Concluziile avocatului general M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 12 septembrie 2024.#DYKA Plastics NV împotriva Fluvius System Operator CV.#Cerere de decizie preliminară formulată de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent.#Trimitere preliminară – Atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări – Directiva 2014/24/UE – Articolul 42 – Specificații tehnice – Formulare – Caracter limitativ al listei care figurează la articolul 42 alineatul (3) – Cerere de ofertă care impune realizarea lucrărilor de canalizare cu țevi din gresie și din beton – Excluderea țevilor din plastic – Articolul 42 alineatul (4) – Mențiune sau trimitere la un tip sau la o producție specifică – Cazurile în care o mențiune sau o trimitere trebuie să fie însoțită de cuvintele «sau echivalent».#Cauza C-424/23.

Fluvius System Operator CV ( 2 ) administrează rețelele de canalizare ale localităților din regiunea Flandra (Belgia). În contractele sale de achiziții publice de lucrări pentru construirea sau înlocuirea sistemelor de canalizare, Fluvius impune în mod implicit ca țevile de evacuare a apelor pluviale să fie din beton, iar cele de evacuare a apelor uzate din gresie.

O întreprindere care desfășoară activitatea de producție și distribuție a țevilor din plastic a sesizat instanța de trimitere solicitând ca Fluvius să fie obligată să includă cu titlu general acest tip de țevi în contractele sale.

Instanța de trimitere solicită interpretarea articolului 42 din Directiva 2014/24/UE ( 3 ), dispoziție care reglementează specificațiile tehnice ale contractelor de achiziții publice (în acest caz, de lucrări).

Pentru a răspunde instanței de trimitere, Curtea, care a interpretat deja noțiunea de specificații tehnice în mai multe hotărâri ( 4 ), va trebui să își dezvolte jurisprudența în această materie.

Articolul 18 („Principii aplicabile achizițiilor”) prevede: „(1) Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporționată. Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici. […]”

Articolul 42 („Specificații tehnice”) prevede: „(1) Specificațiile tehnice definite la punctul 1 din anexa VII sunt stabilite în documentele achiziției. Specificația tehnică descrie caracteristicile pe care trebuie să le întrunească lucrările, serviciile sau produsele. […] (2) Specificațiile tehnice permit accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziție și nu au efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achizițiilor publice. (3) Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel național, în măsura în care sunt compatibile cu legislația Uniunii, specificațiile tehnice se formulează în unul dintre următoarele moduri: (a) în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, incluzând caracteristici de mediu, cu condiția ca parametrii să fie suficient de exacți pentru ca ofertanții să poată stabili obiectul contractului și pentru ca autoritățile contractante să poată atribui contractul; (b) făcând trimitere la specificații tehnice și, în ordinea preferinței, la standardele naționale care transpun standarde europene, la evaluări tehnice europene, specificații tehnice comune, standarde internaționale, alte sisteme de referință tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau – în lipsa oricărora dintre acestea – la standarde naționale, la agremente tehnice naționale sau specificații tehnice naționale referitoare la proiectarea, calcularea și execuția lucrărilor și la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoțită de mențiunea «sau echivalent»; (c) în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, prevăzute la litera (a), făcând trimitere la specificațiile tehnice menționate la litera (b) ca mijloc de prezumție a conformității cu respectivele performanțe sau cerințe funcționale; (d) făcând trimitere la specificațiile tehnice menționate la litera (b) pentru unele caracteristici și făcând trimitere la performanțele sau cerințele funcționale menționate la litera (a) pentru alte caracteristici. (4) Cu excepția cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic și nici nu se referă la o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse. Această mențiune sau trimitere este autorizată, cu titlu excepțional, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu alineatul (3). Mențiunea sau trimiterea respectivă este însoțită de cuvintele «sau echivalent». […]”

Anexa VII („Definiția anumitor specificații tehnice”) stipulează: „În aplicarea prezentei directive: 1. «specificație tehnică» înseamnă: (a) în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, ansamblul cerințelor tehnice cuprinse în special în documentele achiziției și care definesc caracteristicile pe care trebuie să le aibă un material, un produs sau un bun furnizat, astfel încât acesta să poată fi utilizat în scopul urmărit de autoritatea contractantă; aceste caracteristici includ nivelurile de performanță ecologică, proiectarea pentru toate tipurile de utilizări (inclusiv accesul pentru persoanele cu dizabilități) și evaluarea conformității, performanțele, siguranța sau dimensiunile, inclusiv procedurile pentru asigurarea calității, terminologia, simbolurile, testările și metodele de testare, ambalarea, marcarea și etichetarea, instrucțiunile de utilizare, precum și metodele și procesele de producție în toate etapele ciclului de viață al lucrărilor; caracteristicile includ, de asemenea, normele de proiectare și calculare a costurilor, condițiile de testare, de control și de recepție a lucrărilor, precum și tehnicile sau metodele de construcție și toate celelalte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este în măsură să le prevadă, conform unor reglementări generale sau specifice, în ceea ce privește lucrările finalizate și materialele sau componentele acestora; […]”

Considerentul (24) stipulează: „Entitățile contractante care activează în sectorul apei potabile pot, de asemenea, să desfășoare alte activități legate de apă, cum ar fi proiecte în domeniul ingineriei hidraulice, al irigațiilor, al drenării solurilor sau al evacuării și tratării apelor uzate. În acest caz, entitățile contractante ar trebui să poată aplica procedurile de achiziții prevăzute în prezenta directivă în ceea ce privește toate activitățile lor legate de apă, indiferent de partea vizată din «ciclul apei» […]”

Articolul 10 („Apă”) prevede: „(1) În ceea ce privește apa, prezenta directivă se aplică următoarelor activități: (a) punerea la dispoziție sau exploatarea de rețele fixe destinate furnizării unui serviciu public în domeniul producerii, transportului sau distribuției de apă potabilă; (b) alimentarea cu apă potabilă a unor astfel de rețele. (2) Prezenta directivă se aplică și contractelor sau concursurilor de proiecte atribuite sau organizate de entități contractante care desfășoară o activitate menționată la alineatul (1) și care au legătură cu următoarele: (a) proiecte de inginerie hidraulică, irigații sau drenare, cu condiția ca volumul de apă destinat aprovizionării cu apă potabilă să reprezinte mai mult de 20 % din volumul total de apă pus la dispoziție prin astfel de proiecte sau instalații de irigare sau drenare; (b) evacuarea sau tratarea apelor uzate. […]”

Articolul 5 alineatul 1 prevede că o autoritate contractantă nu poate proiecta un contract de achiziție publică cu intenția de a‑l exclude din domeniul de aplicare al prezentei legi sau de restrângere artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.

Articolul 53 alineatele 2, 3 și 4 reproduce în esență conținutul articolului 42 alineatele (2), (3) și (4) din Directiva 2014/24.

Fluvius se ocupă cu construirea, administrarea și întreținerea rețelelor de canalizare în localitățile din regiunea Flandra.

În documentele aferente cererilor de ofertă pentru contractele de achiziții publice de lucrări, Fluvius impune „în mod implicit” cerința ca ofertele să se limiteze la țevi din beton (pentru evacuarea apelor pluviale) sau din gresie (pentru evacuarea apelor uzate).

DYKA Plastics NV (denumit în continuare „DYKA”), producător și furnizor de țevi din plastic, susține că această cerință este discriminatorie întrucât îi refuză posibilitatea de a opta pentru atribuirea contractelor publicate de Fluvius.

DYKA s‑a adresat Fluvius în mai multe rânduri, reproșându‑i nelegalitatea politicii sale de achiziții publice: – la 4 iunie 2020 i‑a solicitat să își proiecteze viitoarele cereri de ofertă astfel încât, pe lângă cele din gresie și beton, să se poată oferi țevi din plastic; – la 7 octombrie 2020 i‑a solicitat să precizeze tipul de țevi utilizabile în contractul denumit „Langeveldstraat Beringen” (strada Langeveld din Beringen, Belgia) și dacă țevile din plastic erau excluse atât în ceea ce privește rețeaua de evacuare a apelor pluviale, cât și a apelor uzate. În cazul unui răspuns afirmativ, solicita să fie informată cu privire la motivele excluderii.

La 15 octombrie 2020, Fluvius a răspuns în sensul că în ofertă puteau fi incluse doar țevi din beton (poroase) pentru transportul apelor pluviale și țevi din gresie pentru evacuarea apelor uzate.

DYKA a introdus o acțiune la Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Tribunalul pentru Întreprinderi din Gant, Secția din Gant, Belgia), susținând că utilizarea specificațiilor tehnice de către Fluvius încalcă legislația în materie de achiziții publice. Prin excluderea nejustificată a țevilor din plastic din cererile de ofertă pentru achiziții de lucrări, DYKA este privată de posibilitatea de a i se atribui un contract, ceea ce restrânge în mod vădit concurența ( 6 ).

Dimpotrivă, Fluvius consideră că a acționat în mod legal, întrucât: – caietele sale de sarcini nu impun un „produs unic”; – există mai mulți producători și furnizori de țevi din gresie și beton care pot concura în vederea atribuirii contractului; – stabilirea materialului din care trebuie fabricate țevile de canalizare face parte din puterea sa de apreciere; – există motive tehnice care justifică alegerea gresiei sau a betonului. Țevile din gresie au o durată de viață de cel puțin 100 de ani, în timp ce cele din plastic de 50 de ani. În plus, țevile din plastic prezintă un procent de defecte și disfuncționalități net superior celui al țevilor din gresie, iar costurile lor de întreținere sunt mult mai ridicate; – din punctul de vedere al mediului, țevile din plastic prezintă probleme pe care cele din gresie sau beton nu le au ( 7 ); – atât din punct de vedere economic, cât și din cel al interesului autorității contractante este rezonabil să se opteze în mod regulat pentru țevile din gresie, și nu pentru cele din plastic. Cu toate acestea, țevile din plastic nu sunt cu totul excluse, fiind necesar să se recurgă la acestea atunci când, ca urmare a caracteristicilor tehnice ale proiectului, nu este recomandată utilizarea celor din gresie sau beton.

În acest context, instanța de trimitere sesizează Curtea cu următoarele întrebări preliminare: „1) Articolul 42 alineatul (3) din Directiva [2014/24] trebuie interpretat în sensul că lista modurilor în care trebuie formulate specificațiile tehnice, conținută de acesta, are un caracter limitativ și, prin urmare, o autoritate contractantă are obligația să stabilească specificațiile tehnice ale contractelor sale de achiziții în unul din modurile menționate în această dispoziție? 2) Articolul 42 alineatul (4) din Directiva [2014/24] trebuie interpretat în sensul că referirile la țevi de canalizare din gresie și beton (în funcție de tipul concret de sistem de canalizare), prevăzute în specificațiile tehnice ale achizițiilor, trebuie să fie considerate drept una sau mai multe dintre referirile enumerate în această dispoziție, de exemplu drept referiri la anumite tipuri sau la anumite producții de țevi? 3) Articolul 42 alineatul (4) din Directiva [2014/24] trebuie interpretat în sensul că referirile la un singur produs, prevăzute în specificațiile tehnice ale cererilor de ofertă, de exemplu la țevi de canalizare din gresie și beton (în funcție de tipul concret de sistem de canalizare), în calitate de soluții tehnice specifice, generează deja efectul impus la această dispoziție (în special „care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse”), având în vedere că acestea conduc la faptul că întreprinderile care oferă soluții alternative la produsul impus sunt excluse a priori și, prin urmare, dezavantajate, în pofida faptului că mai multe întreprinderi concurente pot oferi produsul impus menționat, sau este necesar să nu existe nicio formă de concurență cu privire la produsul menționat, de exemplu țevi de canalizare din gresie și beton (în funcție de tipul concret de sistem de canalizare), astfel încât efectul menționat există numai dacă produsul în cauză este caracteristic pentru o anumită întreprindere, care îl pune la dispoziție pe piață ca produs unic? 4) Articolul 42 alineatul (2) din Directiva [2014/24] trebuie interpretat în sensul că o încălcare constatată a articolului 42 alineatul (3) din Directiva [2014/24] și/sau a articolului 42 alineatul (4) din Directiva [2014/24], în urma utilizării nelegale a referirilor din specificațiile tehnice ale cererilor de ofertă (de exemplu la țevi de canalizare din gresie și beton, în funcție de tipul concret de sistem de canalizare), presupune totodată și încălcarea articolului 42 alineatul (2) din Directiva [2014/24], precum și a articolului 18 alineatul (1) din Directiva [2014/24] aflat în corelație cu acesta?”

Cererea de decizie preliminară a fost înregistrată la Curte la 11 iulie 2023.

Au prezentat observații scrise DYKA, Fluvius, guvernele austriac și ceh, precum și Comisia Europeană.

DYKA, Fluvius și Comisia au participat la ședința care a avut loc la 30 mai 2024.

În pofida faptului că doar Comisia a făcut referire la această chestiune în etapa scrisă a procedurii ( 8 ), se pune întrebarea dacă contractele de achiziții de lucrări pentru construirea rețelelor publice de evacuare a apelor uzate și a celor pluviale intră în sfera de aplicare a Directivei 2014/24 sau în cea a Directivei 2014/25.

Comisia face distincție între contractele în care Fluvius acționează în calitate de administrator al rețelelor de distribuție de electricitate și gaz (care ar fi reglementate de Directiva 2014/25) și cele care au ca obiect instalarea de rețele de canalizare (care ar fi reglementate de Directiva 2014/24).

Considerăm, totuși, că această afirmație are nevoie de o verificare din partea instanței de trimitere ( 9 ) pentru a exclude că Fluvius, în calitate de autoritate contractantă, desfășoară o activitate dintre cele menționate la articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2014/25 (exploatarea de rețele fixe destinate furnizării unui serviciu public în domeniul producerii, transportului sau distribuției de apă potabilă sau alimentarea cu apă potabilă a unor astfel de rețele) ( 10 ).

În cazul în care Fluvius intervine și în această etapă a „ciclului apei” ( 11 ), contractele în litigiu, care includ lucrări care au legătură cu evacuarea apelor uzate, sunt supuse dispozițiilor Directivei 2014/25, al cărei articol 10 alineatul (2) litera (b) menționează în mod expres acest tip de contracte.

Sub rezerva aprecierii instanței de trimitere, în pofida faptului că reglementarea specificațiilor tehnice în Directiva 2014/24 [articolul 42] și în Directiva 2014/25 [articolul 60] este în esență aceeași, ne vom axa pe interpretarea primei directive.

Autoritățile contractante trebuie să definească, în documentele achizițiilor pe care le publică, caracteristicile lucrărilor, serviciilor sau bunurilor pe care intenționează să le achiziționeze în cadrul achizițiilor publice. Printre aceste caracteristici se numără cele care corespund specificațiilor tehnice ale produselor sau serviciilor respective ( 12 ).

Descrierea părtinitoare a acestor specificații tehnice poate reprezenta cel puțin o „barieră la intrare” importantă pentru anumiți ofertanți și, în cazuri extreme, poate determina în prealabil (chiar în mod fraudulos) alegerea finală a ofertantului, dacă sunt stipulate caracteristici ale produselor sau serviciilor pe care numai acesta poate să le ofere.

Preocuparea de a evita aceste practici nelegale, precum și obiectivul de a „permite exercitarea concurenței în domeniul achizițiilor publice” au determinat legiuitorul Uniunii să adopte anumite reguli în acest domeniu.

Potrivit Curții, „reglementarea Uniunii privind specificațiile tehnice recunoaște o largă marjă de apreciere autorității contractante în cadrul formulării specificațiilor tehnice ale unui contract”. „Această marjă de apreciere este justificată de faptul că autoritățile contractante sunt cele care cunosc cel mai bine [nevoile proprii] și sunt cele mai în măsură să stabilească cerințele care trebuie îndeplinite pentru a obține rezultatele dorite” ( 13 ).

Prin urmare, această marjă de apreciere a autorității contractante în ceea ce privește formularea specificațiilor tehnice ale unui contract de achiziții publice o autorizează în principiu să aleagă produsele și materialele pentru executarea lucrării preconizate.

Libertatea de alegere a autorității contractante este totuși condiționată, în mai mică sau în mai mare măsură, în funcție de obiectul contractului și de scopul pe care îl urmărește: – atunci când intră în discuție elemente asociate cu performanța sau cu funcționarea (cerințe funcționale) componentelor unei lucrări, marja de apreciere se va reduce. Cerințele funcționale pot face referire la „caracteristici de mediu”. În această ipoteză, este în conformitate cu Directiva 2014/24 ca cererile de ofertă să fie deschise unui număr cât mai mare de alternative tehnice care pot să îndeplinească funcția preconizată; – în schimb, atunci când este vorba despre proceduri în care predomină alți factori care nu sunt în mod strict obiectivi (de exemplu, factori estetici sau de adaptare la mediu), marja de apreciere va fi mai largă.

În litigiul principal, considerațiile estetice lipsesc, iar deciziile autorității contractante cu privire la materialele admisibile s‑ar putea inspira în special din criterii de performanță sau din factori obiectivi de natură funcțională. Cu toate acestea, nu pare că aceste criterii și acești factori sunt stipulați cu precizia necesară în documentele achiziției, aspect pe care trebuie să îl verifice instanța de trimitere ( 14 ).

Având în vedere importanța lor, specificațiile tehnice, la fel ca obiectul și criteriile de atribuire a contractului, trebuie definite cu claritate la începutul procedurii de atribuire, și anume în anunțul de participare sau în caietul de sarcini. Doar în acest mod ofertanții pot înțelege și interpreta în același mod sensul lor exact ( 15 ).

Specificațiile tehnice la care face referire articolul 42 alineatul (1) din Directiva 2014/24 sunt cele „definite” la punctul 1 din anexa VII. Acesta din urmă stabilește, la litera (a), ce trebuie să se înțeleagă prin „specificații tehnice” în achizițiile publice de lucrări.

Potrivit acestei definiții, specificație tehnică înseamnă ansamblul cerințelor tehnice „cuprinse în special în documentele achiziției și care definesc caracteristicile pe care trebuie să le aibă un material, un produs sau un bun furnizat, astfel încât acesta să poată fi utilizat în scopul urmărit de autoritatea contractantă”.

Instanța de trimitere dorește să se stabilească dacă „lista modurilor în care trebuie formulate specificațiile tehnice”, care figurează la articolul 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24, are un caracter limitativ.

Premisa care stă la baza întrebării este aceea că cerința ca țevile de canalizare să fie din beton sau gresie constituie, în sine, o specificație tehnică. Instanța de trimitere, părțile la procedură, guvernele interveniente și Comisia sunt de acord cu această premisă, cu privire la care instanța de trimitere nu are nicio îndoială.

Cu toate acestea, în cadrul ședinței s‑a declanșat o dezbatere cu privire la această premisă, referitoare la interpretarea punctului 1 litera (a) din anexa VII la Directiva 2014/24. Din textul acestei dispoziții s‑ar putea deduce că doar cerințele care definesc caracteristicile pe care trebuie să le aibă un material, un produs sau un bun furnizat pot fi considerate specificații tehnice, nu însă și cerința ca lucrarea să fie executată cu un anumit material.

Din punctul nostru de vedere, în această privință nu trebuie adoptată o poziție nominalistă. În litigiul principal, în pofida incertitudinilor care decurg din omisiunile din decizia de trimitere, cerința ca instalațiile de canalizare să fie din beton sau gresie vizează atât un produs (țevile), cât și una dintre caracteristicile esențiale ale acestuia (ca materialul acestor țevi să fie din beton sau gresie).

Considerăm că, astfel înțeleasă, premisa de la care pornește trimiterea preliminară poate fi acceptată. În caz contrar, întrebările preliminare, astfel cum acestea sunt redactate, ar fi ipotetice sau inutile.

„Modurile” de formulare a specificațiilor tehnice, în temeiul articolului 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24, sunt concretizate la literele (a), (b), (c) și (d) ale acestuia ( 16 ). Curtea a statuat deja că „textul articolului 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24 nu stabilește o ierarhie între metodele de formulare a specificațiilor tehnice și nu acordă vreo prioritate uneia dintre aceste metode” ( 17 ).

Prin urmare, autoritatea contractantă trebuie să utilizeze una sau mai multe dintre aceste metode. Expresia „se formulează în unul dintre următoarele moduri” ( 18 ) indică faptul că este vorba despre o listă închisă. Legiuitorul ar fi putut utiliza expresii deschise (prin folosirea unor adverbe precum „în principal” sau „în special”) pentru a admite metode suplimentare, însă a optat pentru o enumerare obligatorie și limitativă ( 19 ).

Cele expuse anterior ar fi suficiente pentru a răspunde primei întrebări preliminare, astfel cum aceasta a fost enunțată. Celelalte criterii hermeneutice obișnuite (contextul și scopul dispoziției) nu conduc către o altă soluție.

Observațiile părților în litigiu se axează însă pe o problemă diferită de cea pe care o ridică, în sens strict, prima întrebare preliminară. Ar fi vorba, mai degrabă, despre a se clarifica dacă utilizarea obligatorie a țevilor din beton sau gresie poate fi inclusă în una dintre modurile listei închise care figurează la alineatul (3) al articolului 42 din Directiva 2014/24, aspect pe care DYKA îl contestă ( 20 ).

În cazul în care Curtea va accepta să intre în această dezbatere, prima dificultate în calea soluționării sale este, astfel cum am arătat, faptul că instanța de trimitere nu a expus în detaliu conținutul caietului de sarcini în ceea ce privește specificația tehnică în litigiu.

Lectura deciziei de trimitere nu permite să se determine dacă în caietele de sarcini, pe lângă referirea la țevile din beton sau gresie, figurează (așa cum ar fi logic) și alte cerințe, precum, de exemplu, ca acestea să respecte o anumită normă sau un anumit standard.

În ședință, la cererea Curții, Fluvius a completat această omisiune. Aceasta a indicat că în caietele sale de sarcini nu este inclusă doar referirea la beton sau gresie, ci și alte caracteristici ale țevilor, precum și referiri la standardele tehnice belgiene privind sistemele de canalizare.

Pornind de la această afirmație (a cărei verificare revine, subliniem din nou, instanței de trimitere) se poate aborda încadrarea specificației tehnice în litigiu la una sau mai multe dintre literele articolului 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24.

Caietele de sarcini în discuție ar respecta dispozițiile literei (a) dacă ar impune sistemelor de canalizare anumite cerințe de performanță sau funcționale. Acest lucru s‑ar întâmpla dacă ar conține cerințe referitoare, de exemplu, la rigiditatea, rezistența la schimbările de temperatură, stabilitatea sau impermeabilitatea acestora, precum și la caracteristici de mediu sau alte proprietăți fizice sau mecanice.

Fluvius susține ( 21 ) că specificația tehnică impusă se bazează pe cerințe referitoare la durata de viață a materialului folosit și la costurile de întreținere sau legate de mediu (caracterul reciclabil, producerea de deșeuri și eliminarea acestora în subsol). Ar fi vorba, așadar, despre cerințe de performanță sau funcționale.

Astfel cum am subliniat deja, Curții nu i s‑au furnizat informații suficiente cu privire la conținutul caietelor de sarcini. Instanța de trimitere se limitează la a afirma că Fluvius nu a stabilit în aceste documente performanța sau cerințele funcționale ale sistemelor de canalizare, care ar permite să se ofere alte soluții tehnice ( 22 ).

În cazul în care se acceptă aprecierea instanței de trimitere în această privință, documentele achiziției nu stabilesc cerințele funcționale cu un grad suficient de precizie, astfel încât nu ar intra în discuție litera (a) a alineatului (3) al articolului 42 din Directiva 2014/24. Această dispoziție impune ca parametrii (specificației tehnice formulate în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale) să fie suficient de exacți pentru ca ofertanții să poată stabili obiectul contractului.

În opinia Fluvius ( 23 ) și a Comisiei ( 24 ), specificația în litigiu se încadrează la litera (b) a alineatului (3) al articolului 42 din Directiva 2014/24. DYKA susține contrariul.

Pentru Fluvius și pentru Comisie, litera (b) ar face distincție între referirile la „specificațiile tehnice”, pe de o parte, și la „standarde” (sau norme), pe de altă parte. În legătură cu primele dintre acestea, anexa VII punctul 1 ar permite să se accepte drept specificație tehnică simpla identificare a caracteristicilor impuse unui material sau unui produs.

În ședință s‑a dezbătut pe larg cu privire la interpretarea primei teze a articolului 42 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2014/24. Textul acesteia ar putea fi considerat un pleonasm atunci când prevede că „specificațiile tehnice se formulează […] făcând trimitere la specificații tehnice […]”. Pot exista, în această privință, două opinii: – se poate susține că în specificațiile tehnice la care face referire litera (b) a alineatului (3) al articolului 42 din Directiva 2014/24 pot fi incluse nu doar cele descrise în „standardele” (naționale, europene sau internaționale) sau în „sistemele de referință” pe care le enumeră această dispoziție, ci și alte cerințe străine acestor standarde și sisteme, dar care concretizează „caracteristicile pe care trebuie să le aibă” un material sau un produs; – se poate susține, dimpotrivă, că specificațiile tehnice de la litera (b) a alineatului (3) al articolului 42 din Directiva 2014/24 sunt doar cele standardizate, și anume, cele care fac trimitere la „standarde” (naționale, europene sau internaționale) sau la „sisteme de referință”. Este ceea ce s‑ar deduce din punctul 87 din Hotărârea Klaipėdos ( 25 ).

În realitate, această dezbatere își pierde din interes (sau și‑l menține în termeni pur abstracți sau academici) în cazul în care se admite, astfel cum a susținut Fluvius în ședință, că documentele achiziției redactate de ea includeau referințe explicite la standardele tehnice belgiene. În acest caz, suntem de părere că documentele respective expun specificațiile tehnice ale contractului de achiziții de lucrări prin formula de la articolul 42 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2014/24.

În orice caz, pentru a nu evita dezbaterea în abstract, considerăm că prima dintre cele două teze corespunde mai bine dispoziției (cu toate că amândouă au argumente solide în favoarea lor). Două sunt motivele care ne îndreaptă către această soluție.

În primul rând, limitarea literei (b) la specificațiile tehnice standardizate ar însemna excluderea celor nestandardizate, și anume, a celorlalte cerințe tehnice pe care o autoritate contractantă le poate include în documentele sale de achiziții fără a face trimitere la standarde tehnice prestabilite ( 26 ).

Astfel cum a afirmat Comisia în ședință, nimic nu interzice – și este frecvent – ca achizițiile publice de lucrări să conțină cerințe tehnice care, pe baza definiției de la anexa VII punctul 1 litera (a) din Directiva 2014/24, nu sunt formulate prin referire la standarde tehnice, nici în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale. Adoptarea celei de a doua teze ar însemna ca acest tip de cerințe să nu poată fi încadrat la niciuna dintre literele alineatului (3) al articolului 42 din Directiva 2014/24.

În al doilea rând, chiar anexa VII la Directiva 2014/24 este cea care definește ce se înțelege prin „specificație tehnică” și la aceasta face trimitere alineatul (1) al articolului 42. Formulele (sau „modurile”) în care trebuie elaborate aceste specificații sunt concretizate la articolul 42 alineatul (3), însă noțiunea în sine, pentru achizițiile publice de lucrări, este cuprinsă la punctul 1 litera (a) din anexa VII.

Din această perspectivă, o cerință „[…] care define[ște] caracteristicile pe care trebuie să le aibă un material [sau un] produs”, astfel cum indică anexa VII punctul 1 litera (a) din Directiva 2014/24, poate fi considerat specificație tehnică și, prin urmare, poate fi inclus la articolul 42 alineatul (3) litera (b) prima teză din aceasta, chiar dacă, subliniem din nou, nu face trimitere la niciun standard.

Pe scurt: – trebuie să se răspundă primei întrebări preliminare în sensul că lista modalităților în care trebuie elaborate specificațiile tehnice, conținută de articolul 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24, are un caracter limitativ; – pentru a răspunde la această întrebare nu este necesar să se stabilească la care dintre literele dispoziției în cauză se încadrează specificația tehnică în litigiu, aspect care va depinde de conținutul documentelor achiziției.

Cea de a doua și cea de a treia întrebare preliminară, care pot fi abordate împreună, vizează interpretarea articolului 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24.

Prin intermediul acestor întrebări, instanța de trimitere dorește să se stabilească dacă referirile la țevi din gresie și beton: – „trebuie să fie considerate drept una sau mai multe dintre referirile enumerate în această dispoziție, de exemplu, referiri la anumite tipuri sau la anumite producții de țevi”; – „generează deja efectul […] [de] «favorizare sau eliminare [a] anumitor întreprinderi sau produse»”, excluzând a priori întreprinderile care oferă soluții alternative sau, dimpotrivă, „efectul menționat există numai dacă produsul în cauză este caracteristic pentru o anumită întreprindere, care îl pune la dispoziție pe piață ca produs unic”.

Articolul 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24 interzice ca specificațiile tehnice ale unui contract să includă anumite referiri ( 27 ), despre care se consideră că aduc atingere, în mod direct sau indirect, concurenței. Interdicția este valabilă „[c]u excepția cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului”.

În plus, aceste referințe sunt autorizate, cu titlu excepțional, „în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu alineatul (3)” ( 28 ).

Pozițiile părților și ale participanților la procedura preliminară cu privire la aceste două întrebări preliminare sunt împărțite: – DYKA susține că țevile din gresie sau beton reprezintă atât un „tip” (ca și modalitate specifică de țevi cu care se construiesc sistemele de canalizare), cât și o „producție specifică” (întrucât fabricarea lor impune un proces industrial de producție specific pentru fiecare categorie); – potrivit Fluvius, interdicția este valabilă numai atunci când documentele achiziției impun cerința unei exclusivități sau a unui produs unic, favorizând astfel întreprinderea care îl produce. Dimpotrivă, aceasta nu se aplică atunci când produsul solicitat este fabricat de mai multe întreprinderi; – pentru guvernul austriac, noțiunile beton și gresie nu descriu un produs în concret, ci materiale ale căror procese de fabricație și caracteristici pot avea forme diverse; – guvernul ceh susține că referirea nu urmărește favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse; – Comisia este de părere că a admite că referirea la materialul din care sunt fabricate țevile este o specificație tehnică ar implica să se accepte o interpretare largă. În lipsa unei definiții normative, aceasta analizează sensul comun al noțiunilor de „tip” și „producție specifică” și concluzionează că nu se încadrează în niciunul dintre acestea.

Vom aborda aceste întrebări analizând domeniul de aplicare al interdicției și excepțiile admisibile, pentru ca, ulterior, să aplicăm această analiză în litigiul principal.

Articolul 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24 interzice, astfel cum am arătat, ca specificațiile tehnice ale unui contract să includă anumite referiri. În ceea ce privește aspectele relevante în prezentul litigiu, ar fi vorba despre cele privind „un tip, […] o origine sau […] o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse” ( 29 ).

În opinia noastră, referirile la gresie și la beton ca materiale obligatorii, potrivit documentelor achiziției, vizează un „tip” de țevi sau o „producție specifică”. Astfel cum susține DYKA, gresia și betonul nu sunt materiale naturale (precum lemnul), ci materiale „produse” în urma unui anumit proces de fabricare artificială. Alegerea acestora este în beneficiul, în mod logic, al întreprinderilor care produc sau furnizează țevi din gresie și beton și are ca efect (inevitabil) eliminarea celor care le oferă din plastic sau din orice alt material.

Contrar tezei Fluvius, suntem de părere că interdicția nu operează doar atunci când caietul de sarcini sfârșește prin a alege un producător unic, ci și atunci când limitează cercul ofertanților la mai mulți (și anume, toți cei care produc un tip de țevi din beton sau gresie) și îi exclude pe cei care le produc din plastic.

Prin urmare, instanța de trimitere ar putea considera că, în termeni obiectivi, referirea la țevile de canalizare din beton sau gresie, menționată în documentele achiziției, se încadrează în domeniul de aplicare al interdicției. Ar rămâne de stabilit dacă, cu toate acestea, ea este justificată.

Articolul 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24 permite depășirea interdicției analizate în cazul în care acest lucru „este justificat de obiectul contractului”.

Într‑adevăr, în anumite cazuri, obiectul contractului predetermină în mod inevitabil alegerea uneia sau a altei componente a lucrărilor, cu excluderea simultană a altora ( 30 ).

În cazul în care dorește să facă uz de această dispoziție, autoritatea contractantă va trebui să explice motivul pentru care obiectul contractului justifică existența unei specificații tehnice care, în principiu, nu este conformă cu articolul 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24.

Considerăm că această explicație trebuie să figureze în documentele achiziției. Tocmai în acestea autoritatea contractantă trebuie să informeze pe deplin (viitorii ofertanți) cu privire la motivele în temeiul cărora contractul impune specificația respectivă, și nu o alta. Doar în acest mod persoanele interesate vor putea decide dacă introduc sau nu o acțiune împotriva caietului de sarcini ( 31 ).

Articolul 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24 permite, cu titlu excepțional, autorizarea referirilor interzise, în cazul în care nu este posibilă „o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu alineatul (3)”.

Este de competența instanței de trimitere să se pronunțe dacă, ținând seama de obiectul contractului, autoritatea contractantă a impus un nivel admisibil de exigență în ceea ce privește produsele sau materialele din care acestea sunt fabricate. Autoritatea contractantă are libertatea de a stabili acest nivel de exigență, însă trebuie să justifice, într‑un mod exact și inteligibil, motivul pentru care decizia sa este conformă cu obiectul contractului.

Din nou, lipsa (în cuprinsul deciziei de trimitere) informațiilor cu privire la conținutul detaliat al caietelor de sarcini ne împiedică să stabilim dacă acestea conțineau sau nu respectiva descriere exactă și inteligibilă. Doar instanța de trimitere poate să clarifice acest aspect și să se pronunțe cu privire la posibilitatea sau imposibilitatea ca autoritatea contractantă să o includă sau nu în documentele achiziției.

Articolul 42 din Directiva 2014/24 impune, în două dintre alineatele sale, ca trimiterile la specificațiile tehnice să fie însoțite de „mențiunea «sau echivalent»”: este vorba despre alineatul (3) litera (b) in fine și alineatul (4) in fine.

În ultimă instanță, sensul acestei duble exigențe este acela de a permite accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziție. Conținutul specificațiilor tehnice nu poate avea efectul „de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achizițiilor publice” ( 32 ).

Tocmai pentru că poate favoriza anumiți producători și exclude pe alții, excepția care figurează la articolul 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24 este atenuată de cerința ca referirea să fie însoțită de mențiunea „sau echivalent”. Aceasta trebuie să respecte două condiții: a) referirea să fie necesară pentru a furniza o descriere suficient de exactă și inteligibilă a obiectului contractului și b) să fie însoțită de mențiunea „sau echivalent” ( 33 ).

Legiuitorul Uniunii este preocupat de faptul că specificațiile tehnice ar putea avea ca efect restrângerea „în mod artificial a concurenței prin cerințe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esențiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obișnuit de acel operator economic” ( 34 ).

Această prevenție este conformă cu principiul menționat la articolul 18 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24: „[…] Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.”

Cerința ca, în ipoteza indicată anterior, caietul de sarcini să cuprindă mențiunea „sau echivalent” are, așadar, obiectivul incontestabil de a favoriza într‑o măsură cât mai mare deschiderea către concurență a achiziției publice. Producătorii și furnizorii de materiale sau produse similare celor desemnate de autoritatea contractantă pot invoca această mențiune pentru a participa, în calitate de ofertanți, la procedura de selecție a contractantului.

Curtea a subliniat importanța acestei mențiuni: „faptul de a nu adăuga mențiunea «sau echivalent» după desemnarea, în caietul de sarcini, a unui produs determinat poate nu numai să descurajeze operatorii economici care utilizează sisteme similare acestui produs să participe la cererea de ofertă, ci și să împiedice fluxul de importuri în comerțul transfrontalier în Uniune, rezervând piața doar acelor furnizori care își propun să utilizeze produsul indicat în mod specific” ( 35 ). Lipsa clauzei de echivalență poate inclusiv să încalce dispozițiile dreptului primar atunci când este vorba despre contracte care nu depășesc pragul Directivelor privind achizițiile publice ( 36 ).

Mențiunea favorizează și autoritatea contractantă în măsura în care un ofertant îi propune alternative tehnice în egală măsură valabile, pe care autoritatea contractantă respectivă nu le‑a prevăzut.

Pornind de la premisele pe care tocmai le‑am expus, instanței de trimitere i se poate răspunde că, în temeiul articolului 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24, cerința ca țevile de canalizare pentru evacuarea apelor pluviale și uzate să fie din beton și, respectiv, gresie constituie o referire la anumite tipuri sau la anumite forme de producție.

Acest răspuns ar trebui completat adăugând faptul că referirea menționată: – are, prin ea însăși, efectul de a favoriza sau a elimina anumite întreprinderi sau produse, fără a fi necesar ca pe piață să existe o singură întreprindere care fabrică produsul; – poate fi autorizată în cazul în care este justificată de obiectul contractului, justificare pe care trebuie să o furnizeze autoritatea contractantă în documentele achiziției; – poate fi de asemenea autorizată în cazul în care nu se poate furniza o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului, în conformitate cu articolul 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24; – trebuie să fie însoțită de mențiunea „sau echivalent”, cu excepția cazului în care obiectul contractului este condiționat în mod indispensabil de utilizarea unei componente a lucrărilor care nu permite, în termeni obiectivi, înlocuirea sa cu o altă componentă similară.

În special, având în vedere că o parte dintre discuții s‑au axat pe clauza „sau echivalent”, coincidem cu DYKA ( 37 ) în ceea ce privește aspectul că limitarea soluțiilor tehnice la lista delimitată de Fluvius aduce atingere atât concurenței, cât și inovării, a cărei favorizare este consacrată de considerentul (74) al Directivei 2014/24. Noi propuneri tehnologice de materiale care egalează sau depășesc proprietățile canalizărilor din gresie sau beton pot, prin ele însele, să optimizeze rezultatul achiziției publice.

În opinia noastră, autoritatea contractantă nu poate să excludă a priori faptul că există țevi de canalizare fabricate din produse similare cu gresia sau betonul. Astfel cum scoate în evidență Comisia ( 38 ), în decizia de trimitere instanța a quo nu se pronunță cu privire la comparabilitatea unor țevi (din plastic) cu celelalte (din beton și gresie).

Suntem de părere că operatorilor economici trebuie să li se ofere posibilitatea de a demonstra că țevile lor au performanțe echivalente sau superioare celor fabricate pe bază de ciment sau gresie, cu atât mai mult cu cât primele sunt în conformitate cu normele (standardele) europene privind cerințele tehnice ( 39 ).

Dacă este cazul, autoritatea contractantă se va pronunța a posteriori, motivat, cu privire la cauzele pentru care produsul oferit ca alternativă îndeplinește sau nu standardul prestației solicitate pentru un anumit contract.

Ultima întrebare preliminară vizează să se clarifice dacă încălcarea dispozițiilor articolului 42 din Directiva 2014/24 alineatele (3) și (4) (sau oricare dintre acestea) presupune totodată și încălcarea articolului 42 alineatul (2) și a articolului 18 alineatul (1) din aceeași directivă.

Potrivit Curții, articolul 42 alineatul (2) din Directiva 2014/24 „concretizează, în scopul formulării specificațiilor tehnice, principiul egalității de tratament care figurează la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din directiva menționată. Potrivit acestei dispoziții, autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporționată” ( 40 ).

Asemenea DYKA și Comisiei ( 41 ), suntem de părere că încălcarea alineatului (3) sau (4) al articolului 42 din Directiva 2014/24 implică totodată și încălcarea alineatului (2) al acestuia. Și, dat fiind că, la rândul său, alineatul (2) detaliază dispozițiile articolului 18 alineatul (1) din aceeași directivă, se produce totodată și încălcarea acestei din urmă dispoziții.

În temeiul considerațiilor prezentate, propunem Curții să răspundă Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Tribunalul pentru Întreprinderi din Gant, Secția din Gant) după cum urmează: „Articolul 42 alineatele (2), (3) și (4) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că: 1) Lista modurilor de formulare a specificațiilor tehnice prevăzute la articolul 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24 are caracter obligatoriu și limitativ. 2) În conformitate cu articolul 42 alineatul (4) din Directiva 2014/24, cerința ca țevile de canalizare pentru evacuarea apelor pluviale și a apelor uzate să fie din beton și, respectiv, gresie constituie o referire la anumite tipuri sau la anumite forme de producție. Această referire: – are, prin ea însăși, efectul de a favoriza sau a elimina anumite întreprinderi sau produse, fără a fi necesar ca pe piață să existe o singură întreprindere care fabrică produsul; – poate fi autorizată în cazul în care este justificată de obiectul contractului, justificare pe care trebuie să o furnizeze autoritatea contractantă în documentele achiziției; – poate fi de asemenea autorizată în cazul în care nu se poate furniza o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului, în conformitate cu articolul 42 alineatul (3) din Directiva 2014/24; – trebuie să fie însoțită de mențiunea «sau echivalent», cu excepția cazului în care obiectul contractului este condiționat în mod indispensabil de utilizarea unei componente a lucrărilor care nu permite, în termeni obiectivi, înlocuirea sa cu o altă componentă similară. 3) Încălcarea dispozițiilor articolului 42 alineatul (3) sau alineatul (4) din Directiva 2014/24 presupune încălcarea alineatului (2) al aceluiași articol, precum și a articolului 18 alineatul (1) din aceasta.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 12 septembrie 2024 ( 1 )