Concluziile avocatului general A. Rantos prezentate la 15 decembrie 2022.#Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS) împotriva Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.#Cerere de decizie preliminară formulată de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.#Trimitere preliminară – Fonduri structurale ale Uniunii Europene – Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 – Articolul 2 punctul 7 – Noțiunea de «neregularitate» – Articolul 98 alineatele (1) și (2) – Corecții financiare ale statelor membre în raport cu neregularitățile detectate – Criterii aplicabile – Directiva 2004/18/CE – Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) – Noțiunea de «gravă abatere profesională».#Cauza C-545/21.

Prezenta cerere de decizie preliminară a fost formulată de Tribunale amministrativo per il Lazio (Tribunalul Administrativ din Lazio, Italia) în cadrul unui litigiu între societatea Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (denumită în continuare „ANAS”), pe de o parte, și Ministero delle Inftrastrutture e dei Trasporti (Ministerul Infrastructurii și Transporturilor, Italia), pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acestuia din urmă de recuperare a sumelor plătite ANAS în cadrul unui proiect având ca scop realizarea de lucrări cofinanțate de Fondul european de dezvoltare regională (FEDR), ca urmare a unor neregularități în atribuirea unui contract de achiziții publice.

În esență, întrebările preliminare adresate de instanța de trimitere privesc, mai întâi, interpretarea noțiunii de „neregularitate”, în sensul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 ( 2 ), în legătură cu acte sau tentative de corupție referitoare la o comisie de atribuire în cadrul executării unor lucrări finanțate din bugetul Uniunii, în continuare, transpunerea în dreptul italian a articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE ( 3 ), referitor la clauzele de excludere a unui ofertant din procedura de atribuire, și, în sfârșit, criteriile de calculare a cuantumului corecției financiare aplicabile în cazul unei neregularități.

Articolul 1 din Regulamentul nr. 1083/2006, intitulat „Obiect”, prevede: „Prezentul regulament stabilește normele generale de reglementare a [FEDR], a Fondului Social European (FSE) (denumite în continuare «fonduri structurale»), precum și a Fondului de coeziune, fără a aduce atingere dispozițiilor specifice ale Regulamentului (CE) nr. 1080/2006 ( 4 ), ale Regulamentului (CE) nr. 1081/2006 ( 5 ) și ale Regulamentului (CE) nr. 1084/2006 ( 6 ). Prezentul regulament definește obiectivele la care fondurile structurale și Fondul de coeziune (denumite în continuare «fonduri») trebuie să contribuie, criteriile de eligibilitate ale statelor membre și ale regiunilor la aceste fonduri, resursele financiare disponibile și criteriile pe baza cărora se face repartizarea lor. Prezentul regulament definește cadrul în care se înscrie politica de coeziune, inclusiv metoda de stabilire a orientărilor strategice ale Comunității pentru coeziune, a cadrului strategic național și a procesului de examinare la nivelul Comunității. În acest scop, prezentul regulament stabilește principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere și de control pe baza unei repartizări a responsabilităților între statele membre și Comisie.”

Potrivit articolului 2 punctul 7 din acest regulament: „În sensul prezentului regulament, următoarele noțiuni au înțelesul acordat prin prezentul: […] 7. «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr‑un act sau dintr‑o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.”

În conformitate cu articolul 9 alineatul (5) din regulamentul menționat: „Operațiunile finanțate din fonduri sunt în conformitate cu dispozițiile tratatului și din actele adoptate în temeiul acestuia.”

Articolul 70 alineatul (1) litera (b) din același regulament prevede: „Statele membre își asumă responsabilitatea gestionării și controlului programelor operaționale, în special prin următoarele măsuri: […] (b) previn, detectează și corectează neregularitățile și recuperează sumele plătite în mod necorespunzător, însoțite, după caz, de dobânzile de întârziere. [Acestea] le notifică Comisiei și informează Comisia cu privire la evoluția procedurilor administrative și legale.”

Articolul 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 prevede: „(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare. (2) Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri. […]”

În temeiul articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18: „Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: […] (d) care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica.”

Articolul 38 alineatul 1 literele c) și f) din decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decretul legislativ nr. 163 privind Codul achizițiilor publice de lucrări, de servicii și de bunuri și de transpunere a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE) din 12 aprilie 2006 ( 7 ) prevede: „Sunt excluse de la participarea la procedurile de atribuire a concesiunilor și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, nu pot fi subcontractanți și nu pot încheia contractele respective persoanele: […] c) care au făcut obiectul unei hotărâri de condamnare care a dobândit autoritate de lucru judecat sau al unei ordonanțe penale rămase definitivă ori al unei hotărâri de aplicare a pedepsei la cerere, conform articolului 444 din Codul de procedură penală, pentru infracțiuni grave în prejudiciul statului sau al Comunității care afectează moralitatea lor profesională; reprezintă, oricum, o cauză de excludere condamnarea definitivă pentru una sau mai multe infracțiuni de participare la o organizație criminală, corupție, fraudă, spălare de bani, astfel cum sunt definite de actele comunitare citate la articolul 45 alineatul (1) din Directiva 2004/18; […] f) care, potrivit aprecierii motivate a autorității contractante, au fost declarate vinovate de gravă neglijență sau de rea‑credință în executarea prestațiilor care le‑au fost atribuite de autoritatea contractantă care a publicat anunțul de participare sau care au săvârșit o abatere profesională gravă, constatată de autoritatea contractantă prin orice mijloc de probă.”

În cadrul Programului operațional național „Rețele și mobilitate” pentru anii 2007-2013, aprobat de Comisia Europeană, ANAS a fost admisă la finanțare pentru realizarea unui proiect de lucrări de modernizare a unei șosele.

În anul 2012, în urma unei proceduri restrânse de cerere de ofertă bazate pe criteriul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, ANAS, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit un contract de achiziții publice pentru executarea acestor lucrări unui grup temporar de întreprinderi care include Aleandri SpA și CCC Società Cooperativa; lucrarea a fost între timp finalizată.

Ca urmare a unei anchete penale pentru corupție inițiate în privința a trei funcționari ai ANAS, inclusiv a doi membri ai comisiei de atribuire, a Aleandri și, respectiv, a reprezentantului său legal ( 8 ), în anul 2020, Ministerul Infrastructurii și Transporturilor a dispus recuperarea sumelor deja plătite ANAS în temeiul finanțării pentru proiectul menționat și a declarat că soldul neplătit încă nu era datorat, pentru motivul că atribuirea contractului în discuție era afectată de o „neregularitate” de natură frauduloasă, în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și al articolelor 4 și 5 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 ( 9 ).

Prin acțiunea introdusă la instanța de trimitere, ANAS solicită anularea acestei decizii, susținând că nu a făcut obiectul niciunei condamnări ( 10 ), că nu există nicio dovadă că Aleandri a obținut în mod nelegal contractul de achiziții publice în discuție și că niciun comportament culpabil al membrilor comisiei de atribuire nu îi este imputabil. În plus, având în vedere că lucrările în cauză au fost efectuate, nu ar exista nicio legătură între neregularitatea sau frauda presupusă și cheltuielile finanțate din bugetul general al Uniunii.

Instanța de trimitere constată că lucrarea în discuție a fost considerată eligibilă pentru finanțare din bugetul general al Uniunii și finalizată în mod legal și că nu se cunoaște dacă procedura de cerere de ofertă a fost perturbată ca urmare a comportamentelor care fac obiectul anchetei penale menționate mai sus. Prin urmare, aceasta ridică în esență problema noțiunii de „neregularitate”, în sensul Regulamentului nr. 1083/2006, și a modalităților de calcul al corecției financiare care trebuie să fie adoptată în urma unei astfel de neregularități, precum și a compatibilității reglementării naționale cu articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18, privind excluderea facultativă de la participarea la un contract de achiziții publice a unui ofertant care a săvârșit o abatere profesională gravă.

În aceste condiții, Tribunale amministrativo per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Articolul 70 alineatul (1) litera (b) din [Regulamentul nr. 1083/2006], articolul 27 litera (c) din Regulamentul (CE) nr. 1828/2006[ ( 11 )], articolul 1 din [Convenția elaborată în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene, semnată la Bruxelles la 26 iulie 1995 ( 12 )], articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și articolul 3 alineatul (2) litera (b) din [Directiva (UE) 2017/1371 ( 13 )] trebuie interpretate în sensul că comportamentele teoretic susceptibile să favorizeze un operator economic în cursul unei proceduri de atribuire intră întotdeauna în sfera noțiunii de «neregularitate» sau de «fraudă», constituind astfel un temei juridic pentru retragerea contribuției, chiar și atunci când realitatea acestor comportamente sau caracterul lor decisiv în alegerea beneficiarului nu au fost pe deplin dovedite? 2) Articolul 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din [Directiva 2004/18] se opune unei dispoziții precum articolul 38 alineatul (1) litera f) din Decretul legislativ nr. 163/2006, care nu permite excluderea de la procedura de atribuire a contractelor a unui operator economic care a încercat să influențeze procesul decizional al autorității contractante, în special atunci când încercarea menționată a constat în coruperea anumitor membri ai comisiei de atribuire? 3) În cazul unui răspuns afirmativ la una sau la ambele întrebări de mai sus, dispozițiile citate anterior trebuie interpretate în sensul că impun întotdeauna statului membru să își retragă contribuția și Comisiei să efectueze o corecție financiară de 100 %, chiar dacă aceste contribuții au fost utilizate în scopul pentru care erau destinate și pentru o lucrare eligibilă pentru finanțarea europeană și realizată efectiv? 4) În cazul unui răspuns negativ la a treia întrebare, în sensul că nu este necesar să se procedeze la retragerea contribuției sau la o corecție financiară de 100 %, normele amintite în prima întrebare și respectarea principiului proporționalității permit să se decidă retragerea contribuției și corecția financiară ținând seama de prejudiciul financiar cauzat efectiv bugetului general al Uniunii Europene? În special, într‑o situație precum cea din speță, implicațiile financiare, în sensul articolului [99] alineatul (3) din Regulamentul nr. 1083/2006 ( 14 ), pot fi stabilite forfetar, prin aplicarea criteriilor enunțate în tabelul care figurează la punctul 2 [din anexa la Decizia C(2013) 9527 a Comisiei din 19 decembrie 2013 ( 15 ), intitulată «Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice, asupra cheltuielilor finanțate de Uniune în cadrul gestiunii partajate» (denumite în continuare «Orientările din 2013»)]?”

ANAS, guvernul italian și Comisia au depus observații scrise. Curtea a decis să se pronunțe fără organizarea unei ședințe de audiere a pledoariilor, conform articolului 76 alineatul (2) din Regulamentul de procedură.

Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 70 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 1083/2006, articolul 27 litera (c) din Regulamentul nr. 1828/2006, articolul 1 din Convenția PIF, articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și articolul 3 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2017/1371 trebuie interpretate în sensul că comportamentele susceptibile să favorizeze un operator economic în cursul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice intră în sfera noțiunii de „neregularitate” sau de „fraudă”, constituind astfel un temei juridic care justifică retragerea contribuției, chiar și atunci când aceste comportamente sau impactul lor asupra procedurii de selecție nu au fost pe deplin dovedite.

Cu titlu introductiv, deși instanța de trimitere evocă noțiunile de „neregularitate” și de „fraudă”, apreciem, precum Comisia, că analiza ar trebui să se concentreze pe aspectul dacă comportamentele în discuție intră în sfera noțiunii de „neregularitate”, care o include pe cea, mai restrânsă, de „fraudă” ( 16 ). Pe de altă parte, prima întrebare preliminară trebuie examinată nu numai din perspectiva articolului 70 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 1083/2006 și a articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95, evocate de instanța de trimitere, ci și, în principal, în lumina articolului 2 punctul 7 din acest regulament, care privește noțiunea de „neregularitate” ( 17 ).

În aceste condiții, amintim că, în temeiul articolului 1 din Regulamentul nr. 1083/2006, acesta, stabilește printre altele principiile de gestionare, de supraveghere și de control al operațiunilor susținute financiar de fonduri pe baza unei repartizări a responsabilităților între statele membre și Comisie ( 18 ). În plus, în temeiul, printre altele, al articolului 70 alineatul (1) litera (b) din acest regulament, statele membre își asumă responsabilitatea gestionării și controlului programelor operaționale și, în special, previn, detectează și corectează „neregularitățile” și recuperează sumele plătite în mod necorespunzător.

În acest scop, în conformitate cu articolul 2 punctul 7 din regulamentul menționat, noțiunea de „neregularitate” în cadrul, printre altele, al FEDR are în vedere orice încălcare a unei dispoziții a dreptului Uniunii care rezultă dintr‑un act sau dintr‑o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului respectiv ( 19 ). Mai exact, Curtea a precizat că existența unei astfel de neregularități presupune întrunirea a trei elemente, și anume, în primul rând, existența unei încălcări a dreptului Uniunii, în al doilea rând, faptul că această încălcare își are sursa într‑un act sau într‑o omisiune a unui operator economic și, în al treilea rând, existența unui prejudiciu, actual sau potențial, adus bugetului Uniunii ( 20 ).

În această privință, referitor, în primul rând, la existența unei încălcări a dreptului Uniunii, din articolul 9 alineatul (5) din Regulamentul nr. 1083/2006, rezultă că Uniunea nu are vocația de a finanța prin intermediul fondurilor sale decât acțiuni desfășurate în deplină conformitate cu dreptul Uniunii, acesta incluzând normele aplicabile în materia achizițiilor publice ( 21 ). În plus, Curtea a statuat că articolul 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 vizează nu numai încălcările unei dispoziții a dreptului Uniunii în sine, ci și încălcările dispozițiilor de drept național care sunt aplicabile operațiunilor susținute din fondurile structurale și care contribuie, așadar, la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din aceste fonduri ( 22 ).

În acest sens, în ceea ce privește, primo, identificarea dispozițiilor încălcate, amintim că, în conformitate cu articolul 2 din Directiva 2004/18 și cu normele naționale corespunzătoare, autoritățile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal și să acționeze potrivit principiului transparenței. În plus, rezultă de asemenea dintr‑o jurisprudență consacrată a Curții, în ceea ce privește contractele de achiziții publice, că autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul egalității de tratament a ofertanților ( 23 ).

Astfel cum arată Comisia, considerăm că un comportament, cum este cel reproșat anumitor funcționari ai ANAS, care constă în acceptarea de plăți din partea întreprinderii câștigătoare pentru a favoriza atribuirea contractului acesteia constituie cel puțin o încălcare a principiului egalității de tratament în procedura de atribuire a contractului ( 24 ), independent de faptul că acesta a perturbat efectiv procedura de cerere de ofertă în discuție ( 25 ).

Totodată, articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 permite autorității contractante să excludă de la participarea la un contract orice operator economic care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională. Apreciem că și prezența unei asemenea clauze de excludere, care este facultativă, dar care a fost prevăzută în dreptul italian la articolul 38 alineatul 1 litera f) din Decretul legislativ nr. 163/2006, ar constitui, în cazul în care ar fi confirmată de instanța de trimitere ( 26 ), o încălcare în sensul jurisprudenței citate la punctul 21 din prezentele concluzii.

Secundo, instanța de trimitere exprimă îndoieli cu privire la nivelul de probă necesar pentru a stabili existența unei încălcări și, așadar, a unei neregularități, subliniind că, în speță, proba comportamentului contestat și a impactului său asupra atribuirii contractului nu este pe deplin stabilită.

În această privință este suficient să se constate că, în lipsa unei reglementări a Uniunii în materie, revine ordinii juridice interne a fiecărui stat membru sarcina de a reglementa modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor în justiție destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor de dreptul Uniunii, inclusiv nivelul de probă necesar pentru a stabili o neregularitate, cu condiția ca aceste modalități să respecte principiile echivalenței și efectivității ( 27 ).

Această abordare, care prevalează deja în ceea ce privește principiile egalității și transparenței, evocate la punctul 22 din prezentele concluzii, este explicit recunoscută la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18, care, presupunând că este relevant în speță ( 28 ), permite autorității contractante excluderea de la participarea la un contract a oricărui operator economic care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită „prin orice mijloace” pe care autoritățile contractante le pot justifica ( 29 ).

În speță, ne limităm la a observa că, astfel cum arată în mod întemeiat Comisia, excluderea pentru abatere profesională gravă trebuie să se întemeieze pe o constatare autonomă de către autoritatea contractantă a existenței unui asemenea comportament neprofesionist, întemeindu‑se pe orice mijloc de probă și, dacă este cazul, pe elementele care rezultă dintr‑o procedură penală, dar fără a fi automate. În această privință, Curtea a precizat că o decizie cu caracter jurisdicțional, chiar dacă nu a rămas încă definitivă, poate, în funcție de obiectul acestei decizii, să furnizeze autorității contractante un mijloc adecvat pentru a justifica existența unei abateri profesionale grave, decizia sa fiind, în orice caz, supusă controlului jurisdicțional ( 30 ). Aceleași considerații se aplică, în opinia noastră, în ceea ce privește principiile egalității și transparenței, evocate la punctul 22 din prezentele concluzii.

În al doilea rând, împrejurarea că o asemenea încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național aplicabil trebuie să își găsească originea într‑un act sau într‑o omisiune a unui operator economic nu este repusă în discuție în speță.

În orice caz, subliniem că ANAS este într‑adevăr un „operator economic” ( 31 ) și că noțiunea de „act sau omisiune” nu necesită un element subiectiv. Astfel, Curtea a precizat că, deși definiția noțiunii de „neregularitate” care figurează la articolul 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 nu cuprinde nicio precizare cu privire la caracterul intenționat sau neglijent al comportamentului beneficiarului vizat, un atare caracter nu poate fi considerat un element indispensabil pentru ca o neregularitate în sensul acestei dispoziții să poată fi constatată ( 32 ).

În al treilea rând, în ceea ce privește existența unui prejudiciu cauzat bugetului Uniunii ca urmare a unei asemenea omisiuni, din articolul 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 rezultă că o încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național aplicabil operațiunilor susținute de fonduri constituie o „neregularitate”, în sensul acestei dispoziții, dacă are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare acestui buget.

Instanța de trimitere subliniază că în speță nu s‑a dovedit că bugetul Uniunii a suferit un prejudiciu.

Curtea a interpretat însă această dispoziție în sensul că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în sensul dispoziției menționate în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă, fără a fi necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise ( 33 ).

În speță, considerăm că un comportament precum cel evocat de instanța de trimitere, care determină cel puțin o încălcare a principiilor egalității de tratament și transparenței, ar putea perturba în mod nelegal procedura de cerere de ofertă în cauză prin favorizarea întreprinderii câștigătoare. Or, fără a fi necesar să se demonstreze existența unei pierderi financiare reale, nu se poate exclude că, în lipsa acestui comportament, cererea de ofertă ar fi fost atribuită unui alt ofertant câștigător sau în condiții mai favorabile pentru bugetul Uniunii, ceea ce, conform jurisprudenței citate la punctul precedent, integrează a treia condiție evocată de jurisprudența citată la punctul 20 din prezentele concluzii.

În concluzie, propunem să se răspundă la prima întrebare preliminară că articolul 2 punctul 7 și articolul 70 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate în sensul că un comportament care, potrivit aprecierii autorităților competente, se dovedește a fi susceptibil să favorizeze un operator economic în cursul unei proceduri de atribuire intră în sfera noțiunii de „neregularitate” și conduce, ca regulă generală, la retragerea avantajului obținut în mod nejustificat, în măsura în care posibilitatea ca acest comportament să aibă incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă.

Prin intermediul celei de a doua întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 se opune unei dispoziții precum articolul 38 alineatul 1 litera f) din Decretul legislativ nr. 163/2006, care nu permite excluderea de la procedura de atribuire a contractelor a unui operator economic care a încercat să influențeze procesul decizional al autorității contractante, în special atunci când încercarea menționată a constat în coruperea anumitor membri ai comisiei de atribuire.

Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 privește clauzele de excludere a unui ofertant de la procedura de atribuire și prevede că poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica.

Transpunând o astfel de dispoziție în dreptul italian, articolul 38 alineatul 1 litera f) din Decretul legislativ nr. 163/2006 exclude printre altele de la orice participare la procedurile de atribuire a concesiunilor și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii persoanele care au săvârșit o abatere gravă în exercitarea activității lor profesionale, constatată de autoritatea contractantă prin orice mijloc de probă.

Deși instanța de trimitere interpretează această dispoziție în sensul că nu permite excluderea de la procedura de atribuire a unui operator economic care a încercat să influențeze procesul decizional al autorității contractante, în special prin încercări de corupție, guvernul italian și Comisia par să considere că, dimpotrivă, potrivit jurisprudenței și practicii administrative italiene, dispoziția menționată permite includerea în noțiunea de „abatere gravă” a încercărilor prin care se urmărește influențarea procesului decizional al autorității contractante ( 34 ).

În această privință, pe de o parte, amintim că jurisprudența Curții lasă o marjă de manevră legiuitorului național în ceea ce privește modalitățile de transpunere a articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 ( 35 ).

Pe de altă parte, considerăm că modul de redactare a articolului 38 alineatul 1 litera f) din Decretul legislativ nr. 163/2006, la fel ca acela al articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18, este formulat într‑un sens foarte larg și traduce în esență noțiunea de „gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace” prin cea, analogă, de „abatere profesională gravă, constatată […] prin orice mijloc de probă” ( 36 ); la aceasta se adaugă faptul, arătat de Comisie, că dispoziția națională în discuție se pretează cu ușurință, ca urmare a formulării sale largi, unei interpretări conforme cu dispoziția pe care o transpune ( 37 ).

Prin urmare, fără a intenționa să aducem atingere competenței instanței de trimitere în ceea ce privește interpretarea dreptului național, considerăm că textul dispoziției de transpunere este conform cu dispoziția transpusă ( 38 ).

Pe de altă parte, pertinența întrebării adresate de instanța națională nu este evidentă, întrucât nu reiese în mod clar din dosarul cauzei înaintat Curții că „neregularitatea” identificată în speță de autoritățile competente este legată de o încălcare a articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18, așa cum a fost transpus la articolul 38 alineatul 1 litera f) din Decretul legislativ nr. 163/2006, care ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă să excludă de la procedura de atribuire a unui contract ofertantul care a devenit ulterior câștigătorul acestui contract ( 39 ). Într‑adevăr, după cum subliniază Comisia, este dificil de conceput în speță existența unei „neregularități” din partea ANAS pentru faptul că nu a exclus de la procedura de atribuire a unui contract ofertantul în discuție pentru motivul unei grave abateri profesionale care a fost identificată imediat după atribuirea contractului.

Amintim însă că, potrivit unei jurisprudențe constante, întrebările referitoare la interpretarea dreptului Uniunii adresate de instanța națională în cadrul normativ și factual pe care îl definește sub răspunderea sa și a cărui exactitate Curtea nu are competența să o verifice beneficiază de o prezumție de pertinență ( 40 ) și nu este evident în speță că interpretarea solicitată a dispoziției dreptului Uniunii în discuție nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul litigiului principal.

În concluzie, propunem să se răspundă la a doua întrebare preliminară că articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că nu se opune, în principiu și ținând seama de obligația de a interpreta dreptul național în conformitate cu obiectivele acestei dispoziții, unei reglementări naționale care exclude de la orice participare la procedurile de atribuire a concesiunilor și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii persoanele care au săvârșit o abatere profesională gravă, constatată de autoritatea contractantă prin orice mijloc de probă.

Prin intermediul celei de a treia și al celei de a patra întrebări preliminare, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă, în caz de „neregularitate”, dispozițiile evocate în prima și în a doua întrebare trebuie interpretate în sensul că impun întotdeauna statului membru să aplice o rată de corecție financiară de 100 % și, în eventualitatea unui răspuns negativ, care sunt criteriile pentru a determina această rată de corecție, ținând seama de normele respective și de principiul proporționalității.

Mai precis, această instanță are îndoieli cu privire la compatibilitatea aplicării unei rate de corecție financiară de 100 % cu normele și cu principiul citate, dat fiind că contribuțiile în discuție au fost afectate pentru lucrări eligibile pentru finanțare europeană și realizate. Instanța de trimitere ridică problema dacă această corecție financiară nu ar trebui stabilită mai degrabă ținând seama de prejudiciul economic cauzat bugetului general al Uniunii și dacă implicațiile financiare ale neregularităților constatate ( 41 ) pot fi stabilite în mod forfetar, prin aplicarea criteriilor menționate în tabelul care figurează în secțiunea 2 din Orientările din 2013 ( 42 ).

Potrivit articolului 98 alineatele (1) și (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, după constatarea unei neregularități, este responsabilitatea statelor membre să procedeze la corecțiile financiare necesare, care constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional, și să determine cuantumul corecției care trebuie aplicată ținând seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care rezultă din aceasta pentru fondul în cauză. În plus, în cazul în care este vorba despre o neregularitate punctuală, iar nu sistemică, jurisprudența Curții a precizat că această din urmă cerință implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ținând seama de toate împrejurările fiecărei spețe relevante din perspectiva unuia dintre aceste trei criterii ( 43 ).

În ceea ce privește, în primul rând, aspectul dacă orice neregularitate dă naștere obligației de a aplica o rată de corecție financiară de 100 %, apreciem că o asemenea interpretare ar fi în mod clar contrară principiilor și jurisprudenței citate la punctul anterior, care impun statelor membre, atunci când aplică o corecție financiară ca urmare a unei neregularități, să țină seama de toate împrejurările speței, inclusiv de consecințele neregularității asupra afectării contribuțiilor și a realizării lucrărilor eligibile pentru finanțare ( 44 ).

Această concluzie nu implică însă, în opinia noastră, obligația de a restrânge în orice împrejurare corecția financiară la pierderea financiară suferită de fondul în discuție. Astfel, există situații în care riscul de a suferi, în cazul în care ar fi constatate neregularități, o pierdere limitată la concurența părții la care se raportează neregularitatea nu ar produce un efect disuasiv. În asemenea situații, retragerea totală a finanțării ar putea avea caracter proporțional, independent de orice demonstrare a existenței unei pierderi corespunzătoare părții din fondul în cauză ( 45 ) și fără ca faptul că proiectul subvenționat a fost realizat în cele din urmă să fie decisiv în această privință ( 46 ).

În speță, considerăm că actele sau tentativele de corupție care implică membri ai comisiei de atribuire pot constitui o încălcare deosebit de gravă și condamnabilă ( 47 ), independent de stabilirea probei repercusiunilor lor economice asupra bugetului Uniunii, astfel încât un asemenea comportament este în principiu susceptibil să declanșeze o corecție de 100 % a contribuției, ceea ce revine administrației naționale competente, sub controlul instanței de trimitere, să aprecieze și să motiveze, în lumina împrejurărilor speței și cu respectarea principiului proporționalității.

În ceea ce privește, în al doilea rând, calculul cuantumului corecției financiare, amintim că Orientările din 2013, evocate de instanța de trimitere, în măsura în care urmăresc stabilirea corecțiilor financiare pe care Comisia le aplică în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice asupra cheltuielilor finanțate de Uniune în cadrul gestiunii partajate, pot furniza de asemenea indicații atunci când statele membre însele corectează neregularitățile, nefiind însă obligatorii pentru acestea din urmă ( 48 ). Mai precis, punctul 1.3 din aceste orientări, privind criteriile referitoare la ratele de corecție care trebuie aplicate, menționează la primul paragraf o serie de corecții (de 5 %, 10 %, 25 % și 100 %) aplicate cheltuielilor aferente unui contract în funcție de gravitatea neregulii și de principiul proporționalității în cazul în care nu este posibil să se cuantifice cu exactitate implicațiile financiare pentru contractul în cauză. Se precizează, la al doilea paragraf al acestui punct, că gravitatea unei nereguli și implicațiile financiare aferente pentru bugetul Uniunii sunt evaluate ținând seama de nivelul concurenței, al transparenței și al egalității de tratament, neregula fiind considerată gravă în situația în care nerespectarea în cauză are un efect disuasiv pentru potențialii ofertanți sau conduce la atribuirea contractului altui ofertant decât celui care ar fi trebuit să îl obțină. Tot la punctul menționat se prevede, puțin mai departe, printre altele că, dacă neregula este doar de natură formală, fără a avea vreo implicație financiară reală sau potențială (al treilea paragraf), nu se va efectua nicio corecție, în timp ce o corecție financiară de 100 % poate fi aplicată în cazurile cele mai grave, în care neregula favorizează unul sau mai mulți ofertanți/candidați sau în cazul în care o autoritate judiciară sau administrativă competentă a stabilit că neregula are legătură cu un caz de fraudă (al șaselea paragraf).

Prin urmare, aceste orientări furnizează instanței de trimitere criterii pertinente cu ocazia calculării cuantumului corecției financiare, pentru a o putea determina ținând seama de pierderea financiară cauzată bugetului general al Uniunii, în sensul articolului 98 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1083/2006 ( 49 ).

În concluzie, propunem să se răspundă la a treia și la a patra întrebare preliminară că articolul 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, dacă existența unei neregularități, în sensul articolului 2 punctul 7 din acest regulament, impune în mod sistematic autorităților naționale competente să efectueze o corecție financiară, cuantumul corecției aplicabile trebuie stabilit, cu respectarea principiului proporționalității, ținând seama de toate împrejurările concrete care sunt pertinente, și anume natura și gravitatea neregularității constatate, precum și pierderea financiară care rezultă din aceasta pentru fondul în cauză, fără a obliga însă aceste autorități să limiteze în orice împrejurare corecția financiară la pierderea financiară suportată de acest fond, astfel încât o încălcare deosebit de gravă și condamnabilă este în principiu de natură să declanșeze o corecție de 100 % a contribuției, independent de stabilirea probei oricărei repercusiuni economice asupra bugetului Uniunii.

Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Tribunale amministrativo per il Lazio (Tribunalul Administrativ din Lazio, Italia) după cum urmează: 1) Articolul 2 punctul 7 și articolul 70 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că un comportament care, potrivit aprecierii autorităților competente, se dovedește a fi susceptibil să favorizeze un operator economic în cursul unei proceduri de atribuire intră în sfera noțiunii de „neregularitate” și conduce, ca regulă generală, la retragerea avantajului obținut în mod nejustificat, în măsura în care posibilitatea ca acest comportament să fi avut incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă. 2) Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că nu se opune, în principiu și ținând seama de obligația de a interpreta dreptul național în conformitate cu obiectivele acestei dispoziții, unei reglementări naționale care exclude de la orice participare la procedurile de atribuire a concesiunilor și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii persoanele care au săvârșit o abatere profesională gravă, constatată de autoritatea contractantă prin orice mijloc de probă. 3) Articolul 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, dacă existența unei „neregularități”, în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, impune în mod sistematic autorităților naționale competente să efectueze o corecție financiară, cuantumul corecției aplicabile trebuie stabilit, cu respectarea principiului proporționalității, ținând seama de toate împrejurările concrete care sunt pertinente, și anume natura și gravitatea neregularității constatate, precum și pierderea financiară care rezultă din aceasta pentru fondul în cauză, fără a obliga însă aceste autorități să limiteze în orice împrejurare corecția financiară la pierderea financiară suportată de acest fond, astfel încât o încălcare deosebit de gravă și condamnabilă este în principiu de natură să declanșeze o corecție de 100 % a contribuției, independent de stabilirea probei oricărei repercusiuni economice asupra bugetului Uniunii.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL ATHANASIOS RANTOS

prezentate la 15 decembrie 2022 ( 1 )

Introducere

Cadrul juridic

Dreptul Uniunii

Regulamentul nr. 1083/2006

Directiva 2004/18

Dreptul italian

Litigiul principal, întrebările preliminare și procedura în fața Curții

Analiză

Cu privire la prima întrebare preliminară

Cu privire la a doua întrebare preliminară

Cu privire la a treia și la a patra întrebare preliminară

Concluzie