Concluziile avocatului general M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 7 septembrie 2023.#CROSS Zlín a.s. împotriva Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.#Cerere de decizie preliminară formulată de Krajský soud v Brně.#Trimitere preliminară – Proceduri privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări – Directiva 89/665/CEE – Acces la căile de atac – Articolul 2 alineatul (3) și articolul 2a alineatul (2) – Obligația statelor membre de a prevedea o cale de atac cu efect suspensiv – Organism de primă instanță responsabil de soluționarea căilor de atac – Cale de atac privind decizia de atribuire a unui contract – Articolul 2 alineatul (9) – Organism responsabil de soluționarea căilor de atac de natură nejurisdicțională – Încheierea unui contract de achiziții publice înainte de formularea unei căi de atac jurisdicționale împotriva unei decizii a acestui organism – Articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene – Protecție jurisdicțională efectivă.#Cauza C-303/22.

O instanță judecătorească din Republica Cehă solicită Curții să stabilească dacă regimul național al căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice este compatibil cu Directiva 89/665/CEE ( 2 ) și cu articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (denumită în continuare „carta”).

Această instanță are îndoieli în special cu privire la conformitatea cu Directiva 89/665 și cu articolul 47 din cartă a normelor interne care permit încheierea contractelor de achiziții publice înainte ca o instanță să se pronunțe cu privire la o cale de atac formulată de un ofertant, în care acesta contestă excluderea sa din procedură și atribuirea contractului în favoarea unuia dintre concurenții lui.

Articolul 1 („Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac”) prevede: „(1) Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului [din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65)], cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolele 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 și 37 din directiva menționată. […] Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce privește contractele care intră sub incidența Directivei 2014/24/UE [...], deciziile autorităților contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace și mai ales cât mai rapide posibil, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, pe motivul că deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în domeniul achizițiilor publice sau normele de drept intern care transpun respectivele prevederi comunitare. […] (3) Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.”

Articolul 2 („Cerințe referitoare la căile de atac”) prevede: „(1) Statele membre garantează că măsurile luate în privința căilor de atac menționate la articolul 1 prevăd competențe care să permită: (a) adoptarea unor măsuri provizorii, cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul remedierii presupusei încălcări sau prevenirii prejudicierii în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă; (b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din chemarea la competiție, din documentația de contract sau din orice alt document legat de procedura de atribuire a contractului; (c) acordarea unor daune interese persoanelor prejudiciate printr‑o încălcare. (2) Competențele menționate la alineatul (1) și la articolele 2d și 2e pot fi conferite unor organisme distincte care să răspundă de diferite aspecte ale căilor de atac. (3) În cazul în care un organism de primă instanță, independent de autoritatea contractantă, soluționează o cale de atac privind decizia de atribuire a unui contract de achiziții publice, statele membre garantează că autoritatea contractantă nu poate încheia contractul înaintea luării unei decizii de către organismul menționat, cu privire la cererea de măsuri provizorii sau la calea de atac. Suspendarea nu încetează mai devreme de momentul expirării termenului suspensiv prevăzut la articolul 2a alineatul (2) și la articolul 2d alineatele (4) și (5). (4) Cu excepția cazurilor prevăzute la alineatul (3) și la articolul 1 alineatul (5), exercitarea căilor de atac nu are în mod automat un efect suspensiv asupra procedurilor de atribuire a contractului la care se referă. (5) Statele membre pot să prevadă că organismul responsabil cu soluționarea căilor de atac poate ține seama de efectele probabile ale măsurilor provizorii pentru toate interesele pasibile de a fi prejudiciate, precum și de interesul public și poate decide să nu acorde astfel de măsuri, în cazul în care efectele lor negative sunt mai mari decât beneficiile. […] (6) Statele membre pot să prevadă că, în cazul în care se pretind daune interese în temeiul luării în mod ilegal a unei decizii, decizia contestată trebuie să fie mai întâi anulată de către un organ competent în acest sens. (7) Cu excepția cazurilor prevăzute la articolele 2d-2f, efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) al prezentului articol asupra unui contract încheiat în urma atribuirii sale sunt stabilite prin dreptul intern. De asemenea, cu excepția cazurilor în care o decizie trebuie anulată înainte de acordarea unor daune interese, un stat membru poate să prevadă că, după încheierea unui contract în conformitate cu articolul 1 alineatul (5), cu alineatul (3) al prezentului articol sau cu articolele 2a-2f, competența organismului responsabil de soluționarea căilor de atac se limitează la acordarea de daune interese oricărei persoane prejudiciate printr‑o încălcare. […] (9) În cazul în care organismele responsabile de soluționarea căilor de atac nu sunt de natură judiciară, acestea prezintă întotdeauna motivații scrise privind deciziile adoptate. De asemenea, în acest caz, trebuie să se adopte dispoziții care să garanteze că există proceduri prin care orice măsuri pretins ilegale, luate de organismul responsabil de soluționarea căilor de atac, sau orice presupus viciu în exercitarea competențelor conferite acestuia să poată face obiectul controlului judecătoresc sau al controlului de către un alt organism care reprezintă o instanță de judecată în înțelesul articolului 234 din tratat, care să fie independent atât față de autoritatea contractantă, cât și față de organismul responsabil de soluționarea căilor de atac. […]”

Articolul 2a („Termenul suspensiv”) prevede: „(1) Statele membre garantează că persoanele menționate la articolul 1 alineatul (3) dispun de o perioadă de timp suficientă pentru exercitarea unei căi de atac efective împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de autoritățile contractante, prin adoptarea dispozițiilor necesare care respectă condițiile minime stabilite la alineatul (2) din prezentul articol și la articolul 2c. (2) Nu se poate încheia niciun contract, ca urmare a deciziei de a atribui un contract care intră sub incidența Directivei 2014/24/UE [...], înainte de expirarea unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice, începând cu ziua următoare trimiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați prin fax sau alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin 15 zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei de atribuire a contractului către ofertanții și candidații interesați, fie a unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii deciziei de atribuire a contractului. Se consideră că ofertanții sunt interesați dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, sau nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Candidații sunt considerați a fi interesați dacă autoritatea contractantă nu a făcut publice informațiile privind respingerea cererii lor înaintea notificării deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați. […]”

În conformitate cu articolul 246 alineatul (1): „Autoritatea contractantă nu poate încheia un contract cu un contractant: […] d) în termen de 60 de zile de la data inițierii procedurii de contestare a deciziei autorității contractante; totuși, autoritatea contractantă poate încheia contractul înainte de expirarea acestui termen în cazul în care Oficiul a respins cererea de reexaminare sau dacă procedura de reexaminare a fost încetată și decizia a rămas definitivă.”

În conformitate cu articolul 257 litera j): „Oficiul încetează prin ordonanță procedura inițiată dacă, în cursul procedurii administrative, autoritatea contractantă a încheiat un contract care are același obiect ca cel de achiziții publice în cauză.”

Articolul 61 prevede: „În cursul unei proceduri, o autoritate administrativă poate, din oficiu sau la cererea unui participant, să adopte o măsură provizorie prin intermediul unei decizii, dacă acest lucru este necesar pentru a reglementa temporar situația participanților la procedură […]. Măsura provizorie poate avea ca obiect obligarea participantului sau a unei alte persoane de a efectua o acțiune, de a se abține de la efectuarea unei acțiuni sau de a suporta anumite consecințe, precum și sechestrarea unui bun care poate servi drept probă sau a unui bun care poate face obiectul unei executări.[…] Autoritatea administrativă revocă măsura provizorie prin decizie de îndată ce motivul pentru care a fost luată încetează să mai existe. În caz contrar, măsura provizorie devine caducă la data la care decizia contestată a devenit executorie sau a început să producă alte efecte juridice.”

Articolul 38 prevede: „În cazul în care a fost formulată o cale de atac și este necesar să se reglementeze temporar relația dintre participanți din cauza riscului de a se produce un prejudiciu grav, instanța poate, la cerere, prin intermediul unei măsuri provizorii, să oblige participanții să efectueze o acțiune, să se abțină de la efectuarea unei acțiuni sau să suporte anumite consecințe. Din aceleași motive, instanța poate de asemenea să impună o astfel de obligație unui terț, în cazul în care aceasta are în mod legitim un asemenea drept […]”

În conformitate cu articolul 72 alineatul (1): „Acțiunea în contencios administrativ poate fi introdusă în termen de două luni de la data la care decizia a fost comunicată reclamantului prin remiterea unei copii a deciziei sau în orice alt mod prevăzut de lege, cu excepția cazului în care o lege specială prevede un termen diferit.”

În conformitate cu articolul 78: „(1) În cazul în care cererea este întemeiată, instanța anulează decizia atacată pentru neregularități de drept material sau procedural. De asemenea, instanța de judecată anulează decizia atacată pe motiv de nelegalitate în cazul în care constată că organismul administrativ a depășit limitele impuse de lege sau marja sa administrativă de apreciere sau a abuzat de aceasta. […] (4) Odată cu anularea deciziei, instanța dispune, în același timp, restituirea dosarului către pârât pentru finalizarea ulterioară a procedurii.”

La 27 septembrie 2019, Statutární město Brno (Orașul Brno, Republica Cehă) a inițiat o procedură de achiziții publice pentru atribuirea unui contract de achiziții publice referitor la extinderea funcțiilor centrului de control al traficului al sistemului de semaforizare ( 4 ).

Întreprinderile CROSS Zlín, a.s. (denumită în continuare „CROSS”) și Siemens Mobility, s.r.o. au participat la procedură în calitate de concurente, fiecare dintre ele depunând propria ofertă.

La 6 aprilie 2020, autoritatea contractantă a exclus CROSS din procedură pentru motivul că nu îndeplinea condițiile de atribuire a contractului de achiziții publice.

La 7 aprilie 2020, autoritatea contractantă a selectat Siemens Mobility drept contractant.

Întreprinderea CROSS a depus o contestație împotriva deciziei din 6 aprilie 2020 chiar la autoritatea contractantă, care a respins‑o la 4 mai 2020.

CROSS a formulat o cerere de reexaminare la Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Oficiul pentru Protecția Concurenței, denumit în continuare „ÚOHS”) împotriva deciziei din 4 mai 2020 și a solicitat anularea anunțului privind excluderea sa și selectarea Siemens Mobility în calitate de contractant.

La 3 iulie 2020, ÚOHS a adoptat din oficiu o măsură provizorie prin care interzicea autorității contractante să încheie un contract de achiziții publice până la finalizarea procedurii de reexaminare.

La 5 august 2020, ÚOHS a respins cererea de reexaminare formulată de CROSS.

CROSS a introdus o cale de atac administrativă împotriva deciziei din 5 august 2020 în fața președintelui ÚOHS.

La 9 noiembrie 2020, președintele ÚOHS a respins calea de atac respectivă. Decizia sa a rămas definitivă (în sistemul căilor administrative de atac) ( 5 ) la 13 noiembrie 2020.

La 18 noiembrie 2020, autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziții publice cu Siemens Mobility.

La 13 ianuarie 2021, CROSS a introdus o cale de atac administrativă împotriva deciziei președintelui ÚOHS din 9 noiembrie 2020 la Krajský soud v Brně (Curtea Regională din Brno, Republica Cehă).

Prin respectiva cale de atac, CROSS a solicitat instanței judecătorești să dispună, cu titlu provizoriu, suspendarea efectelor deciziei atacate și interzicerea încheierii contractului de către autoritatea contractantă.

La 11 februarie 2021, Krajský soud v Brně (Curtea Regională din Brno) a respins cererea de măsuri provizorii, considerând că: – întrucât contractul fusese deja încheiat, nu exista niciun temei pentru ca autorității contractante să i se interzică încheierea sa; – chiar și în cazul în care decizia contestată ar fi anulată, consecința ar fi returnarea dosarului la ÚOHS, care ar închide procedura; – de asemenea, autoritatea contractantă nu putea fi împiedicată să execute contractul respectiv, deoarece, la momentul încheierii sale, nu exista niciun obstacol juridic care să împiedice acest lucru, având în vedere că decizia președintelui ÚOHS a rămas definitivă.

La 28 martie 2022, Krajský soud v Brně (Curtea Regională din Brno) a audiat părțile din procedură cu privire la oportunitatea formulării unei cereri de decizie preliminară, în lumina îndoielilor privind compatibilitatea normelor naționale cu Directiva 89/665 și cu articolul 47 din cartă.

În opinia sa, normele naționale respective, care permit încheierea unui contract de achiziții publice de îndată ce decizia președintelui ÚOHS a rămas definitivă (în sistemul căilor administrative de atac), ar putea fi contrare articolului 2 alineatul (3) și articolului 2a alineatul (2) din Directiva 89/665, întrucât nu garantează o protecție jurisdicțională efectivă pentru ofertanții excluși din procedura de selecție.

În urma ascultării părților, Krajský soud v Brně (Curtea Regională din Brno) a decis să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară: „Este compatibilă cu articolul 2 alineatul (3) și cu articolul 2a alineatul (2) din Directiva 89/665/CEE, interpretate în lumina articolului 47 din [cartă], reglementarea cehă care permite unei autorități contractante să încheie un contract de achiziții publice înainte de a formula o cale de atac la instanța competentă să controleze legalitatea deciziei de excludere a unui ofertant adoptate în a doua instanță de către [ÚOHS]?”

Cererea de decizie preliminară a fost introdusă la Curte la 9 mai 2022.

Au formulat observații scrise ÚOHS, guvernele ceh și cipriot și Comisia Europeană. Toate aceste părți, precum și CROSS au participat la ședința care s‑a desfășurat la 25 mai 2023.

Conform ordonanței de trimitere, chiar dacă legislația cehă recunoaște ÚOHS ca fiind un „organism responsabil de soluționarea căilor de atac” în sensul Directivei 89/665, acesta nu poate fi calificat drept o instanță judecătorească independentă și imparțială în sensul articolului 47 din cartă și al punctului 73 din Hotărârea din 21 decembrie 2021, Randstad Italia ( 6 ).

Curtea este obligată să țină seama de cadrul juridic național, astfel cum este descris de instanța de trimitere, care este interpretul autorizat al dreptului său intern ( 7 ). Prin urmare, trebuie să se accepte considerațiile instanței de trimitere cu privire la natura juridică a ÚOHS.

În realitate, în observațiile sale scrise prezentate în fața Curții, ÚOHS nu a invocat natura sa jurisdicțională ( 8 ), ci doar calitatea sa de „organism responsabil de soluționarea căilor de atac”, în sensul articolului 2 din Directiva 89/665.

În pofida îndoielilor exprimate de Comisie ( 9 ), CROSS a contestat de asemenea atribuirea contractului în favoarea întreprinderii Siemens Mobility. Acest lucru reiese cu claritate din ordonanța de trimitere ( 10 ).

Împrejurarea respectivă este în concordanță cu conținutul întrebării preliminare, prin care se solicită Curții să interpreteze articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665, cu alte cuvinte norma care reglementează efectele suspensive ale „căilor de atac referitoare la o decizie de atribuire a unui contract”.

Atunci când se confruntă cu decizii ale autorităților contractante (în cazul, desigur, al contractelor care intră în domeniul de aplicare al Directivei 2014/24), statele membre trebuie să se asigure că părțile interesate au la dispoziție căi de atac prin intermediul cărora să se poate stabili rapid și eficient dacă deciziile respective au încălcat dreptul Uniunii în materia achizițiilor publice sau normele naționale care îl transpun în ordinile lor juridice. Acesta este, pe scurt, obiectivul Directivei 89/665.

Articolul 1 alineatul (5) din directiva menționată autorizează statele membre să solicite ca o persoană care dorește să formuleze o cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante să o exercite mai întâi în fața autorității contractante înseși.

Autonomia procedurală a statelor membre se extinde, așadar, la formularea – opțională – a unei căi de atac inițiale (contestație) ( 11 ) în fața autorității contractante. Introducerea acesteia conduce la suspendarea posibilității de a încheia contractul, situație care se regăsește în prezenta cauză,

În afară de contestația care poate fi depusă la autoritatea contractantă, Directiva 89/665 prevede veritabile căi de atac, care se desfășoară în fața „organismelor responsabile de soluționarea căilor de atac”. La astfel de organisme face referire articolul 2, care recunoaște că acestea pot sau nu să fie de „natură judiciară”, astfel cum confirmă articolul 2 alineatul (9) (care stabilește normele aplicabile atunci când acestea nu sunt de natură jurisdicțională) ( 12 ).

În special, articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665 prevede că o cale de atac împotriva unei decizii de atribuire a unui contract poate fi introdusă în fața „unui organism de primă instanță independent de autoritatea contractantă”. Astfel cum vom explica în continuare, această cerință nu impune și nici nu interzice ca organismul de primă instanță să fie de natură jurisdicțională.

Noțiunea utilizată la articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665 este largă ( 13 ). Aceasta poate include: – organisme care nu sunt de natură jurisdicțională, însărcinate cu controlul (reexaminarea) pe cale administrativă al deciziilor autorității contractante ( 14 ); – organisme de natură jurisdicțională, cărora normele procedurale ale statului membru le conferă competența de a soluționa în primă instanță și în mod direct căile de atac formulate împotriva deciziilor autorității contractante care nu pot fi supuse unor căi administrative de atac. Prin definiție, aceste organisme jurisdicționale sunt independente de autoritatea contractantă.

La formularea articolului 2 alineatul (3), accentul se pune pe sintagma „organism de primă instanță” (și, eventual, pe independența acestuia față de autoritatea contractantă), iar nu, astfel cum am arătat, pe natura jurisdicțională sau nejurisdicțională a acelui organism.

Astfel, un organism jurisdicțional poate, în cazul în care norma națională prevede acest lucru (situație care nu pare să se regăsească în cazul Republicii Cehe), să acționeze ca organism de primă instanță în sensul articolului 2 alineatul (3) din Directiva 89/665.

Legislația statului membru trebuie să garanteze, în conformitate cu articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665, că autoritatea contractantă nu poate încheia contractul înaintea luării unei decizii de către organismul de primă instanță cu privire la cererea de măsuri provizorii sau la calea de atac. Această suspendare nu încetează înainte de expirarea termenului prevăzut la alte dispoziții ale Directivei 89/655 ( 15 ).

În conformitate cu articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665, termenul suspensiv automat se aplică numai atât timp cât organismul de primă instanță (în speță, ÚOHS) nu a luat o decizie cu privire la cererea de măsuri provizorii sau la calea de atac.

Cu excepția situației prevăzute la articolul 2 alineatul (3) [și la articolul 1 alineatul (5)], Directiva 89/665 nu impune ca celelalte căi de atac să aibă în mod necesar un efect suspensiv automat. Acest lucru este prevăzut la articolul 2 alineatul (4).

Efectul suspensiv automat se aplică, așadar, căilor de atac pe care articolul 2 alineatul (3) le descrie ca fiind introduse în fața unui organism de primă instanță. Această caracteristică (și independența față de autoritatea contractantă) este determinantă pentru aplicarea măsurii provizorii constând în interzicerea încheierii contractului.

Subliniem că Directiva 89/665 nu extinde în mod necesar efectul suspensiv automat la căile de atac jurisdicționale ulterioare introduse împotriva deciziei organismului de primă instanță în cazul în care aceasta este un organism administrativ. În ceea ce privește căile de atac jurisdicționale, este aplicabilă prevederea generală de la articolul 2 alineatul (4) din Directiva 89/665.

Vom analiza ulterior dacă articolul 47 din cartă prevede că acestor căi de atac jurisdicționale (introduse în urma adoptării deciziei „organismului de primă instanță”) trebuie să li se acorde același efect suspensiv ca aceluia reglementat de articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665.

Din informațiile furnizate Curții reiese că, în Republica Cehă, persoanele interesate au la dispoziție următoarele căi de atac („acțiuni” în sens larg) împotriva deciziilor de atribuire a unui contract: – o primă contestație depusă chiar la autoritatea contractantă. În prezenta cauză, CROSS a depus contestația la Statutární město Brno (orașul Brno), în calitate de autoritate contractantă. Prin urmare, contestației sale i se aplică articolul 1 alineatul (5) din Directiva 89/665 și, în conformitate cu acesta, autoritatea contractantă s‑a abținut de la încheierea contractului pe perioada soluționării contestației; – o cale de atac ulterioară împotriva deciziei de atribuire, introdusă la ÚOHS, care acționează în calitate de „organism de primă instanță, independent de autoritatea contractantă”. Acestei căi de atac, care nu este de natură jurisdicțională, i se aplică articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665. Prin urmare, ÚOHS a interzis cu titlu provizoriu autorității contractante să încheie contractul; – o ultimă cale de atac, de data aceasta de natură jurisdicțională, introdusă în fața instanțelor de contencios administrativ, precum cea din speță. Efectele suspensive menționate la articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665 nu există în mod obligatoriu și automat în cazul în care s‑a formulat în prealabil o „cale administrativă de atac” în fața ÚOHS.

Este important să subliniem că, în principiu, nu există niciun obstacol rezultat din Directiva 89/665 care să împiedice încheierea contractului înainte sau în timpul soluționării căii de atac jurisdicționale, atunci când aceasta din urmă este precedată de cea desfășurată și soluționată în fața ÚOHS.

În ceea ce privește Directiva 89/665, Curtea a statuat că „[…] dreptul la o cale de atac efectivă și la un proces echitabil, consacrat la articolul 47 primul și al doilea paragraf din cartă, este relevant în special atunci când statele membre stabilesc, în conformitate cu această obligație, modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor în justiție care asigură protecția drepturilor conferite de dreptul Uniunii candidaților și ofertanților prejudiciați prin decizii ale autorităților contractante” ( 16 ).

Articolul 1 din Directiva 89/665 impune statelor membre obligația să adopte măsurile legislative necesare pentru a se asigura că deciziile autorităților contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din acea directivă.

Cerința de eficacitate se extinde, în mod logic, la căile de atac introduse în fața instanțelor, cărora li se aplică articolul 47 din cartă. Această cerință are consecințe care vizează faza în care se pot adopta măsuri provizorii în cadrul căilor de atac respective.

Articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665 conferă, astfel cum am subliniat anterior, efect suspensiv căilor de atac formulate în fața organismelor de primă instanță. Efectul suspensiv nu se extinde însă în mod automat la căile de atac jurisdicționale ulterioare formulate împotriva deciziei organismului (administrativ) de primă instanță. În cazul acestora sunt aplicabile dispozițiile articolului 2 alineatul (4) din Directiva 89/665.

Or, este necesar să reamintim jurisprudența Curții privind măsurile provizorii care trebuie adoptate în cadrul procedurilor în care sunt în discuție drepturi care decurg din normele de drept al Uniunii: – ca regulă generală, „instanța națională sesizată cu un litigiu căruia îi este aplicabil dreptul Uniunii trebuie să fie în măsură să încuviințeze măsuri provizorii în vederea garantării deplinei eficacități a hotărârii judecătorești care urmează să se pronunțe cu privire la existența drepturilor invocate în temeiul dreptului Uniunii” ( 17 ); – „[p]rincipiul protecției jurisdicționale efective a drepturilor conferite particularilor de ordinea juridică comunitară impune ca, în temeiul legislației unui stat membru, să se poată acorda măsuri provizorii până când instanța competentă se pronunță cu privire la conformitatea dispozițiilor naționale în cauză cu dreptul comunitar, în cazul în care acordarea unor astfel de măsuri este necesară pentru a asigura deplina eficacitate a hotărârii judecătorești care se pronunță cu privire la existența drepturilor respective” ( 18 ).

În concordanță cu obiectivul de a „asigura respectarea deplină a dreptului la o cale de atac eficace […] în conformitate cu articolul 47 primul și al doilea paragraf din cartă” ( 19 ), Curtea asociază aceste garanții cu protejarea drepturilor conferite de dreptul Uniunii candidaților și ofertanților prejudiciați de deciziile autorităților contractante ( 20 ). Prin urmare, aceasta a statuat că părțile în cauză trebuie să aibă „o posibilitate reală de a formula o acțiune, în special o cerere de măsuri provizorii”, până la încheierea contractului ( 21 ).

În situația – care se regăsește și în prezenta cauză – în care organismele responsabile de soluționarea căilor de atac nu sunt de natură jurisdicțională (cu alte cuvinte nu fac parte din sistemul de protecție jurisdicțională stricto sensu), jurisprudența pe care tocmai am citat‑o impune posibilitatea de a recurge la o instanță pentru a se pronunța cu privire la deciziile adoptate de acestea.

Acest lucru este confirmat de articolul 2 alineatul (9) din Directiva 89/665 în domeniul achizițiilor publice: în cazul în care statele membre optează pentru o configurație administrativă a organismelor responsabile de soluționarea căilor de atac, deciziile organismelor respective trebuie să facă „obiectul controlului judecătoresc […]”.

În astfel de cazuri, articolul 2 alineatul (9) din Directiva 89/665 prevede că controlul judecătoresc trebuie să fie disponibil ca mijloc de contestare a „oric[ărei] măsuri pretins ilegale, luate de organismul responsabil de soluționarea căilor de atac, sau [a] oric[ărui] presupus viciu în exercitarea competențelor conferite acestuia”.

Or, acel control judecătoresc trebuie să includă posibilitatea ca instanța să adopte măsuri provizorii (sau să le revizuiască pe cele dispuse deja de instanțele de grad inferior) pentru a nu conferi caracter ireversibil încălcării săvârșite de organismul responsabil de soluționarea căilor de atac, având în vedere că acesta nu a corectat comportamentul nelegal al autorității contractante ( 22 ). Numai în acest mod protecția jurisdicțională garantată de articolul 47 din cartă va fi efectivă.

Acesta este contextul în care trebuie interpretată posibilitatea [articolul 2 alineatul (7) al doilea paragraf din Directiva 89/665] ca soluția instanței să se limiteze la acordarea de daune interese, la care ne vom referi ulterior.

O interpretare izolată a articolului 2 alineatul (7) al doilea paragraf din Directiva 89/665 ar putea sugera (astfel cum a susținut unul dintre participanții la ședință) că statele membre au dreptul de a prevedea, în mod necondiționat, ca singura reacție împotriva nelegalității să se limiteze la acordarea daunelor interese respective.

Totuși, considerăm că acest argument este eronat și că numai o interpretare coroborată a alineatelor (7) și (9) ale articolului 2 din Directiva 89/665 respectă dreptul la o cale de atac efectivă. Orice încălcare sau măsură pretins nelegală adoptată de un organism de primă instanță fără caracter jurisdicțional trebuie să fie supusă controlului unei instanțe stricto sensu, care a avut posibilitatea de a adopta măsuri provizorii înainte de a decide dacă, pentru anularea contractului, se impune doar acordarea de daune interese.

În mod logic, existența acestei posibilități nu implică faptul că adoptarea unei măsuri provizorii este necesară în orice caz: revine în sarcina instanței, în urma aprecierii intereselor divergente, să evalueze dacă există periculum in mora și dacă poziția juridică a persoanei care solicită măsura are cel puțin aparența unui drept legitim. Astfel cum am arătat, ceea ce este în discuție este ca instanța să aibă competență deplină pentru a decide cu privire la măsura provizorie.

În opinia noastră, nu există niciun motiv pentru a exclude de la această protecție provizorie cazurile în care contractul a fost încheiat înainte de introducerea acțiunii în instanță. Desigur, într‑un astfel de caz, instanța nu va putea suspenda încheierea unui contract care a avut deja loc, însă are la dispoziție alte tipuri de măsuri la care poate recurge, de exemplu suspendarea provizorie a efectelor contractului care a fost deja încheiat.

În ședință, guvernul ceh și ÚOHS au susținut că recunoașterea acestei posibilități ar putea presupune ca interesul public, care este inerent unor achiziții publice rapide și eficiente, să aibă de suferit deoarece procedurile jurisdicționale sunt adesea lente, iar întârzierea ar fi nesustenabilă.

În opinia noastră, această obiecție poate fi combătută: – pe de o parte, impactul întârzierii cauzate de intervenția instanței nu se extinde la întreaga procedură jurisdicțională, ci la scurta perioadă în care instanța trebuie să încuviințeze sau să respingă măsura provizorie ( 23 ). Caracterul eminamente executoriu al deciziilor atacate va însemna că prelungirea va fi limitată la timpul necesar pentru ca instanța să ia o decizie provizorie ( 24 ); – pe de altă parte, dificultățile practice constatate se bazau pe comparația dintre resursele de personal puse la dispoziția ÚOHS și cele ale instanțelor de contencios administrativ cehe. În acest caz, revine statului interesat ca achizițiile publice să fie rapide sarcina de a lua măsurile procedurale adecvate pentru a evita întârzierile. Această împrejurare nu poate fi invocată drept temei pentru o interpretare a directivei care aduce atingere protecției jurisdicționale garantate de articolul 47 din cartă.

Soluția pe care o propunem poate fi aplicată în ordinea juridică cehă, deoarece, astfel cum s‑a recunoscut în ședință, articolul 38 din Legea nr. 150/2002 permite adoptarea „unei măsuri provizorii prin care participanții să fie obligați să efectueze o acțiune, să se abțină de la efectuarea unei acțiuni sau să suporte anumite consecințe”. Prevederea nu interzice, ca atare, suspendarea efectelor contractului deja încheiat.

Împărtășim opinia Comisiei ( 25 ) potrivit căreia această posibilitate trebuie utilizată cu prudență, respingându‑se cererile de măsuri provizorii abuzive sau frivole. Considerăm că instanța trebuie să constate cu rigurozitate existența, pe lângă periculum in mora, a unui temei juridic care să susțină în sine, într‑o anumită măsură, admiterea cererii de fond (fumus boni iuris).

În plus, instanța care dispune cu privire la cererea de măsuri provizorii trebuie să analizeze cu atenție dacă motive imperative de interes general (care nu pot fi identificate pur și simplu cu interesele economice direct legate de contract) ( 26 ) impun menținerea provizorie a efectelor contractului după ce acesta a fost încheiat.

Considerațiile anterioare nu implică extinderea mecanismului de suspendare automată prevăzut la articolul 2 alineatul (3) din Directiva 89/665 la procedurile jurisdicționale. Considerăm că nu este necesar să forțăm interpretarea dispoziției respective prin extinderea efectelor suspendării automate dincolo de ceea ce a prevăzut legiuitorul. Pur și simplu, în cazul în care organismul independent responsabil de soluționarea căilor de atac nu este de natură jurisdicțională, articolul 47 din cartă prevede că instanța trebuie să aibă competențe depline pentru a decide cu privire la măsura provizorie, în conformitate cu normele dreptului său național.

În acest scenariu, sunt posibile două situații: – contractul dintre autoritatea contractantă și ofertantul câștigător nu a fost semnat. Decizia prin care se dispune măsura provizorie se va concentra pe suspendarea provizorie a posibilității de încheiere a contractului; – în cazul în care semnarea contractului a avut loc deja, decizia prin care se dispune măsura provizorie poate afecta producerea efectelor contractului pe care instanța are dreptul să le suspende.

Considerațiile anterioare răspund la întrebarea adresată de instanța de trimitere cu privire la interpretarea articolului 2 alineatul (3) din Directiva 89/665.

Or, instanța de trimitere a inclus anumite îndoieli în cererea sa de decizie preliminară, care, deși se referă la măsurile provizorii, depășesc domeniul de aplicare al acestora și privesc mai degrabă eficacitatea hotărârii prin care se soluționează litigiul. În această privință, instanța de trimitere arată că: – în cazul în care decizia ÚOHS este anulată pe cale jurisdicțională, cauza se trimite din nou la ÚOHS pentru a fi soluționată în continuare. Cu toate acestea, în cazul în care încheierea contractului a avut deja loc, ÚOHS nu reexaminează calea de atac formulată împotriva deciziei autorității contractante, ci încetează procedura; – prin urmare, există posibilitatea ca ofertantul exclus, în pofida faptului că pretențiile sale au fost admise în instanță, să nu aibă șansa de a i se atribui contractul, deoarece, pe parcursul desfășurării și al soluționării procedurii de contencios administrativ, contractul a fost deja încheiat; – în această ipoteză, reclamantul care a obținut declararea pe cale jurisdicțională a nulității procedurii de atribuire este îndreptățit să solicite, în cadrul unei proceduri civile, doar repararea prejudiciului cauzat de actul nelegal al autorității contractante ( 27 ).

Vom aborda aceste îndoieli într‑o manieră exhaustivă, deși nu suntem convinși că acest lucru este strict necesar pentru a oferi un răspuns util la întrebarea pe care instanța de trimitere o rezumă ea însăși la finalul cererii de decizie preliminară.

Am argumentat cu altă ocazie ( 28 ) că logica sistemului căilor de atac împotriva deciziilor unei autorități (precum ÚOHS) supuse controlului jurisdicțional implică faptul că, în principiu, dacă acestea sunt anulate de instanța competentă, nulitatea lor trebuie să se extindă și la efectele pe care le‑au produs, deoarece sunt lipsite de substratul juridic care a stat la baza lor.

Cu alte cuvinte, o hotărâre prin care se anulează atribuirea unui contract de achiziții publice ar trebui să aibă drept consecință, în principiu, lipsirea contractului de efecte. Anularea atribuirii ar fi retroactivă (ex tunc) la momentul la care a avut loc. Acesta este, de altfel, criteriul general stabilit de Directiva 89/665, în urma modificării sale din anul 2007, pentru contractele în privința cărora se săvârșesc cele mai grave încălcări ale directivei respective ( 29 ).

Totuși, acest criteriu general permite excepții, astfel cum prevede Directiva 89/665 (în special în cazul contractelor de achiziții publice care au fost deja încheiate), ca urmare a dezavantajelor legate de declararea nulității ( 30 ). În cazul nerespectării cerințelor de formă, statele membre pot, de exemplu, „considera principiul absenței efectelor ca fiind inadecvat. În aceste cazuri, statele membre ar trebui să poată să prevadă sancțiuni alternative” ( 31 ).

Ca urmare a modificării sale prin Directiva 2007/66, Directiva 89/665 oferă [considerentele (21) ( 32 ) și (22) ( 33 ) ale Directivei 2007/66 și articolele 2d și 2e din Directiva 89/665, cu modificările ulterioare], în cazul contractelor a căror nulitate ar trebui să se constate în principiu, având în vedere originea lor ilicită, posibilitatea „de a recunoaște o parte sau toate efectele lor în timp”, cu alte cuvinte de a menține efectele contractului, fără a se aduce atingere aplicării sancțiunilor corespunzătoare și cererilor de daune interese.

Prin urmare, Directiva 89/665 prevede posibilitatea ca hotărârea prin care se admite o acțiune în anulare să fie pronunțată cu privire la un contract deja încheiat, fără a duce la extrem consecințele nulității sale.

În acest sens, Directiva 89/665 prevede soluții variabile în funcție de situațiile în cauză: – regula generală [articolul 2 alineatul (7)] este că, „cu excepția cazurilor prevăzute la articolele 2d-2f, efectele exercitării competențelor menționate la alineatul (1) al prezentului articol asupra unui contract încheiat în urma atribuirii sale sunt stabilite prin dreptul intern”; – articolul 2d alineatul (2) confirmă faptul că „[e]fectele declarării absenței efectelor unui contract sunt prevăzute în dreptul intern”. La rândul său, dreptul intern „poate să prevadă anularea retroactivă a tuturor obligațiilor contractuale sau să anuleze numai acele obligații care urmează încă să fie executate” ( 34 ); – articolul 2d alineatul (3) autorizează de asemenea statele membre să prevadă posibilitatea „ca organismul responsabil de soluționarea căilor de atac, independent de entitatea contractantă, să nu declare un contract ca fiind lipsit de efecte, chiar dacă acesta a fost atribuit în mod ilegal, potrivit alineatului (1), dacă acest organism constată, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menținerea efectelor contractului […]”; – articolul 2e alineatul (1) prevede că, în anumite circumstanțe ( 35 ), „statele membre prevăd absența efectelor contractului, în conformitate cu articolul 2d alineatele (1)-(3) sau sancțiuni alternative”; – aceeași dispoziție precizează că „[s]tatele membre pot să prevadă că organismul responsabil de soluționarea căilor de atac independent de entitatea contractantă decide, după evaluarea tuturor aspectelor relevante, dacă ar trebui declarată absența efectelor contractului sau dacă ar trebui să se aplice sancțiuni alternative”.

Din acest ansamblu de dispoziții rezultă că, în temeiul Directivei 89/665, o reglementare națională poate să prevadă, în anumite circumstanțe, că o hotărâre de anulare a atribuirii unui contract de achiziții publice: a) fie are efect retroactiv, afectând ex tunc toate obligațiile contractuale; b) fie nu conduce în mod inexorabil la privarea de efecte a contractului respectiv.

Dispozițiile respective ale Directivei 89/665 urmăresc să asigure un echilibru între consecințele firești ale unei hotărâri de anulare și protejarea altor interese publice inerente prestării serviciilor care fac obiectul contractului. În acest domeniu, ca și în altele, dreptul național poate permite ca hotărârea de anulare să fie lipsită de efectul său „firesc”, care este înlocuit cu o obligație de a plăti daune interese sau cu alte măsuri alternative.

Dispozițiile menționate anterior ale Directivei 89/665 (și normele naționale care le transpun) nu contravin articolului 47 din cartă ( 36 ), cu condiția ca protecția jurisdicțională la care are dreptul orice ofertant să îi permită acestuia, în cazul în care atribuirea contractului care i‑a fost defavorabilă este anulată a posteriori, să obțină repararea prejudiciului care i‑a fost cauzat.

Dreptul protejat de articolul 47 din cartă nu impune o soluție univocă la problemele referitoare la eficacitatea hotărârilor judecătorești de anulare a actelor (sau contractelor) administrative. Regula generală pe care am menționat‑o poate fi cu siguranță dedusă din articolul 47, însă aceeași regulă nu exclude posibilitatea de a permite excepțiile evidențiate anterior ( 37 ).

Totuși, ineficacitatea contractelor va fi menținută atunci când o instanță națională a unui stat membru (care a inclus o prevedere în acest sens în legislația sa) pronunță o hotărâre prin care declară nulitatea atribuirii unui contract, cu consecințe ex tunc inerente deciziei sale.

În prezenta cauză, considerațiile care precedă pot fi deosebit de relevante în cazul în care, după încheierea contractului, nu se iau măsuri provizorii de protecție de către instanța competentă să revizuiască deciziile ÚOHS. În această ipoteză, în cazul în care hotărârea prin care se soluționează calea de atac administrativă anulează decizia ÚOHS (precum și contractul acceptat de aceasta), iar normele naționale impun retrimiterea cauzei la autoritatea respectivă pentru continuarea procedurii, ÚOHS va trebui să aprecieze, în sensul articolului 2d din Directiva 89/665, care sunt consecințele care decurg din declararea lipsei de efecte a contractului.

În lumina considerațiilor care precedă, propunem să se răspundă Krajský soud v Brně (Curtea Regională din Brno, Republica Cehă) după cum urmează: „Articolul 2 alineatele (3) și (9) și articolul 2a alineatul (2) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări coroborate cu articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale în temeiul căreia, după epuizarea procedurii în fața unei organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac (nejurisdicțional), autoritatea contractantă poate încheia un contract de achiziții publice înainte de introducerea unei căi de atac administrative în fața instanței competente să verifice legalitatea deciziei de excludere a unui ofertant sau de atribuire a contractului în cauză, cu condiția ca, în cadrul acestei căi de atac administrative, instanța sesizată cu calea de atac să aibă competența de a dispune măsuri provizorii constând, dacă este cazul, în suspendarea efectelor contractului care a fost deja încheiat.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 7 septembrie 2023 ( 1 )