participația privată directă la persoana juridică controlată. Prin urmare, în cazul în care există participație privată la capitalul autorității contractante de control sau al autorităților contractante de control, aceasta nu împiedică atribuirea contractelor de achiziții publice persoanei juridice controlate, fără aplicarea procedurilor prevăzute de prezenta directivă, întrucât astfel de participații nu afectează în mod negativ concurența între operatorii economici privați. […]”

Articolul 2 din această directivă, intitulat „Definiții”, prevede la alineatul (1): „În sensul prezentei directive, se aplică următoarele definiții: 1. «autorități contractante» înseamnă statul, autoritățile regionale sau locale, organismele de drept public sau asociațiile formate din una sau mai multe astfel de autorități sau din unul sau mai multe astfel de organisme de drept public; […] 5. «contracte de achiziții publice» înseamnă contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau servicii; […] 10. «operator economic» înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau o entitate publică sau grup de astfel de persoane și/sau entități, inclusiv orice asociere temporară de întreprinderi, care oferă execuția de lucrări și/sau o lucrare, furnizarea de produse sau prestarea de servicii pe piață; […]”

Articolul 12 din directiva menționată, intitulat „Contracte de achiziții publice încheiate între entități din sectorul public”, prevede: „(1) Un contract de achiziții publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau public nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare: (a) autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii; (b) peste 80 % din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă și (c) nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate. Se consideră că o autoritate contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, în sensul literei (a) de la primul paragraf, atunci când exercită o influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate. Un astfel de control poate fi exercitat, de asemenea, de o altă persoană juridică, ea însăși controlată în același mod de către autoritatea contractantă. […] (3) O autoritate contractantă care nu exercită asupra unei persoane juridice de drept privat sau public un control în sensul alineatului (1) poate să atribuie un contract de achiziție publică respectivei persoane juridice, fără a aplica prezenta directivă, dacă sunt îndeplinite toate condițiile următoare: (a) autoritatea contractantă exercită în comun cu alte autorități contractante asupra respectivei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii; (b) peste 80 % din activitățile respectivei persoane juridice sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritățile contractante care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de aceleași autorități contractante și (c) nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate. În sensul literei (a) de la primul paragraf, autoritățile contractante exercită în comun controlul asupra unei persoane juridice dacă sunt îndeplinite toate condițiile următoare: (i) organele de decizie ale persoanei juridice controlate sunt compuse din reprezentanți ai tuturor autorităților contractante participante. Reprezentanții individuali pot reprezenta mai multe sau toate autoritățile contractante participante; (ii) autoritățile contractante sunt în măsură să exercite în comun o influență decisivă asupra obiectivelor strategice și a deciziilor importante ale persoanei juridice controlate și (iii) persoana juridică controlată nu urmărește interese contrare celor ale autorităților contractante care o controlează. […] (5) Pentru determinarea procentajului de activități menționat mai sus la alineatul (1) primul paragraf litera (b), la alineatul (3) primul paragraf litera (b) și la alineatul (4) litera (c), se ia în considerare cifra medie de afaceri totală sau o alternativă adecvată bazată pe activitate, precum costurile suportate de persoana juridică relevantă sau de autoritatea contractantă în legătură cu servicii, produse și lucrări din ultimii trei ani precedenți atribuirii contractului. […]”

În cursul anului 1995, municipalitățile din provincia Frizia (Țările de Jos) au înființat o organizație comună fără scop lucrativ pentru prelucrarea deșeurilor, și anume AF. După această dată, alte municipalități, care nu sunt situate în Frizia, au devenit acționare ale AF.

AF se află la conducerea unui grup de filiale dintre care, potrivit instanței de trimitere, unele sunt active și în alt domeniu decât îndeplinirea atribuțiilor care au fost încredințate AF sau acestor filiale de către municipalitățile acționare ale AF ( 9 ). AF întocmește situații financiare consolidate în care, în conformitate cu articolul 22 din Directiva 2013/34, consolidează propriile date financiare cu cele ale filialelor sale asupra cărora poate exercita un control sau a căror conducere unică o deține.

Pe de altă parte, AF exploatează ea însăși un depozit de deșeuri (denumit în continuare „depozitul de deșeuri în cauză”) pentru municipalitățile din provincia Frizia. În acest depozit sunt depozitate deșeuri reziduale nemenajere ( 10 ), printre altele deșeuri industriale și deșeuri provenite din proiecte municipale, cum ar fi decontaminarea solului în cadrul construcției de clădiri sau îndepărtarea azbestului.

În anul 2000, trei municipalități din provincia Olanda de Sud (Țările de Jos) au înființat organizația fără scop lucrativ Irado pentru a asigura printre altele gestionarea deșeurilor lor. În cursul anului 2017, Irado a devenit acționară a AF și, de la 1 februarie 2017, asigură prelucrarea de către aceasta din urmă a deșeurilor menajere reziduale pe care le colectează din aceste trei municipalități.

În cursul anului 2015, municipalitățile BAR, care sunt situate tot în provincia Olanda de Sud, au înființat organizația fără scop lucrativ BAR pentru a asigura gestionarea deșeurilor lor ( 11 ).

Până la 31 decembrie 2019, fiecare dintre municipalitățile BAR a încheiat un acord cu diferite societăți de prelucrare a deșeurilor. În temeiul acestor acorduri, AVR, o societate comercială specializată în acest sector, prelucra deșeurile menajere reziduale din aceste municipalități, în parte în calitate de subcontractant.

În cursul anului 2019, municipalitățile BAR au decis că BAR va participa la Irado și că acesteia din urmă îi va fi încredințată colectarea, precum și prelucrarea deșeurilor lor menajere reziduale.

La 13 decembrie 2019, Irado și AF au încheiat un contract pentru livrarea, transportul și prelucrarea deșeurilor menajere reziduale din municipalitățile BAR începând cu 1 ianuarie 2020 (denumită în continuare „atribuirea Irado – AF”).

La 20 decembrie 2019, BAR și Irado au încheiat un contract care privea de asemenea prelucrarea deșeurilor menajere reziduale din municipalitățile BAR (denumită în continuare „atribuirea BAR – Irado”).

La 31 decembrie 2019, BAR a devenit acționară a Irado.

AVR a introdus la rechtbank Den Haag (Tribunalul din Haga, Țările de Jos) o acțiune având ca obiect, cu titlu principal, anularea sau, cu titlu subsidiar, rezilierea sau nepunerea în aplicare a atribuirilor menționate la punctele 17 și 18 din prezentele concluzii, pentru motivul că nu ar fi îndeplinite condițiile care permit o atribuire in-house. Această acțiune avea de asemenea ca obiect să se dispună desfășurarea unei proceduri de atribuire pentru aceste contracte în cazul în care municipalitățile BAR mai doreau să le atribuie.

În urma respingerii acestei acțiuni pentru motivul că erau îndeplinite condițiile care permiteau atribuirea in-house, AVR a declarat apel împotriva hotărârii la Gerechtshof Den Haag (Curtea de Apel din Haga, Țările de Jos), instanța de trimitere.

Această instanță arată că părțile nu contestă că cele două atribuiri menționate mai sus intră, în principiu, sub incidența obligației privind o procedură concurențială prevăzute de Directiva 2014/24, mai puțin atunci când se poate aplica excepția in-house.

Prin urmare, instanța menționată consideră că, în vederea soluționării litigiului pendinte în fața sa, trebuie în esență să se aprecieze dacă AF îndeplinește, în raportul pe care îl are cu autoritățile contractante care o controlează, cerințele prevăzute la articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) și alineatul (5) primul paragraf din această directivă. În conformitate cu prima dintre aceste dispoziții, persoana juridică căreia i se atribuie contractul trebuie să efectueze peste 80 % din activitățile sale în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritățile contractante care o controlează. La rândul său, a doua dispoziție precizează că pentru determinarea acestui procentaj de activități se ia în considerare printre altele cifra medie de afaceri totală.

În această privință, aceeași instanță are îndoieli în special cu privire la două aspecte.

Astfel, pe de o parte, ea ridică problema dacă, în vederea calculării cifrei de afaceri care trebuie reținută pentru a aprecia dacă este îndeplinită condiția pragului de 80 % din activități, trebuie să se țină seama numai de cifra de afaceri realizată de AF sau și de cea a grupului din care face parte aceasta. Așadar, în speță, în funcție de modul în care este luată în considerare cifra de afaceri consolidată a grupului, acest prag ar fi atins sau nu.

În acest sens, instanța de trimitere arată că pârâtele din litigiul principal susțin că, din moment ce articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva 2014/24 vizează în mod expres activitățile persoanei juridice căreia îi este atribuit contractul de achiziții publice, cifra de afaceri relevantă nu poate fi decât cea a acestei persoane juridice înseși, și anume AF. Reținerea cifrei de afaceri consolidate a grupului din care face parte aceasta ar constitui o aplicare contra legem a dispoziției menționate. Pe de altă parte, cifra de afaceri consolidată nu ar constitui un bun indicator, dat fiind că doctrina consolidării în dreptul contabil ar fi prea tehnică și complexă. În schimb, AVR susține, la rândul său, că cifra de afaceri a grupului trebuie luată în considerare, întrucât este vorba despre singurul mijloc de a ține seama de realitatea factuală și economică a unei persoane care face parte dintr‑un grup ( 12 ). În caz contrar, o persoană juridică controlată de autorități contractante ar putea eluda cerința prevăzută la articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din această directivă, desfășurându‑și activitatea în cadrul unui grup, în cadrul căruia această persoană juridică ar efectua ea însăși peste 80 % din activitățile sale în beneficiul acestor autorități contractante, una sau mai multe societăți din acest grup desfășurând în același timp activități pe piața liberă.

Pe de altă parte, această instanță apreciază că, presupunând că Curtea decide că numai cifra de afaceri neconsolidată a AF trebuie luată în considerare, ar trebui în acest caz să se stabilească dacă ea trebuie să țină seama de cifra de afaceri realizată de AF din exploatarea depozitului de deșeuri drept cifră de afaceri obținută din îndeplinirea atribuțiilor încredințate de autoritatea contractantă. În această privință, instanța menționată subliniază că AVR arată că depozitele de deșeuri industriale situate în Țările de Jos sunt parțial exploatate de operatori economici privați, astfel încât, întrucât AF este, în sensul acestei exploatări, în concurență cu operatorii respectivi, cifra de afaceri aferentă depozitului de deșeuri nu ar trebui luată în considerare. Pârâtele din litigiul principal susțin, la rândul lor, că cifra de afaceri a AF în ceea ce privește depozitul în cauză își are originea în îndeplinirea atribuțiilor încredințate de autoritățile contractante și că, prin urmare, ar trebui să se țină seama de aceasta, independent de faptul că această cifră de afaceri este realizată de la întreprinderi terțe care își depozitează acolo deșeurile.

În aceste condiții, Gerechtshof Den Haag (Curtea de Apel din Haga) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Criteriul activităților prevăzut la articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva [2014/24] coroborat cu articolul 12 alineatul (5) din această directivă trebuie interpretat în sensul că, atunci când procentul activităților menționat [în aceste dispoziții] este determinat pe baza cifrei de afaceri, iar persoana juridică controlată face parte dintr‑un grup, trebuie luată în considerare numai cifra de afaceri a persoanei juridice controlate sau și cifra de afaceri a societăților din cadrul grupului care sunt sau nu afiliate, cum ar fi de exemplu: (i) cifra de afaceri consolidată, în care cifra de afaceri a persoanei juridice în cauză trebuie adăugată la cea a celorlalte entități din grup, în temeiul transpunerii naționale a articolelor 22 și 24 din Directiva 2013/34, sau (ii) cifra de afaceri a entităților împreună cu care persoana juridică controlată formează o entitate economică în sensul noțiunii de «întreprindere» din dreptul Uniunii în materie de concurență? 2) În cazul în care răspunsul la prima întrebare este că trebuie luată în considerare numai cifra de afaceri a persoanei juridice controlate, criteriul activităților menționat în această întrebare trebuie interpretat în sensul că cifra de afaceri realizată de la utilizatorii terți care depozitează deșeuri într‑un depozit pe care persoana juridică controlată îl exploatează pentru autoritățile contractante care o controlează trebuie calificată drept cifră de afaceri obținută din îndeplinirea sarcinilor încredințate respectivei persoane juridice de către acele autorități contractante care o controlează, ținând cont că, în cadrul acelei activități de exploatare, persoana juridică controlată este printre altele în concurență cu operatori privați?”

AVR, AF, Irado, BAR și municipalitățile BAR, guvernele italian și austriac, precum și Comisia Europeană au depus observații scrise. Aceste părți, cu excepția guvernului austriac, au prezentat de asemenea observații orale în ședința de audiere a pledoariilor care a avut loc la 5 februarie 2025.

Prezenta cauză privește condițiile referitoare la atribuirile in-house, și anume atribuirile directe de contracte de achiziții publice fără o procedură concurențială în cazul unui control comun exercitat de autoritățile contractante asupra persoanei juridice în cauză, în temeiul articolului 12 alineatul (3) din Directiva 2014/24.

Amintim că această dispoziție prevede că nu intră în domeniul de aplicare al acestei directive un contract de achiziții publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau public atunci când, în primul rând, autoritatea contractantă exercită, în comun cu alte autorități contractante, asupra acestei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor activități (prima condiție), în al doilea rând, peste 80 % din activitățile persoanei juridice menționate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritățile contractante care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de acestea din urmă (a doua condiție) și, în al treilea rând, nu există, în principiu, participare privată directă la capitalul aceleiași persoane juridice (a treia condiție).

În speță, întrebările adresate de instanța de trimitere privesc exclusiv a doua condiție și își au originea într‑un litigiu privind prelucrarea deșeurilor menajere din municipalitățile BAR prin intermediul unei structuri juridice relativ complexe.

Având în vedere această complexitate, considerăm oportun, în primul rând, să aducem precizări care vor permite o mai bună delimitare a acestor întrebări. Astfel, obiectul litigiului principal privește în esență legalitatea atribuirii directe de către municipalitățile BAR a unui contract pentru livrarea, transportul și prelucrarea deșeurilor menajere reziduale din aceste municipalități către AF, prin intermediul unei configurații elaborate prin care se urmărește crearea unui control comun al municipalităților BAR asupra AF prin intermediul a două entități intermediare, BAR și Irado. Mai precis, într‑o primă etapă, municipalitățile BAR au înființat BAR, o organizație fără scop lucrativ, pentru a asigura gestionarea deșeurilor lor. Ulterior, BAR a atribuit Irado, în cadrul unei atribuiri in-house, un contract pentru colectarea și prelucrarea deșeurilor menajere reziduale din cele trei municipalități în cauză (atribuirea BAR – Irado). Irado este, la rândul său, o organizație fără scop lucrativ, înființată de alte trei municipalități din aceeași provincie ca municipalitățile BAR, în vederea gestionării deșeurilor din aceste alte municipalități. Într‑o a doua etapă, Irado a procedat de asemenea la o atribuire directă către AF pentru livrarea, transportul și prelucrarea deșeurilor menajere reziduale din municipalitățile BAR (atribuirea Irado – AF). La rândul său, AF este o organizație comună fără scop lucrativ de prelucrare a deșeurilor înființată de municipalități din provincia Frizia, alte municipalități care nu se situează în această provincie devenind ulterior de asemenea acționare ale acesteia. AF se află la conducerea unui grup de filiale care au ca activități printre altele generarea de energie electrică și de abur pornind de la arderea deșeurilor reziduale sau fermentarea organică pornind de la astfel de deșeuri pentru a obține biogaz. Pe de altă parte, AF exploatează ea însăși un depozit de deșeuri pentru municipalitățile din provincia Frizia. În acest depozit sunt depozitate deșeuri reziduale nemenajere, printre altele deșeuri industriale și deșeuri provenite din proiecte municipale, cum ar fi decontaminarea solului în cadrul construcției de clădiri sau îndepărtarea azbestului.

Litigiul principal a fost dedus judecății instanței de trimitere, în apel, de AVR, o societate comercială care își desfășoară activitatea în domeniul prelucrării deșeurilor, pentru a contesta legalitatea atribuirilor BAR – Irado și Irado – AF în temeiul excepției in-house.

Pentru a stabili dacă este posibilă invocarea excepției in-house, această instanță arată că trebuie să se aprecieze dacă AF îndeplinește, în raporturile pe care le are cu BAR și cu Irado, a doua condiție stabilită la articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva 2014/24, potrivit căreia AF trebuie să efectueze peste 80 % din activitățile sale în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de acționarii AF, și anume Irado și celelalte municipalități din Frizia. O astfel de apreciere ar fi condiționată de două elemente, și anume, pe de o parte, cifra de afaceri luată în considerare pentru aprecierea criteriului activităților, pragul de „peste 80 %” din activități fiind atins numai de cifra de afaceri a AF considerată izolat, iar nu de cea a grupului din care face parte aceasta (prima întrebare preliminară), și, pe de altă parte, luarea în considerare a cifrei de afaceri realizate de depozitul de deșeuri al AF ca cifră de afaceri generată în vederea îndeplinirii atribuțiilor încredințate AF de acționarii care o controlează (a doua întrebare preliminară).

Odată făcute aceste precizări, considerăm util, în al doilea rând, înainte de a proceda la examinarea pe fond a acestor întrebări, să subliniem anumite aspecte legate de aplicarea excepției in-house care, în opinia noastră, par de asemenea relevante pentru prezenta analiză, fără a face însă obiectul prezentei trimiteri preliminare.

Primo, arătăm că instanța de trimitere nu vizează nicidecum prima condiție prevăzută la articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (a) din Directiva 2014/24, care impune ca autoritățile contractante să exercite în comun asupra persoanei juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii. După cum a subliniat Curtea în Hotărârea Sambre, spre deosebire de alineatele (1) și (2) ale acestui articol, alineatul (3) menționat nu prevede că condițiile referitoare la controlul autorității contractante asupra persoanei juridice adjudecatare pot fi îndeplinite în mod indirect, și anume atunci când controlul este exercitat de o altă persoană juridică, care este ea însăși controlată în același mod de autoritatea contractantă ( 13 ). În plus, noțiunea de „control în comun” asupra persoanei juridice, în cadrul aplicării alineatului (3) menționat, prezintă specificități care sunt precizate la al doilea paragraf al acestei dispoziții, care stabilește trei condiții cumulative privind următoarele elemente: (i) compunerea organelor de decizie ale persoanei juridice controlate, (ii) capacitatea de a exercita o influență decisivă asupra obiectivelor și deciziilor importante ale acesteia și (iii) urmărirea unor interese conforme cu cele ale autorităților contractante ( 14 ).

În această privință, observăm că în speță din elementele dosarului de care dispune Curtea nu reiese că municipalitățile BAR participă în mod direct la compunerea organelor de decizie ale AF, ceea ce le‑ar fi permis să exercite o influență decisivă asupra deciziilor importante luate de aceasta. S‑ar părea mai degrabă că municipalitățile BAR ar participa indirect la aceasta prin intermediul Irado, aceasta fiind controlată de BAR, care, la rândul său, ar fi controlată în comun de municipalitățile BAR ( 15 ). Totuși, în ipoteza unui asemenea control indirect prin intermediul celor două entități intermediare, ne este dificil să înțelegem în ce mod acest tip de control în cascadă s‑ar distinge de controlul indirect care a fost exclus în mod expres de Curte în cadrul controlului în comun. Pe de altă parte, un asemenea tip de control în cascadă ar determina, de facto, o diluare a controlului exercitat inițial, îndepărtându‑se astfel de ratio legis a excepției in-house, care se bazează pe ideea potrivit căreia autoritățile contractante efectuează misiunile lor de serviciu public prin utilizarea propriilor resurse ( 16 ). Va reveni, prin urmare, instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă, în împrejurările speței, controlul exercitat asupra AF de către municipalitățile BAR constituie un control real, similar celui pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii.

Secundo, constatăm că ordinea în care au fost stabilite diferitele raporturi în discuție în litigiul principal ridică de asemenea câteva întrebări în ceea ce privește momentul în care au fost îndeplinite condițiile privind cele două atribuiri în discuție în litigiul principal. Astfel, condițiile pentru aplicarea conformă a unei dispoziții care derogă de la legislația Uniunii în materie de achiziții publice trebuie, în principiu, să fie îndeplinite la momentul încheierii contractului de atribuire ( 17 ). În speță, după cum reiese din cuprinsul punctelor 17-19 din prezentele concluzii, nici municipalitățile BAR, nici BAR însăși nu deținea participații la Irado la momentul atribuirii celor două contracte în litigiu. Astfel, atribuirea Irado – AF a avut loc la 13 decembrie 2019, iar atribuirea BAR – Irado a intervenit la 20 decembrie 2019, în timp ce BAR – și, așadar, indirect, municipalitățile BAR – nu a devenit acționară a Irado decât începând cu 31 decembrie 2019. Așadar, problema aplicării articolului 12 din Directiva 2014/24 în litigiul principal depinde de aspectul dacă, având în vedere ordinea cronologică în care au fost încheiate contractele menționate, acestea din urmă trebuie apreciate în ansamblul lor, astfel încât să se ia în considerare ca dată a încheierii celor două contracte în litigiu data la care BAR a devenit acționară a Irado, și anume 31 decembrie 2019 ( 18 ). În această privință, trebuie amintit că, în vederea unei posibile calificări drept „contract de achiziții publice” a unei operațiuni care cuprinde mai multe faze, operațiunea respectivă trebuie să fie examinată în globalitatea sa și ținând seama de finalitatea acesteia ( 19 ). Prin urmare, dacă momentul relevant pentru luarea în considerare a condițiilor referitoare la excepția in-house era data de 31 decembrie 2019, o asemenea aplicare ar necesita cel puțin confirmarea că atribuirea BAR – Irado ar intra în vigoare după această dată, și anume la 1 ianuarie 2020 ( 20 ).

Tertio, cu privire la aceeași problematică, cu toate că instanța de trimitere precizează că întrebările preliminare privesc cele două atribuiri directe, și anume atribuirile BAR – Irado și Irado – AF, pare dificil de înțeles motivul pentru care activitățile AF ar fi în speță relevante pentru aprecierea legalității atribuirii BAR – Irado, în condițiile în care AF nu este parte la contractul referitor la această achiziție publică. Astfel, aceste două atribuiri ar trebui să facă obiectul unei examinări separate, atribuirea BAR – Irado trebuind să fie examinată pe baza cifrei de afaceri a Irado ( 21 ).

În al treilea și ultimul rând, în ceea ce privește întrebările adresate de instanța de trimitere, amintim că, așa cum a statuat deja Curtea, obiectivul principal al normelor dreptului Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice, și anume libera circulație a produselor și a serviciilor și deschiderea spre concurența nedenaturată în toate statele membre, implică obligația aplicării normelor privind procedurile de achiziții publice atunci când o autoritate contractantă intenționează să încheie, cu o entitate distinctă din punct de vedere juridic, un contract cu titlu oneros, indiferent dacă această entitate este sau nu este ea însăși o autoritate contractantă. Orice excepție de la aplicarea acestei obligații este de strictă interpretare ( 22 ).

Prin urmare, aceste întrebări vor trebui analizate în lumina acestei jurisprudențe a Curții, în special în măsura în care, după cum reiese din considerentul (31) al Directivei 2014/24, clarificările care trebuie aduse contractelor încheiate între entități din sectorul public trebuie să fie ghidate de principiile stabilite în jurisprudența menționată ( 23 ).

Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 12 alineatul (5) primul paragraf din această directivă trebuie interpretat în sensul că condiția ca persoana juridică controlată să efectueze peste 80 % din activitățile sale în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante care o controlează, atunci când procentajul de activități prevăzut de aceste dispoziții este determinat pe baza cifrei de afaceri, iar această persoană juridică controlează, la rândul său, alte întreprinderi împreună cu care formează un grup, această condiție trebuie apreciată numai pe baza cifrei de afaceri a acestei persoane juridice sau pe baza cifrei de afaceri a grupului respectiv. În această a doua situație, instanța menționată ridică problema posibilității de a lua în considerare cifra de afaceri consolidată a grupului, în temeiul articolelor 22 și 24 din Directiva 2013/34, sau pe cea a entităților împreună cu care persoana juridică controlată formează o „unitate economică” în sensul noțiunii de „întreprindere” rezultate din dreptul Uniunii în materie de concurență.

Amintim că articolul 12 alineatul (5) primul paragraf din Directiva 2014/24 prevede că pentru determinarea „procentajului de activități” menționat la articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din această directivă se ia în considerare printre altele „cifra medie de afaceri totală […] din ultimii trei ani precedenți atribuirii contractului”. În speță, instanța de trimitere arată că, pe baza cifrei de afaceri consolidate a grupului din care face parte AF, acest „procentaj de activități” ar fi mai mic de 80 % și că, prin urmare, atribuirile în discuție în litigiul principal nu ar îndeplini a doua condiție prevăzută la această dispoziție. În schimb, numai pe baza cifrei de afaceri (neconsolidate) a AF, „procentajul de activități” ar fi mai mare de 80 %, iar municipalitățile BAR ar putea invoca în mod legitim excepția in-house, acest procent mai mare atestând faptul că AF desfășoară cea mai mare parte a activităților sale pentru municipalitățile BAR și pentru celelalte autorități contractante care o controlează.

În această privință, arătăm de la bun început că nici noțiunea de „procentaj de activități”, nici cea de „cifră de afaceri” care figurează la acest articol 12 alineatul (5) nu sunt definite sau specificate în cadrul Directivei 2014/24 ( 24 ).

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, termenii unei dispoziții de drept al Uniunii care nu face nicio trimitere expresă la dreptul statelor membre pentru a stabili sensul și domeniul de aplicare ale acesteia trebuie, în mod normal, să primească în întreaga Uniune Europeană o interpretare autonomă și uniformă, care trebuie stabilită ținând seama nu numai de termenii acesteia, ci și de contextul său și de obiectivul urmărit de reglementarea în cauză. Geneza unei dispoziții a dreptului Uniunii poate de asemenea să ofere elemente relevante pentru interpretarea sa ( 25 ).

În primul rând, în ceea ce privește modul de redactare a articolului 12 alineatul (5) primul paragraf din Directiva 2014/24, din această dispoziție reiese că pentru determinarea procentajului de activități „se ia în considerare cifra medie de afaceri totală sau o alternativă adecvată bazată pe activitate, precum costurile suportate de persoana juridică relevantă sau de autoritatea contractantă în legătură cu servicii, produse și lucrări din ultimii trei ani precedenți atribuirii contractului” ( 26 ). În plus, al doilea paragraf al acestei dispoziții prevede că, „[î]n cazul în care, din cauza datei la care persoana juridică relevantă sau autoritatea contractantă a fost înființată sau și‑a început activitatea sau din cauza reorganizării activităților sale, cifra de afaceri […] fie nu [este] disponibil[ă] pentru ultimii trei ani fie nu mai [este] relevant[ă], este suficient să se demonstreze că măsura activității este verosimilă, în special cu ajutorul previziunilor de afaceri” ( 27 ).

Din modul de redactare a acestor dispoziții rezultă că cifra de afaceri se raportează numai la „persoana juridică” sau la „autoritatea contractantă” implicate în atribuire. Aceasta se explică prin însăși natura alineatului (5) al articolului 12 din Directiva 2014/24, care tinde să precizeze modul în care trebuie determinat procentajul de activități menționat la alineatele (1), (3) și (4) ale acestui articol 12, care, la rândul lor, referindu‑se la criteriul activităților, utilizează termenul „persoană juridică” ( 28 ) sau „autoritate contractantă” ( 29 ). Or, în scopul prezentei analize, este relevantă numai referirea la „persoană juridică”.

Astfel, potrivit interpretării literale a dispozițiilor relevante, de care se prevalează pârâtele din litigiul principal, noțiunea de „cifră de afaceri” în sensul acestor dispoziții ar trebui apreciată numai în funcție de cifra de afaceri a „persoanei juridice în cauză”, în speță a AF, iar nu a grupului din care face parte aceasta.

Cu toate acestea, considerăm că această constatare, întemeiată pe interpretarea literală, nu poate fi suficientă, în sine, pentru a justifica neluarea în considerare a cifrei de afaceri a unui grup de întreprinderi, în special având în vedere contextul și obiectivele urmărite de articolul 12 din Directiva 2014/24. Astfel, apreciem că nu este necesar să se dea dovadă de un exces de formalism în ceea ce privește interpretarea acestor termeni. O asemenea abordare ar fi, în opinia noastră, contrară jurisprudenței Curții care invită instanța națională, atunci când evaluează dacă activitatea unei entități adjudecatare este consacrată în principal autorităților contractante care o dețin, să ia în considerare „toate circumstanțele speței, atât calitative, cât și cantitative” ( 30 ).

Astfel, în al doilea rând, în ceea ce privește contextul și geneza articolului 12 alineatul (5) primul paragraf din Directiva 2014/24, amintim că, potrivit articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din această directivă, „contractele de achiziții publice” sunt definite ca fiind „contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante” ( 31 ). Noțiunea de „operator economic” cuprinde, la rândul său, conform punctului 10 din aceeași dispoziție, „orice persoană fizică sau juridică sau o entitate publică sau grup de astfel de persoane și/sau entități […] care oferă execuția de lucrări și/sau o lucrare, furnizarea de produse sau prestarea de servicii pe piață” ( 32 ). Prin urmare, nu se poate face abstracție, în cadrul analizei articolului 12 din directiva menționată, de faptul că această dispoziție, în măsura în care vizează „contractele de achiziții publice încheiate între entități din sectorul public”, utilizează terminologia care este folosită pentru a defini „contractele de achiziții publice”, chiar dacă constituie o excepție de la aplicarea normelor privind atribuirea acestora. Astfel, în mod evident, acest articol 12 face referire, la alineatele sale (1) și (3), la „[o] persoan[ă] juridic[ă] de drept privat sau public”, pentru a asigura o coerență terminologică cu noțiunea de „operator economic”, care vizează de asemenea „persoanele juridice”. Pe de altă parte, întrucât „contractele de achiziții publice” sunt definite drept „contracte cu titlu oneros”, chiar și în cadrul excepției prevăzute la articolul 12 alineatul (3) din aceeași directivă, atribuirea trebuie efectuată către o persoană care este parte la contract. Această analiză contextuală ar explica, prin urmare, alegerea legiuitorului Uniunii de a utiliza noțiunea de „persoană juridică”, iar nu o noțiune mai largă, precum „întreprindere” sau „grup de întreprinderi”, care ar permite, numai în temeiul modului de redactare a acestei dispoziții, să se concluzioneze că perimetrul cifrei de afaceri relevante poate fi mai extins decât cel al persoanei juridice în cauză. Deși este adevărat, desigur, că acest legiuitor ar fi putut să facă referire la noțiunea de „întreprindere”, din această analiză contextuală și nici măcar din lucrările pregătitoare ale Directivei 2014/24 nu reiese că termenul de „persoană juridică” a fost ales în mod deliberat pentru a se opune noțiunii de „întreprindere” sau că aceste două noțiuni nu pot coexista ( 33 ).

În al treilea rând, în ceea ce privește obiectivele urmărite de articolul 12 din Directiva 2014/24, așa cum a explicat Curtea, cerința ca persoana juridică să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care o dețin are ca obiect garantarea faptului că această directivă rămâne aplicabilă în cazul în care această persoană juridică este activă pe piață și, prin urmare, poate să intre în concurență cu alte întreprinderi. Or, o asemenea persoană juridică nu este în mod necesar privată de libertatea sa de acțiune doar pentru motivul că deciziile care o privesc sunt controlate de autoritățile contractante care o dețin dacă aceasta poate totuși să exercite o parte importantă a activității sale economice pe lângă alți operatori. Curtea a adăugat că, în schimb, atunci când prestațiile aceleiași persoane juridice sunt în esență destinate exclusiv autorităților contractante, este justificat ca ea să nu intre sub incidența constrângerilor directivei menționate, acestea fiind impuse de preocuparea de a prezerva o concurență care în acest caz nu își mai are rațiunea de a fi ( 34 ). Astfel, conform considerentului (31) al aceleiași directive, excepția de la obligația privind o procedură concurențială nu trebuie să conducă la o denaturare a concurenței în raport cu operatorii economici privați prin situarea unui furnizor privat de servicii într‑o poziție de avantaj față de concurenții săi.

Acesta este obiectivul care ar trebui, în opinia noastră, să ghideze analiza în vederea aprecierii perimetrului cifrei de afaceri relevante. Prin urmare, alegerea între cifra de afaceri consolidată sau neconsolidată, în cadrul aplicării celei de a doua condiții prevăzute la articolul 12 alineatul (3) din Directiva 2014/14, trebuie să se efectueze în raport cu capacitatea acestora de a indica dacă persoana juridică controlată exercită o parte importantă a activității sale economice cu autoritățile contractante care o controlează sau, dimpotrivă, că nu exercită decât o parte marginală a activității sale cu alți operatori privați ( 35 ).

În această privință, considerăm că, atunci când, precum în speță, persoana juridică controlată se află la conducerea unui grup și acționează, așadar, în calitate de societate‑mamă, cifrele de afaceri consolidate ale acestui grup sunt mai în măsură să reflecte dacă serviciile furnizate de persoana juridică respectivă sunt sau nu destinate în mod substanțial autorității contractante.

Astfel, primo, în principiu, într‑un asemenea caz, cifra de afaceri consolidată oferă o imagine mai fidelă a dimensiunii reale și efective a acestei persoane juridice controlate, permițând, așadar, să se aprecieze dacă e posibil ca aceasta să intre în concurență cu alte întreprinderi, chiar și indirect, și anume întreprinderi care sunt concurente filialelor pe care le controlează. Astfel, ca urmare a acestui control exercitat asupra filialelor, din perspectiva concurenței, cifrele de afaceri generate de filiale pot fi „atribuite” societății‑mamă, așa încât pare logic ca aprecierea procentajului de activități realizat în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante respective să se efectueze în raport cu această cifră de afaceri consolidată. În această privință, nu se poate exclude că activitățile filialelor controlate ale grupului sunt indisociabil legate de îndeplinirea atribuțiilor care sunt încredințate societății‑mamă sau chiar indispensabile acesteia, așa încât cifra de afaceri generată de filialele respective trebuie luată în considerare ca cifră de afaceri realizată în vederea îndeplinirii acestor atribuții ( 36 ).

Secundo, dacă o societate‑mamă este susținută printr‑o atribuire in-house, este perfect posibil ca o filială, chiar dacă este activă pe o altă piață, să beneficieze de aceasta din punct de vedere material, fiind plasată într‑o poziție de avantaj față de concurenții săi. În practică, aceasta din urmă ar putea recurge astfel la solvabilitatea, precum și la resursele umane și materiale ale societății‑mamă. În aceeași ordine de idei, o persoană juridică controlată și‑ar putea permite să aplice tarife mai ridicate decât cele de pe piață acționarilor publici și să factureze prețuri mai mici părților care nu sunt acționari prin intermediul filialelor sale, ceea ce ar conduce la o concurență neloială față de operatorii privați care furnizează servicii concurente părților care nu sunt acționari ( 37 ).

Tertio și mai ales, alegerea cifrei de afaceri consolidate a grupului ar permite limitarea riscului ca organismele publice să poată eluda principiul procedurii concurențiale în sensul Directivei 2014/24, divizând în mod artificial structura întreprinderilor controlate pentru a respecta, în mod fictiv, pragul de 80 % din activități. Astfel, operatorii publici s‑ar putea sustrage pur și simplu de la jocul pieței, scindând în mod pur formal o întreprindere în mai multe filiale și atribuindu‑le partea din cifra de afaceri realizată pe piața privată, în scopul eludării acestui prag. Aceasta ar conduce în fapt la un număr nejustificat de ridicat de excepții de la aplicarea acestei directive și, prin urmare, la o reducere a concurenței. Astfel, obiectivele urmărite de directiva menționată și în special deschiderea spre concurența nedenaturată în toate statele membre ar fi compromise dacă autoritățile contractante ar avea posibilitatea să recurgă la manevre vizând disimularea atribuirii contractelor de achiziții publice de servicii unor întreprinderi cu capital mixt ( 38 ). Utilizarea cifrei de afaceri consolidate ar permite, așadar, limitarea posibilităților unei astfel de eludări.

Având în vedere ceea ce precedă, din moment ce persoana juridică controlată este o societate‑mamă a unui grup, „cifra medie de afaceri totală” a acestei persoane juridice controlate, în sensul articolului 12 alineatul (5) primul paragraf din Directiva 2014/24, trebuie asimilată cifrei de afaceri consolidate a acestui grup. În schimb, cifra de afaceri a unui grup de întreprinderi este lipsită de relevanță atunci când persoana juridică controlată nu este decât una dintre filialele acestui grup, fără niciun control asupra celorlalte întreprinderi din același grup.

În al patrulea și ultimul rând, în ceea ce privește problemele ridicate de instanța de trimitere referitoare în esență la relevanța, în vederea stabilirii cifrei de afaceri consolidate a grupului, a dispozițiilor Directivei 2013/34 sau a noțiunii de „întreprindere” rezultate din dreptul Uniunii în materie de concurență, considerăm că trebuie privilegiată o abordare funcțională, pentru motivele care urmează.

Primo, în ceea ce privește Directiva 2013/34, din considerentul (31) al acesteia reiese că „[s]ituațiile financiare consolidate ar trebui să prezinte activitățile societății‑mamă și ale filialelor acesteia ca o entitate economică unică (un grup). Întreprinderile controlate de o societate‑mamă ar trebui considerate filiale. Controlul ar trebui să se bazeze pe deținerea majorității drepturilor de vot, însă acesta poate exista și în cazul încheierii unor acorduri cu alți acționari sau asociați. În anumite circumstanțe, controlul poate fi exercitat efectiv și dacă societatea‑mamă deține o participație minoritară sau nicio participație în cadrul filialei” ( 39 ).

Rezultă că această directivă vizează nu numai situațiile de control al capitalului, ci și pe cele de control contractual și administrativ, favorizând, așadar, o abordare funcțională. Astfel, articolul 22 din directiva menționată prevede că statele membre impun societăților‑mamă să întocmească „situații financiare consolidate” și un „raport consolidat al administratorilor” dacă acestea exercită un control asupra unei filiale. Acest control se stabilește pe baza a diferite elemente, și anume dacă societatea‑mamă deține printre altele majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților într‑o filială, dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administrație, de conducere sau de supraveghere ale acesteia sau dreptul de a exercita o influență dominantă asupra acesteia în temeiul unui contract.

În această privință, constatăm, pe de o parte, că, deși este adevărat, desigur, că obiectivul esențial urmărit de întocmirea obligatorie a unor „situații financiare consolidate” constă în transparența contabilă și în informare, respectiv necesitatea de a garanta că acționarii societății‑mamă și ai filialei, precum și terții interesați, precum investitorii și cocontractanții, au o imagine fidelă a performanțelor economice și financiare ale întreprinderilor în cauză ( 40 ), considerăm că, având în vedere elementele luate în considerare pentru întocmirea raportului de control menționat mai sus, faptul că societatea‑mamă trebuie să întocmească situații financiare consolidate este de natură să evidențieze existența unei „activități economice unice”, care apare ca fiind relevantă pentru aprecierea „procentajului de activități”. Astfel, normele de consolidare se întemeiază, in fine, pe o logică comună celei care stă la baza noțiunii de „întreprindere” care decurge din dreptul concurenței.

Pe de altă parte, arătăm că o interpretare care favorizează luarea în considerare a conturilor anuale, astfel cum au fost stabilite prin Directiva 2013/34, pentru a efectua verificări referitoare la procentajul de activități există și în legislația referitoare la achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoare speciale (Directiva 2014/25) și la atribuirea unui contract de concesiune (Directiva 2014/23/UE ( 41 )). Astfel, pentru a verifica dacă o întreprindere este „afiliată” unei anumite entități contractante și, așadar, supusă direct sau indirect influenței dominante a acesteia, aceste două directive prevăd în mod expres că conturile consolidate constituie un mijloc „cât mai ușor posibil” pentru a efectua o asemenea verificare ( 42 ). Astfel, potrivit directivelor menționate, „întreprindere afiliată” înseamnă orice întreprindere „ale cărei situații anuale sunt consolidate cu cele ale entității contractante în conformitate cu cerințele Directivei [2013/34]” și, în cazul în care „mai mult de o întreprindere afiliată cu entitatea contractantă cu care formează un grup economic” furnizează servicii similare, procentajele impuse se calculează „luând în considerare cifra totală de afaceri rezultată din furnizarea de servicii, de produse și, respectiv, de lucrări de către respectivele întreprinderi afiliate” ( 43 ). Nu există niciun motiv care ar putea justifica faptul ca aceste norme să nu fie aplicate și interpretate în același mod în cadrul Directivei 2014/24 ( 44 ).

În consecință, considerăm că situațiile financiare consolidate în temeiul Directivei 2013/34 sunt în măsură să furnizeze elemente suplimentare pentru interpretarea condiției activităților prevăzute printre altele la articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva 2014/24.

O asemenea concluzie nu poate, în opinia noastră, să fie repusă în discuție de argumentul invocat de pârâtele din litigiul principal potrivit căruia cifra de afaceri consolidată nu constituie un bun indicator pentru motivul că doctrina consolidării în dreptul contabil este prea tehnică și complexă, cunoscând de asemenea numeroase excepții. Dimpotrivă, tocmai în măsura în care societățile‑mamă sunt obligate să consolideze, cu propriile conturi, conturile întreprinderilor în care dețin majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor, în care pot numi majoritatea membrilor organului de administrare sau asupra cărora au dreptul de a exercita o influență dominantă, perimetrul de consolidare oferă o imagine fidelă a dimensiunii reale și efective a întreprinderii ( 45 ). Pe de altă parte, însuși spiritul Directivei 2013/34 este de a asigura securitatea juridică, oferind o imagine fidelă a activelor, a datoriilor, a poziției financiare și a profitului sau pierderii întreprinderii, ceea ce contribuie de asemenea la garantarea efectului util al Directivei 2014/24 prin limitarea posibilităților de eludare a acesteia ( 46 ).

Secundo, în ceea ce privește recurgerea la noțiunile de „întreprindere” și de „unitate economică” din dreptul concurenței, observăm că normele Uniunii privind conturile consolidate nu sunt aplicabile într‑un anumit număr de cazuri, de exemplu din cauza dimensiunii întreprinderii implicate sau fiindcă nu sunt îndeplinite anumite condiții referitoare la forma sa juridică ( 47 ). În plus, nu este exclus ca o „persoană juridică controlată” să facă apel, pentru îndeplinirea atribuțiilor care îi sunt încredințate, la o altă persoană juridică în care „persoana juridică controlată” deține o participație minoritară, astfel încât această societate s‑ar sustrage de la obligația de consolidare. Într‑un asemenea caz, poate fi avut în vedere, așadar, un criteriu alternativ pentru a asigura aplicarea coerentă a condiției activităților și ar putea, astfel, să fie utilă întemeierea pe noțiunile de „întreprindere” și de „unitate economică” în sensul dreptului Uniunii în materie de concurență. Astfel, noțiunea de „întreprindere”, care figurează la articolele 101 și 102 TFUE, este un termen autonom care desemnează autorul unei încălcări a dreptului concurenței și care cuprinde „orice entitate constituită din elemente personale, materiale și imateriale care exercită o activitate economică, independent de statutul juridic al acestei entități și de modul său de finanțare” ( 48 ). Inspirată dintr‑o abordare funcțională, Curtea a considerat că noțiunea de „întreprindere” desemnează o unitate economică chiar dacă, din punct de vedere juridic, această unitate economică este constituită din mai multe persoane fizice sau juridice. Astfel, întrucât vizează activitățile întreprinderilor, legislația Uniunii în materie de concurență consacră drept criteriu decisiv existența unui comportament unitar pe piață, fără ca separarea formală dintre diverse societăți rezultată din personalitatea lor juridică distinctă să poată să se opună unui asemenea caracter unitar în vederea aplicării normelor de concurență ( 49 ). Această noțiune de „unitate economică” a fost elaborată și aplicată în considerarea unei duble finalități, și anume, pe de o parte, pentru a exclude din domeniul de aplicare al articolului 101 TFUE acordurile care intervin între entități care aparțin aceleiași întreprinderi și, pe de altă parte, pentru a imputa în cadrul unui grup de societăți comportamentul anticoncurențial al unei filiale societății‑mamă.

Prima dintre aceste două finalități corespunde, prin analogie, cerințelor impuse de noțiunea de „persoană juridică” în sensul articolului 12 din Directiva 2014/24, în măsura în care aceasta vizează de asemenea „acorduri” – contractele de achiziții publice fiind contracte cu titlu oneros încheiate cu unul sau mai mulți operatori economici – astfel încât, în cazul în care o asemenea persoană juridică, în calitate de societate‑mamă, formează împreună cu filialele pe care le controlează una și aceeași unitate economică, cifra de afaceri a acestei întreprinderi este revelatoare pentru activitățile persoanei juridice respective și trebuie luată în considerare pentru a controla respectarea condiției activităților (inclusiv în lipsa consolidării). Prin urmare, recurgerea la criterii alternative pentru a asigura efectul integral al condiției activităților nu poate exclude aplicarea noțiunii de „întreprindere” în sensul dreptului concurenței (de exemplu atunci când nu există o legătură de capital, ci numai legături contractuale între întreprinderi). Astfel, noțiunea de „unitate economică” în dreptul concurenței contribuie la evitarea posibilității ca o societate‑mamă să eludeze efectele acestui drept prin simplul fapt că numai filiala sa ar săvârși o încălcare. Acest argument poate fi invocat în ceea ce privește criteriul activităților. În cazul în care societatea‑mamă și filiala sa constituie una și aceeași unitate economică, atunci cifra de afaceri a acestei unități economice trebuie luată în considerare pentru a controla respectarea criteriului activităților, inclusiv în lipsa consolidării.

Având în vedere considerațiile care precedă, propunem să se răspundă la prima întrebare preliminară că articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) și alineatul (5) primul paragraf din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că condiția ca persoana juridică controlată să efectueze peste 80 % din activitățile sale în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante care o controlează, atunci când procentajul de activități menționat în aceste dispoziții este determinat pe baza cifrei de afaceri, iar persoana juridică controlată se află la conducerea unui grup pentru care sunt întocmite conturi consolidate, trebuie, în principiu, să fie apreciată pe baza cifrei de afaceri consolidate a acestui grup în conformitate cu articolele 22 și 24 din Directiva 2013/34 sau, mai ales în cazul în care această directivă nu se aplică, pe baza criteriilor stabilite în ceea ce privește noțiunea de „întreprindere” rezultată din dreptul Uniunii în materie de concurență.

Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 12 alineatul (5) primul paragraf din această directivă trebuie interpretat în sensul că, pentru stabilirea cifrei de afaceri a persoanei juridice controlate realizate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante care o controlează, trebuie să se țină seama de cifra de afaceri realizată de la utilizatori terți din contracte în care aceasta este de asemenea în concurență cu operatori privați.

Amintim că în speță această instanță ridică problema dacă trebuie să se țină seama de cifra de afaceri realizată de la utilizatori terți care depozitează deșeuri în depozitul de deșeuri exploatat de AF drept cifră de afaceri obținută din îndeplinirea atribuțiilor care îi sunt încredințate de municipalitățile BAR. Deși instanța menționată formulează această întrebare pentru ipoteza în care răspunsul la prima întrebare ar fi că numai cifra de afaceri a persoanei juridice controlate trebuie luată în considerare – ceea ce, în opinia noastră, nu este cazul –, nu este exclus ca aceeași instanță să fie determinată să efectueze aprecieri de fapt și ca de aici să rezulte că un răspuns la cea de a doua întrebare îi este util. Prin urmare, considerăm că este necesar să se răspundă la aceasta.

Ținem să precizăm de la bun început că, spre deosebire de prima întrebare preliminară, această a doua întrebare nu urmărește să stabilească dacă cifra de afaceri realizată de depozitul de deșeuri al AF trebuie luată în considerare drept cifră de afaceri generată de AF, dat fiind că este cert că aceasta este situația, ci mai degrabă dacă această cifră de afaceri trebuie considerată ca intrând în sfera unei „atribuții încredințate de autoritățile contractante” în sensul articolului 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva 2014/24 și, așadar, ca făcând parte din pragul de 80 % din cifra de afaceri consacrat îndeplinirii misiunilor încredințate de autoritatea contractantă.

În această privință, amintim că nici această dispoziție, nici articolul 2 alineatul (1) punctul 1 din directiva menționată, care definește noțiunea de „autorități contractante”, nu precizează ce trebuie să se înțeleagă prin „atribuții care au fost încredințate de autoritățile contractante”. Astfel, aprecierea acestei expresii are un caracter pur factual. Cu toate acestea, deși examinarea aspectului dacă exploatarea unui depozit de deșeuri intră sub incidența unei „atribuții încredințate de autoritățile contractante care exercită controlul” revine exclusiv instanței de trimitere, considerăm că elementele de analiză care vor fi expuse la punctele următoare i‑ar putea fi utile.

În primul rând, astfel cum a statuat Curtea în Hotărârea Carbotermo, „activitățile unei întreprinderi adjudecatare ce trebuie să fie luate în considerare sunt toate cele pe care aceasta le desfășoară în cadrul unei atribuiri efectuate de autoritatea contractantă, independent de identitatea beneficiarului, fie acesta autoritatea contractantă însăși, fie utilizatorul prestațiilor” ( 50 ). Prin urmare, faptul că utilizatorii terți plătesc pentru serviciul de depozitare nu are, în principiu, nicio incidență asupra luării în considerare a cifrei de afaceri în vederea aprecierii „procentajului de activități”. Rezultă de aici că nu este relevant să se cunoască cine beneficiază de serviciu sau cine îl finanțează, ci mai degrabă dacă acest serviciu decurge efectiv din îndeplinirea atribuțiilor încredințate persoanei juridice de autoritățile contractante care o controlează. Dacă situația este aceasta, cifra de afaceri rezultată din plățile efectuate de utilizatori terți reprezintă efectiv o cifră de afaceri provenită din îndeplinirea atribuțiilor încredințate.

În speță, nu ar fi, așadar, relevant să se țină seama de faptul că depozitul de deșeuri în cauză primește deșeuri depozitate exclusiv de terți. Cu toate acestea, va reveni instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă AF a fost însărcinată să exploateze acest depozit de deșeuri în numele municipalităților care o controlează, în scopul realizării unei misiuni de serviciu public. Or, din decizia de trimitere pare să reiasă că în depozitul de deșeuri menționat sunt depozitate deșeuri reziduale nemenajere, și anume printre altele deșeuri industriale și deșeuri provenite din decontaminarea solului. În schimb, atribuirile BAR – Irado și Irado – AF priveau doar prelucrarea deșeurilor menajere din municipalitățile BAR ( 51 ). Aceste împrejurări ar implica, la prima vedere, în lipsa altor elemente de fapt, că sarcinile îndeplinite de AF în cadrul depozitului de deșeuri pe care îl exploatează nu ar intra sub incidența atribuțiilor încredințate de autoritățile contractante în sensul articolului 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) din Directiva 2014/24.

În al doilea rând, excepția referitoare la atribuirile in-house nu cuprinde nicio condiție care să limiteze domeniul său de aplicare la sectoarele care nu sunt deschise concurenței. Astfel, singura problemă care trebuie examinată este aceea dacă exploatarea depozitului de deșeuri al AF (inclusiv prelucrarea deșeurilor nemenajere care este efectuată de asemenea de operatori privați) face parte din îndeplinirea unei atribuții încredințate AF de autoritățile contractante care o controlează. Prin urmare, nu este relevantă în sine împrejurarea că AF intră în concurență directă cu operatori privați, întrucât depozitarea deșeurilor reziduale menajere este interzisă de reglementarea neerlandeză, numai deșeurile industriale putând fi depozitate în acestea și, în Țările de Jos, exploatarea depozitelor de deșeuri în care sunt depozitate deșeurile industriale constituie o activitate desfășurată în parte de operatori privați.

Având în vedere ceea ce precedă, propunem să se răspundă la a doua întrebare preliminară că articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) și alineatul (5) primul paragraf din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că, pentru stabilirea cifrei de afaceri a persoanei juridice controlate realizate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante care o controlează, trebuie să se țină seama de cifra de afaceri realizată de la utilizatori terți din contracte în care persoana juridică menționată intră de asemenea în concurență cu operatori privați, cu condiția să se demonstreze că aceste atribuții i‑au fost încredințate efectiv de autoritățile contractante respective.

Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Gerechtshof Den Haag (Curtea de Apel din Haga, Țările de Jos) după cum urmează: Articolul 12 alineatul (3) primul paragraf litera (b) și alineatul (5) primul paragraf din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că – condiția ca persoana juridică controlată să efectueze peste 80 % din activitățile sale în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante care o controlează, atunci când procentajul de activități menționat în aceste dispoziții este determinat pe baza cifrei de afaceri, iar persoana juridică controlată se află la conducerea unui grup pentru care sunt întocmite conturi consolidate, trebuie, în principiu, să fie apreciată pe baza cifrei de afaceri consolidate a acestui grup în conformitate cu articolele 22 și 24 din Directiva 2013/34/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 iunie 2013 privind situațiile financiare anuale, situațiile financiare consolidate și rapoartele conexe ale anumitor tipuri de întreprinderi, de modificare a Directivei 2006/43/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivelor 78/660/CEE și 83/349/CEE ale Consiliului sau, mai ales în cazul în care aceasta nu se aplică, pe baza criteriilor stabilite în ceea ce privește noțiunea de „întreprindere” rezultată din dreptul Uniunii în materie de concurență și – pentru stabilirea cifrei de afaceri a persoanei juridice controlate realizate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante care o controlează, trebuie să se țină seama de cifra de afaceri realizată de la utilizatori terți din contracte în care persoana juridică menționată intră de asemenea în concurență cu operatori privați, cu condiția să se demonstreze că aceste atribuții i‑au fost încredințate efectiv de autoritățile contractante respective.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL ATHANASIOS RANTOS

prezentate la 30 aprilie 2025 ( 1 )

Introducere

Cadrul juridic

Litigiul principal, întrebările preliminare și procedura în fața Curții

Analiză

Observații introductive

Cu privire la prima întrebare preliminară

Cu privire la a doua întrebare preliminară

Concluzie