Hotărârea Curții (Camera a cincea) din 12 mai 2022.#Servizio Elettrico Nazionale SpA și alții împotriva Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato și alții.#Trimitere preliminară – Concurență – Poziție dominantă – Folosire abuzivă – Articolul 102 TFUE – Incidența unei practici asupra bunăstării consumatorilor și asupra structurii pieței – Practică de excludere abuzivă – Capacitatea practicii de a produce un efect de excludere – Recurgere la alte mijloace decât cele care țin de o concurență bazată pe merite – Imposibilitatea unui concurent ipotetic la fel de eficient de a reproduce practica – Existența unei intenții anticoncurențiale – Deschidere către concurență a pieței vânzării de energie electrică – Transfer de informații sensibile din punct de vedere comercial în cadrul unui grup de întreprinderi pentru a conserva pe o piață o poziție dominantă moștenită a unui monopol legal – Imputabilitate a comportamentului filialei în sarcina societății‑mamă.#Cauza C-377/20.

Cauza C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA și alții

împotriva

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato și alții

(cerere de decizie preliminară formulată de Consiglio di Stato)

Hotărârea Curții (Camera a cincea) din 12 mai 2022

„Trimitere preliminară – Concurență – Poziție dominantă – Folosire abuzivă – Articolul 102 TFUE – Incidența unei practici asupra bunăstării consumatorilor și asupra structurii pieței – Practică de excludere abuzivă – Capacitatea practicii de a produce un efect de excludere – Recurgere la alte mijloace decât cele care țin de o concurență bazată pe merite – Imposibilitatea unui concurent ipotetic la fel de eficient de a reproduce practica – Existența unei intenții anticoncurențiale – Deschidere către concurență a pieței vânzării de energie electrică – Transfer de informații sensibile din punct de vedere comercial în cadrul unui grup de întreprinderi pentru a conserva pe o piață o poziție dominantă moștenită a unui monopol legal – Imputabilitate a comportamentului filialei în sarcina societății‑mamă”

Poziție dominantă – Abuz – Interzicere – Finalitate – Sancționarea practicilor care pot cauza, chiar indirect, un prejudiciu consumatorilor prin faptul că aduc atingere unei structuri de concurență efectivă – Necesitatea de a stabili existența unui prejudiciu direct cauzat consumatorilor – Inexistență – Justificarea practicilor prin efectele lor pozitive pentru consumatori – Condiții

[art. 3 alin. (1) lit. (b) și art. 102 TUE; Protocolul nr. 27 anexat la Tratatele UE și FUE]

(a se vedea punctele 44-47 și dispozitiv 1)

Concurență – Normele Uniunii – Aplicarea de către autoritățile naționale de concurență – Decizie de constatare a unei încălcări și de aplicare a unei amenzi – Decizie întemeiată pe elemente de probă suficiente pentru a demonstra existența încălcării contestate – Obligații în materia probelor ale întreprinderii în poziție dominantă care contestă realitatea încălcării – Conținut

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 46-48, 84-86 și 103 și dispozitiv 1 și 4)

Concurență – Normele Uniunii – Aplicarea de către autoritățile naționale de concurență – Procedură administrativă – Decizie de constatare a unei încălcări și de aplicare a unei amenzi – Obligația autorității de concurență de a asculta întreprinderea în cauză – Necesitatea de a examina cu atenție și cu imparțialitate toate elementele relevante ale cauzei

[art. 102 TFUE; Carta drepturilor fundamentale a Uniunii, art. 41 alin. (1) și (2) lit. (a)]

(a se vedea punctul 52)

Poziție dominantă – Abuz – Noțiune – Capacitate de a restrânge concurența și efect de excludere – Caracter suficient al unui efect potențial – Sarcina probei contrare care revine întreprinderii în poziție dominantă – Dovada inexistenței unor efecte de excludere concrete – Element insuficient în sine

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 53, 55, 56 și 58 și dispozitiv 2)

Poziție dominantă – Abuz – Noțiune – Noțiune obiectivă care vizează comportamentele de natură să influențeze structura pieței și care au ca efect împiedicarea menținerii sau a dezvoltării concurenței – Luarea în considerare a existenței unei intenții anticoncurențiale – Lipsa necesității – Valoare de împrejurare de fapt

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 60-64 și dispozitiv 3)

Poziție dominantă – Abuz – Noțiune – Noțiune obiectivă care vizează comportamentele de natură să influențeze structura pieței și care au ca efect împiedicarea menținerii sau a dezvoltării concurenței – Obligații care revin întreprinderii dominante – Exercitarea concurenței bazate numai pe merit – Criterii de apreciere – Conformitatea comportamentului în discuție cu alte norme juridice – Lipsă de relevanță – Folosirea unor resurse sau a unor mijloace proprii deținerii unei astfel de poziții dominante

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 67-69 și 73-78)

Poziție dominantă – Abuz – Poziție dominantă care își are originea într‑un monopol legal care urmează să înceteze în cadrul deschiderii către concurență a pieței în cauză – Transferul de informații sensibile din punct de vedere comercial în cadrul unui grup de societăți pentru conservarea acestei poziții dominante – Capacitate de a restrânge concurența și efect de excludere – Analiza concurentului la fel de eficient – Comportament care constă în folosirea unor mijloace proprii deținerii unei poziții dominante care, în mod necesar, nu este de natură să fie adoptat de un astfel de concurent – Caracter abuziv – Justificare obiectivă

(art. 102 TFUE)

(a se vedea punctele 71, 78-86, 91, 92 și 103 și dispozitiv 4)

Concurență – Normele Uniunii – Aplicarea de către autoritățile naționale de concurență – Decizie de constatare a unei încălcări și de aplicare a unei amenzi – Imputarea practicilor unei filiale societății‑mamă a acesteia – Decizie care se întemeiază în mod exclusiv pe prezumția refragabilă a exercitării efective a unei influențe decisive – Admisibilitate – Conținutul obligației de motivare

[art. 102 TFUE; Carta drepturilor fundamentale a Uniunii, art. 41 alin. (1) și (2) lit. (c) și art. 51 alin. (1)]

(a se vedea punctele 105-112, 115-120 și 123 și dispozitiv 5)

Rezumat

Curtea precizează criteriile pentru a califica drept abuzivă o poziție dominantă în materie de practici de excludere, în temeiul efectelor anticoncurențiale ale comportamentului unui operator istoric în contextul liberalizării pieței energiei electrice

Cauza se înscrie în cadrul liberalizării progresive a pieței vânzării de energie electrică în Italia.

Deși, de la 1 iulie 2007, toți utilizatorii rețelei italiene de energie electrică, inclusiv gospodăriile și întreprinderile mici și mijlocii, pot să își aleagă furnizorul, într‑o primă fază s‑a făcut o distincție între clienții eligibili să aleagă un furnizor pe piața liberă și clienții de pe piața protejată, din care fac parte particularii și întreprinderile mici, care continuau să facă obiectul unui regim reglementat, și anume servizio di maggior tutela (serviciul de protecție sporită), care cuprinde printre altele protecții speciale în materie de prețuri. Numai într‑o a doua etapă aceștia din urmă au fost autorizați să participe la piața liberă.

În vederea acestei liberalizări a pieței, ENEL, o întreprindere până atunci integrată vertical și titulară a monopolului în producția de energie electrică în Italia și activă în distribuția acesteia, a fost supusă unei proceduri de separare a activităților de producție de producție și de distribuție, precum și a mărcilor („unbundling”). La finalul acestei proceduri, diferitele etape ale procesului de distribuție au fost atribuite unor filiale distincte. Astfel, E‑Distribuzione a primit serviciul de distribuție, Enel Energia a fost însărcinată cu furnizarea de energie electrică pe piața liberă, iar Servizio Elettrico Nazionale (denumit în continuare „SEN”) i s‑a atribuit gestionarea serviciului de protecție sporită.

În urma unei anchete desfășurate de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) în calitatea sa de autoritate națională de concurență, aceasta a adoptat la 20 decembrie 2018 o decizie prin care a constatat că SEN și Enel Energia, sub coordonarea societății‑mamă a acestora, ENEL, se făceau vinovate, începând din luna ianuarie 2012 și până în luna mai 2017, de un abuz de poziție dominantă cu încălcarea articolului 102 TFUE și, în consecință, le‑a aplicat în solidar o amendă în cuantum de peste 93 de milioane de euro. Comportamentul reproșat a constat în punerea în aplicare a unei strategii de excludere care urmărește transferarea clientelei SEN, în calitate de gestionar istoric al pieței protejate, către Enel Energia, care funcționează pe piața liberă, pentru a reduce riscul unei plecări masive a clienților SEN către noi furnizori în momentul deschiderii ulterioare către concurență a pieței în cauză. În acest scop, potrivit deciziei AGCM, clienții de pe piața protejată ar fi fost invitați printre altele de către SEN să își dea acordul să primească oferte comerciale referitoare la piața liberă prin modalități discriminatorii pentru ofertele concurenților grupului ENEL.

Cuantumului amenzii a fost redus la suma de circa 27,5 milioane de euro în executarea hotărârilor judecătorești pronunțate în primă instanță în cadrul acțiunilor introduse de ENEL și de cele două filiale ale sale împotriva deciziei AGCM. Sesizat în apel de aceleași societăți, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia) a adresat Curții întrebări referitoare la interpretarea și aplicarea articolului 102 TFUE în materie de practici de excludere.

Prin hotărârea sa, Curtea face precizări privind condițiile în care se poate considera că comportamentul unei întreprinderi, în temeiul efectelor sale anticoncurențiale, poate constitui un abuz de poziție dominantă, atunci când un astfel de comportament se bazează pe folosirea unor resurse sau a unor mijloace proprii deținerii unei astfel de poziții în contextul liberalizării unei piețe. Cu această ocazie, Curtea delimitează criteriile de apreciere relevante, precum și conținutul sarcinii probei care revine autorității naționale de concurență în cauză care a adoptat o decizie în temeiul articolului 102 TFUE.

Aprecierea Curții

Răspunzând la întrebările referitoare la interesul protejat de articolul 102 TFUE, Curtea precizează, în primul rând, elementele de natură să caracterizeze exploatarea abuzivă a unei poziții dominante. Astfel, ea observă, pe de o parte, că trebuie considerat că bunăstarea consumatorilor, atât intermediari, cât și finali, constituie obiectivul ultim care justifică intervenția dreptului concurenței pentru a sancționa folosirea abuzivă a unei poziții dominante pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia. Cu toate acestea, o autoritate de concurență îndeplinește sarcina probei care îi revine dacă demonstrează că o practică a unei întreprinderi în poziție dominantă este de natură să aducă atingere, recurgând la alte resurse sau mijloace decât cele care guvernează o competiție normală, unei structuri de concurență efectivă fără să fie necesar ca aceasta să demonstreze că practica menționată, în plus, are capacitatea de a cauza un prejudiciu direct consumatorilor. Întreprinderea dominantă în cauză poate totuși ieși de sub incidența interdicției prevăzute la articolul 102 TFUE demonstrând că efectul de excludere care poate rezulta din practica în cauză este contrabalansat sau chiar depășit de efecte pozitive pentru consumatori.

Pe de altă parte, Curtea amintește că caracterul abuziv al unui comportament al unei întreprinderi în poziție dominantă nu poate fi reținut decât cu condiția demonstrării capacității sale de a restrânge concurența, în speță, de a produce efectele de excludere reproșate. În schimb, această calificare nu impune demonstrarea faptului că a fost atins rezultatul așteptat al unui astfel de comportament care urmărește excluderea concurenților săi de pe piața în cauză. În aceste condiții, proba prezentată de o întreprindere în poziție dominantă privind inexistența unor efecte de excludere concrete nu poate fi considerată suficientă, în sine, pentru a înlătura aplicarea articolului 102 TFUE. În schimb, acest element poate constitui un indiciu al incapacității comportamentului în discuție de a produce efectele de excludere invocate, cu condiția să fie coroborat cu alte elemente de probă care urmăresc să stabilească această incapacitate.

În al doilea rând, în ceea ce privește îndoielile exprimate de instanța națională în ceea ce privește luarea în considerare a unei eventuale intenții a întreprinderii în cauză, Curtea amintește că existența unei practici de excludere abuzivă de către o întreprindere în poziție dominantă trebuie apreciată în temeiul capacității acestei practici de a produce efecte anticoncurențiale. Rezultă că o autoritate de concurență nu este obligată să stabilească intenția întreprinderii în cauză de a‑și exclude concurenții prin alte mijloace sau recurgând la alte resurse decât cele care guvernează o concurență bazată pe merite. Curtea precizează însă că dovada unei asemenea intenții constituie totuși o împrejurare de fapt care poate fi luată în considerare pentru determinarea unui abuz de poziție dominantă.

În al treilea rând, Curtea prezintă elementele de interpretare solicitate de instanța națională în vederea aplicării articolului 102 TFUE pentru a distinge, printre practicile puse în aplicare de o întreprindere în poziție dominantă care se bazează pe folosirea licită în afara dreptului concurenței a unor resurse sau mijloace proprii deținerii unei astfel de poziții, pe cele care ar putea ieși de sub incidența interdicției enunțate la acest articol, în măsura în care ar ține de o concurență normală, și pe cele care, dimpotrivă, ar trebui considerate „abuzive” în sensul acestei dispoziții.

În această privință, Curtea amintește mai întâi că caracterul abuziv al acestor practici presupune că acestea au avut capacitatea de a produce efectele de excludere descrise în decizia atacată. Desigur, întreprinderi în poziție dominantă, independent de cauzele unei astfel de poziții, se pot apăra împotriva concurenților lor, dar ele trebuie totuși să facă acest lucru recurgând numai la mijloace care țin de o concurență „normală”, și anumite bazată pe merite. Or, nu se poate considera că o practică care nu este de natură să fie adoptată de un concurent ipotetic la fel de eficient pe piața relevantă, întrucât se întemeiază pe folosirea unor resurse sau mijloace proprii deținerii unei poziții dominante, ține de o concurență bazată pe merite. În aceste condiții, atunci când o întreprindere pierde monopolul legal pe care îl deținea anterior pe o piață, aceasta trebuie să se abțină pe întreaga durată a fazei de liberalizare a acestei piețe să recurgă la mijloace de care dispunea în temeiul fostului său monopol și care, în acest temei, nu sunt disponibile concurenților săi, pentru a conserva, altfel decât prin propriile sale merite, o poziție dominantă pe piața relevantă nou liberalizată.

În aceste condiții, o astfel de practică poate totuși ieși de sub incidența interdicției enunțate la articolul 102 TFUE dacă întreprinderea în poziție dominantă stabilește că este fie justificată în mod obiectiv de împrejurări externe întreprinderii și proporțională cu această justificare, fie contrabalansată sau chiar depășită de avantaje în termeni de eficacitate care profită deopotrivă consumatorilor.

În al patrulea și ultimul rând, invitată de instanța națională să precizeze condițiile care permit să se stabilească răspunderea pentru comportamentul unei filiale în sarcina societății‑mamă a acesteia, Curtea statuează că, atunci când o poziție dominantă este folosită în mod abuziv de una sau mai multe filiale care aparțin unei unități economice, existența acestei unități este suficientă pentru a considera că societatea‑mamă este de asemenea responsabilă pentru acest abuz. Existența unei astfel de unități trebuie prezumată dacă, la momentul faptelor, cel puțin cvasitotalitatea capitalului acestor filiale era deținută direct sau indirect de societatea‑mamă. În astfel de împrejurări, autoritatea de concurență nu este obligată să raporteze vreo probă suplimentară, cu excepția cazului în care societatea‑mamă demonstrează că, în pofida deținerii unui astfel de procentaj din capitalul social, nu avea puterea de a defini comportamentele filialelor sale, acestea acționând în mod autonom.