Hotărârea Curții (Camera a cincea) din 19 ianuarie 2023.#Unilever Italia Mkt. Operations Srl împotriva Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.#Trimitere preliminară – Concurență – Articolul 102 TFUE – Poziție dominantă – Producător căruia îi sunt imputate comportamente ale distribuitorilor săi – Existența unor legături contractuale între producător și distribuitori – Noțiunea de «unitate economică» – Domeniu de aplicare – Folosire abuzivă – Clauză de exclusivitate – Necesitatea demonstrării efectelor asupra pieței.#Cauza C-680/20.

Cauza C‑680/20

Unilever Italia Mkt. Operations Srl

împotriva

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

(cerere de decizie preliminară formulată de Consiglio di Stato)

Hotărârea Curții (Camera a cincea) din 19 ianuarie 2023

„Trimitere preliminară – Concurență – Articolul 102 TFUE – Poziție dominantă – Producător căruia îi sunt imputate comportamente ale distribuitorilor săi – Existența unor legături contractuale între producător și distribuitori – Noțiunea de «unitate economică» – Domeniu de aplicare – Folosire abuzivă – Clauză de exclusivitate – Necesitatea demonstrării efectelor asupra pieței”

Concurență – Normele Uniunii – Încălcări – Imputare – Întreprindere – Noțiune – Unitate economică – Societăți care întrețin o relație verticală – Societate producătoare care dispune de o rețea de distribuție organizată exclusiv pe o bază contractuală – Comportamente ale distribuitorilor imputate societății producătoare – Admisibilitate – Condiții

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 26-33 și dispozitivul)

Poziție dominantă – Abuz – Noțiune – Noțiune obiectivă care vizează comportamentele de natură să influențeze structura pieței și care au ca efect împiedicarea menținerii sau a dezvoltării concurenței – Obligații care revin întreprinderii dominante – Exercitarea concurenței bazate numai pe merit – Criterii de apreciere

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 35-44)

Poziție dominantă – Abuz – Clauze de exclusivitate care figurează în contracte de distribuție – Caracter abuziv – Capacitate de a restrânge concurența și efect de excludere – Contestare de către întreprinderea în cauză – Obligația autorității de concurență de a demonstra capacitatea de a restrânge concurența a comportamentelor reproșate

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 46-55 și dispozitivul)

Poziție dominantă – Abuz – Clauze de exclusivitate care figurează în contracte de distribuție – Caracter abuziv – Obligația autorității de concurență de a recurge la testul concurentului la fel de eficient – Inexistență – Prezentarea de către întreprinderea în cauză a unei analize întemeiate pe testul menționat – Obligația autorității de concurență de a examina valoarea probantă a acesteia

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 56-62 și dispozitivul)

Rezumat

Abuz de poziție dominantă: clauzele de exclusivitate care figurează în contractele de distribuție trebuie să aibă capacitatea de a produce efecte de excludere.

Autoritatea de concurență este obligată să aprecieze această capacitate efectivă de excludere ținând seama și de elementele de probă prezentate de întreprinderea aflată în poziție dominantă.

Prin decizia din 31 octombrie 2017, Autoritatea de Supraveghere a Concurenței și a Pieței din Italia (denumită în continuare „AGCM”) ( 1 ) a constatat că Unilever Italia Mkt. Operations Srl (denumită în continuare „Unilever”) abuzase de poziția sa dominantă pe piața comercializării înghețatei în ambalaje individuale destinate consumului „în exterior”, și anume în afara domiciliului consumatorilor, în diverse puncte de vânzare.

Abuzul reproșat societății Unilever rezulta din comportamente săvârșite din punct de vedere material nu de această societate, ci de distribuitori independenți ai produselor sale care impuseseră clauze de exclusivitate operatorilor punctelor de vânzare menționate. În această privință, AGCM a apreciat printre altele că practicile care fac obiectul investigației sale excluseseră sau cel puțin limitaseră posibilitatea operatorilor concurenți de a concura pe baza meritelor produselor lor.

În acest cadru, ea nu a considerat obligatorie analiza studiilor economice prezentate de Unilever pentru a demonstra că practicile reproșate nu aveau un efect de excludere a concurenților săi cel puțin la fel de eficienți, pentru motivul că aceste studii erau lipsite de pertinență în prezența unor clauze de exclusivitate, utilizarea unor astfel de clauze de către o întreprindere care ocupă o poziție dominantă fiind suficientă pentru a dovedi o utilizare abuzivă a acestei poziții.

În consecință, AGCM a aplicat societății Unilever o amendă de 60668580 de euro pentru că a abuzat de poziția sa dominantă, cu încălcarea articolului 102 TFUE.

Acțiunea formulată de Unilever împotriva acestei decizii a fost respinsă în totalitate de instanța de prim grad de jurisdicție.

Sesizat în apel, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia) a adresat Curții întrebări preliminare cu privire la interpretarea și la aplicarea dreptului Uniunii în domeniul concurenței în raport cu decizia AGCM.

Prin hotărârea sa, Curtea precizează modalitățile de punere în aplicare a interdicției abuzului de poziție dominantă prevăzute la articolul 102 TFUE în raport cu o întreprindere dominantă a cărei rețea de distribuție este organizată exclusiv pe o bază contractuală și specifică, în acest context, sarcina probei ce revine autorității naționale de concurență.

Aprecierea Curții

Mai întâi, Curtea statuează că comportamentele abuzive săvârșite de distribuitori care fac parte din rețeaua de distribuție a unui producător care se bucură de o poziție dominantă, precum Unilever, îi pot fi imputate acestuia din urmă în temeiul articolului 102 TFUE dacă se dovedește că aceste comportamente nu au fost adoptate în mod independent de distribuitorii săi, ci fac parte dintr‑o politică decisă unilateral de acest producător și pusă în aplicare prin intermediul respectivilor distribuitori

Astfel, într‑o asemenea ipoteză, distribuitorii și, în consecință, rețeaua de distribuție pe care aceștia o formează împreună cu întreprinderea dominantă trebuie considerați ca fiind doar un instrument de ramificare teritorială a politicii comerciale a întreprinderii respective și, în acest temei, ca fiind instrumentul prin care, dacă este cazul, practica de excludere în cauză a fost pusă în aplicare

Aceasta este situația atunci când, precum în speță, distribuitorii unui producător dominant sunt obligați să solicite operatorilor de puncte de vânzare să semneze contracte‑tip furnizate de acest producător și care conțin clauze de exclusivitate în beneficiul produselor sale.

În continuare, Curtea răspunde la întrebarea dacă, în vederea aplicării articolului 102 TFUE, într‑un caz precum cel în discuție în litigiul principal, autoritatea de concurență competentă este obligată să stabilească faptul că clauzele de exclusivitate care figurează în contracte de distribuție au ca efect excluderea de pe piață a concurenților la fel de eficienți precum întreprinderea aflată în poziție dominantă și dacă această autoritate este obligată să examineze în mod detaliat analizele economice prezentate de această întreprindere, în special atunci când sunt întemeiate pe un test numit al „concurentului la fel de eficient”.

În această privință, Curtea amintește că un abuz de poziție dominantă poate fi stabilit printre altele atunci când comportamentul reproșat a produs efecte de excludere față de concurenți la fel de eficienți precum autorul acestui comportament din punctul de vedere al structurii costurilor, al capacității de inovare sau al calității ori atunci când comportamentul respectiv se întemeiază pe utilizarea altor mijloace decât cele care țin de o concurență „normală”, cu alte cuvinte, întemeiată pe merite. Revine în general autorităților de concurență sarcina de a demonstra caracterul abuziv al unui comportament în raport cu ansamblul împrejurărilor de fapt pertinente care însoțesc comportamentul în cauză, în care sunt incluse cele evidențiate de elementele de probă invocate în apărare de întreprinderea aflată în poziție dominantă.

Desigur, pentru a stabili caracterul abuziv al unui comportament, o autoritate de concurență nu trebuie în mod necesar să demonstreze că acest comportament a produs efectiv efecte anticoncurențiale. În consecință, o autoritate de concurență poate constata o încălcare a articolului 102 TFUE stabilind că, în perioada în care a fost pus în aplicare comportamentul în cauză, acesta avea, în împrejurările speței, capacitatea de a restrânge concurența bazată pe merite, în pofida lipsei de efect a acestuia. Totuși, această demonstrație trebuie în principiu să se întemeieze pe elemente de probă concrete, care să demonstreze, mergând dincolo de simpla ipoteză, capacitatea efectivă a practicii în cauză de a produce asemenea efecte, existența unei îndoieli în această privință trebuind să profite întreprinderii care a recurs la această practică.

Deși o autoritate de concurență se poate întemeia pe învățămintele științelor economice, confirmate de studii empirice sau comportamentale, pentru a aprecia capacitatea comportamentului unei întreprinderi de a restrânge concurența, alte elemente proprii împrejurărilor speței, precum amploarea comportamentului respectiv pe piață, constrângerile cu care se confruntau furnizorii de materii prime sau faptul că întreprinderea aflată în poziție dominantă este, cel puțin pentru o parte a cererii, un partener inevitabil trebuie de asemenea luate în considerare pentru a stabili dacă, având în vedere aceste învățăminte, comportamentul în cauză trebuie privit ca având capacitatea de a produce efecte de excludere pe piața relevantă.

În acest context, în ceea ce privește mai precis folosirea unor clauze de exclusivitate, reiese din jurisprudența Curții că clauzele prin care cocontractanții se angajează să se aprovizioneze pentru totalitatea sau pentru o parte considerabilă a necesităților lor de la o întreprindere aflată în poziție dominantă, chiar dacă nu sunt însoțite de reduceri, constituie, prin natura lor, o folosire a unei poziții dominante și că situația este aceeași în ceea ce privește reducerile de fidelitate acordate de o astfel de întreprindere

În Hotărârea Intel ( 2 ), Curtea a precizat totuși această jurisprudență indicând, în primul rând, că, atunci când o întreprindere aflată în poziție dominantă susține în cursul procedurii administrative că comportamentul său nu a avut capacitatea de a produce efectele de excludere reproșate și prezintă elemente de probă în susținerea afirmațiilor sale, autoritatea de concurență este obligată printre altele să aprecieze existența eventuală a unei strategii privind excluderea concurenților cel puțin la fel de eficienți ca și întreprinderea aflată în poziție dominantă.

În al doilea rând, Curtea a adăugat că analiza capacității de excludere este de asemenea pertinentă pentru aprecierea aspectului dacă un sistem de reduceri care intră în principiu în sfera interdicției de la articolul 102 TFUE poate fi justificat în mod obiectiv În plus, efectul de excludere care rezultă dintr‑un sistem de reduceri, dezavantajos pentru concurență, poate fi contrabalansat sau chiar depășit de avantaje în termeni de eficacitate care profită deopotrivă consumatorului. O asemenea punere în balanță a efectelor, favorabile și defavorabile pentru concurență, ale practicii contestate nu poate fi operată decât în urma unei analize a capacității de excludere a concurenților cel puțin la fel de eficienți ca întreprinderea aflată în poziție dominantă, inerentă practicii în cauză.

Or, această precizare adusă în Hotărârea Intel în legătură cu sistemele de reduceri trebuie înțeleasă în sensul că este valabilă și pentru clauzele de exclusivitate.

Rezultă că, pe de o parte, în cazul în care o autoritate de concurență suspectează că o întreprindere a încălcat articolul 102 TFUE recurgând la asemenea clauze, iar aceasta din urmă contestă în cursul procedurii capacitatea concretă a clauzelor menționate de a exclude de pe piață concurenți la fel de eficienți, aducând elemente de probă în acest sens, această autoritate trebuie să se asigure, în stadiul caracterizării încălcării, că aceste clauze aveau, în împrejurările speței, capacitatea efectivă de a exclude de pe piață concurenți la fel de eficienți ca această întreprindere.

Pe de altă parte, autoritatea de concurență care a deschis această procedură este de asemenea obligată să aprecieze în mod concret capacitatea acestor clauze de a restrânge concurența atunci când, în cursul procedurii administrative, întreprinderea suspectată susține că există justificări pentru comportamentul său.

În orice caz, prezentarea în cursul procedurii a unor probe susceptibile să demonstreze lipsa capacității de a produce efecte restrictive dă naștere obligației autorității de concurență menționate de a le examina.

Rezultă că, în cazul în care întreprinderea aflată în poziție dominantă a prezentat un studiu economic pentru a demonstra că practica ce îi este reproșată nu este susceptibilă să elimine concurenți, autoritatea de concurență competentă nu poate exclude pertinența acestui studiu fără a expune motivele pentru care consideră că acesta nu poate contribui la demonstrarea incapacității practicilor în cauză de a aduce atingere concurenței efective pe piața în cauză și, prin urmare, fără a oferi întreprinderii respective posibilitatea de a determina cu ce elemente de probă ar putea fi înlocuit.

Întrucât instanța de trimitere s‑a referit în mod expres în trimiterea preliminară la testul „concurentului la fel de eficient”, Curtea arată, în sfârșit, că un asemenea test nu este decât o metodă printre altele care permite să se aprecieze dacă o practică are capacitatea de a produce efecte de excludere. În consecință, autoritățile de concurență nu pot avea obligația juridică de a recurge la acest test pentru a constata caracterul abuziv al unei practici. Cu toate acestea, dacă rezultatele unui test de această natură sunt prezentate de întreprinderea în cauză în cursul procedurii administrative, autoritatea de concurență este obligată să examineze valoarea lor probantă.

( 1 ) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoritatea de Supraveghere a Concurenței și a Pieței, Italia).

( 2 ) Hotărârea din 6 septembrie 2017, Intel/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punctul 138, denumită în continuare „Hotărârea Intel”).