Concluziile avocatului general M. Szpunar prezentate la 28 mai 2020.#Comisia Europeană împotriva Republicii Portugheze.#Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru – Comunicații electronice – Serviciu universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile electronice de comunicații – Directiva 2002/22/CE – Rețele și servicii – Articolul 13 – Finanțarea obligațiilor de serviciu universal – Mecanism de repartizare – Principiile transparenței, perturbării minime a pieței, nediscriminării și proporționalității.#Cauza C-49/19.

Directiva 2002/22/CE ( 2 ) are drept scop „să creeze un cadru de reglementare armonizat care să asigure furnizarea de servicii universale, adică a unui set minim de servicii stabilite pentru toți utilizatorii finali la un preț acceptabil” ( 3 ), și reflectă importanța accesului tuturor la anumite servicii esențiale în materie de telecomunicații. Obligațiile de serviciu universal instituite prin această directivă urmăresc astfel să atenueze unele efecte negative pe care liberalizarea pieței telecomunicațiilor le‑ar putea avea în anumite zone geografice sau în privința anumitor persoane în Uniunea Europeană, care în caz contrar s‑ar vedea lipsite de accesul la servicii indispensabile ( 4 ).

Pentru a asigura furnizarea acestor servicii esențiale, statele membre pot însărcina una sau mai multe întreprinderi cu furnizarea serviciului universal. Totuși, în anumite împrejurări, este posibil ca aceste obligații de serviciu universal să nu fie asumate decât în pierdere de întreprinderile desemnate pentru aceasta sau la un cost net care depășește standardele comerciale normale ( 5 ). Într‑o asemenea situație, statele membre instituie un mecanism de finanțare a acestor costuri aferente obligațiilor de serviciu universal. Potrivit articolului 13 alineatul (1) din Directiva 2002/22, acestea dispun de două soluții: utilizarea de fonduri publice pentru a compensa furnizorul serviciului universal pentru sarcina pe care o suportă sau instituirea unui mecanism de repartizare a costurilor nete legate de serviciul universal, la care contribuie diferiții operatori de telecomunicații. Republica Portugheză a optat pentru această a doua soluție.

Mecanismul de repartizare prevăzut de Republica Portugheză prezintă totuși o particularitate. Astfel, acest mecanism prevede printre altele instituirea unei contribuții extraordinare având drept scop compensarea costurilor aferente serviciului universal suportate anterior creării mecanismului de repartizare. Compatibilitatea acestei particularități cu articolul 13 alineatul (3) și cu partea B din anexa IV la Directiva 2002/22 este cea pusă în discuție de Comisia Europeană, care apreciază că respectiva contribuție extraordinară nu respectă cerințele pe care trebuie să le îndeplinească un mecanism de repartizare, astfel cum sunt prevăzute de aceste dispoziții, și anume principiile transparenței, proporționalității, denaturării minime a concurenței și nediscriminării.

Prin intermediul prezentei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor, Comisia solicită astfel Curții să statueze că, prin instituirea unei contribuții extraordinare la repartizarea costului net aferent obligațiilor de serviciu universal începând din anul 2007, în conformitate cu Lei n.° 35/2012 do Fundo de Compensação do Serviço Universal (Legea nr. 35/2012 privind fondul de compensare a serviciului universal) din 23 august 2012 ( 6 ), în versiunea aplicabilă prezentei cauze, Republica Portugheză nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 13 alineatul (3) și al părții B din anexa IV la Directiva 2002/22.

Prezenta cauză oferă, așadar, Curții ocazia de a preciza sfera cerințelor pe care trebuie să le îndeplinească un mecanism de repartizare a costurilor nete aferente serviciului universal.

Considerentele (18)-(21) și (23) ale Directivei 2002/22 au următorul cuprins: „(18) Statele membre ar trebui, dacă este cazul, să stabilească mecanisme de finanțare a costului net al obligațiilor de serviciu universal, în cazurile în care s‑a demonstrat că obligațiile nu pot fi asumate decât cu pierdere sau la un cost net care depășește standardele comerciale normale. Este important să se asigure calculul corect al costului net al obligațiilor de serviciu universal, iar fiecare finanțare să se facă cu perturbări minime pentru piață și pentru întreprinderi și să fie compatibilă cu dispozițiile articolelor [107 și 108 TFUE]. (19) Calculul costului net al serviciului universal ar trebui să ia în considerare cheltuielile și veniturile, precum și avantajele intangibile rezultate din furnizarea serviciului universal, dar nu ar trebui să compromită scopul general al unei structuri a tarifelor care să reflecte costurile. Costurile nete ale obligațiilor de serviciu universal ar trebui calculate pe baza unor procedee transparente. (20) A lua în considerare beneficiile intangibile înseamnă că o estimare, în termeni monetari, a avantajelor indirecte pe care o întreprindere le are datorită poziției sale de furnizor de servicii universale ar trebui dedusă din costul net direct al obligațiilor de serviciu universal pentru a determina sarcina costului total. (21) În cazul în care o obligație de serviciu universal reprezintă o sarcină excesivă pentru o întreprindere, statele membre pot fi autorizate să își stabilească mecanisme eficace de acoperire a costurilor nete. Una dintre metodele de acoperire a costurilor nete aferente obligațiilor de serviciu universal o reprezintă contribuțiile din fondurile publice. De asemenea, compensarea costurilor nete stabilite se poate realiza prin punerea la contribuție a tuturor utilizatorilor, în mod transparent, prin intermediul taxelor pe întreprinderi. Statele membre ar trebui să poată finanța costurile nete ale diferitelor elemente ale serviciului universal prin diferite mecanisme și să finanțeze costurile nete ale unora sau tuturor elementelor fie prin unul dintre aceste mecanisme, fie printr‑o combinație a ambelor mecanisme. În cazul recuperării costului prin taxe pe întreprinderi, statele membre ar trebui să asigure că metoda de repartizare a taxelor se bazează pe criterii obiective și nediscriminatorii și că este conformă principiului proporționalității. Acest principiu nu împiedică statele membre să îi scutească de taxe pe noii veniți care nu s‑au impus încă pe piață. Mecanismele de finanțare ar trebui să aibă scopul de a asigura că participanții pe piață contribuie numai la finanțarea obligațiilor de serviciu universal și nu a altor activități, care nu sunt direct legate de furnizarea obligațiilor de serviciu universal. Mecanismele de recuperare ar trebui să respecte, în toate cazurile, principiile dreptului comunitar și, în special în cazul mecanismelor de repartizare a finanțării, pe cele de nediscriminare și proporționalitate. Orice mecanism de finanțare ar trebui să garanteze că utilizatorii dintr‑un stat membru nu contribuie la costurile serviciului universal dintr‑un alt stat membru, de exemplu în cazul în care apelează dintr‑un stat membru în alt stat membru. […] (23) Costul net al obligațiilor de serviciu universal poate fi repartizat între toate sau anumite grupe specificate de întreprinderi. Statele membre ar trebui să se asigure că mecanismul de repartizare respectă principiile de transparență, de minimă perturbare a pieței, de nediscriminare și proporționalitate. «Perturbarea minimă a pieței» se referă la faptul că recuperarea contribuțiilor ar trebui să se facă de o așa manieră încât să se reducă pe cât posibil la minimum impactul sarcinii financiare asupra utilizatorilor finali, de exemplu prin repartizarea contribuțiilor pe o arie cât se poate de mare.”

Articolul 12 din Directiva 2002/22, intitulat „Calculul costurilor obligațiilor de serviciu universal”, prevede: „(1) În cazul în care autoritățile naționale de reglementare consideră că furnizarea serviciului universal, în conformitate cu articolele 3 până la 10 poate reprezenta o îndatorire nejustificată pentru întreprinderile desemnate să furnizeze servicii universale, acestea calculează costul net al furnizării lor. În acest scop, autoritățile naționale de reglementare: (a) calculează costul net al obligației de serviciu universal, luând în considerare eventualul avantaj comercial pe care îl are o întreprindere desemnată să furnizeze servicii universale, în conformitate cu anexa IV, partea A, sau (b) folosesc costul net al furnizării serviciilor universale stabilit printr‑un mecanism de desemnare în conformitate cu articolul 8 alineatul (2). (2) Conturile și orice altă informație aflată la baza calculului costului net al obligațiilor de serviciu universal în conformitate cu alineatul (1) litera (a) sunt verificate de către autoritatea națională de reglementare sau de un organism independent de părțile relevante și aprobate de autoritatea națională de reglementare. Rezultatul calculului costurilor și concluziile verificării sunt puse la dispoziția publicului.”

Articolul 13 din Directiva 2002/22, intitulat „Finanțarea obligațiilor de serviciu universal”, prevede: „(1) În cazul în care, pe baza calculului costului net prevăzut la articolul 12, autoritățile naționale de reglementare constată că o întreprindere este supusă unei îndatoriri nejustificate, statele membre decid, la cererea unei întreprinderi desemnate: (a) să introducă un mecanism de compensare a întreprinderii în cauză pentru costurile nete calculate în condiții de transparență și pornind de la fondurile publice și (b) să repartizeze costul net al obligațiilor de serviciu universal între furnizorii de rețele și servicii de comunicații electronice. (2) În cazul în care acel cost net este repartizat în conformitate cu alineatul (1) litera (b), statele membre stabilesc un mecanism de repartizare administrat de autoritatea națională de reglementare sau de un organism independent de beneficiarii săi, sub supravegherea autorității naționale de reglementare. Numai costul net al obligațiilor definite la articolele 3 până la 10, calculat în conformitate cu articolul 12, poate face obiectul unei finanțări. (3) Mecanismul de repartizare respectă principiile transparenței, al unei perturbări minime a pieței, al nediscriminării și proporționalității, în conformitate cu principiile de la anexa IV, partea B. Statele membre pot alege să nu ceară contribuții întreprinderilor a căror cifră de afaceri națională se află sub o limită stabilită. (4) Eventualele taxe legate de repartizarea costului obligațiilor de serviciu universal sunt disociate și definite separat pentru fiecare întreprindere. Taxele în cauză nu sunt impuse sau aplicate întreprinderilor care nu furnizează servicii pe teritoriul statului membru care a stabilit mecanismul de repartizare.”

Articolul 14 din Directiva 2002/22, intitulat „Transparența”, prevede: „(1) În cazul în care este stabilit mecanismul de repartizare a costului net al obligațiilor de serviciu universal prevăzut la articolul 13, autoritățile naționale de reglementare asigură punerea la dispoziția publicului a principiilor de repartizare a costului și a detaliilor privind acest mecanism. (2) Sub rezerva normelor comunitare și a celor de drept intern privind confidențialitatea comercială, autoritățile naționale de reglementare asigură publicarea unui raport anual care să cuprindă costul calculat al obligațiilor de serviciu universal, enumerând contribuțiile din partea tuturor întreprinderilor implicate și specificând avantajele comerciale de care întreprinderea sau întreprinderile desemnate să furnizeze servicii universale au putut beneficia, în cazul în care un fond este aplicat și funcționează efectiv.”

Potrivit părții B din anexa IV la Directiva 2002/22: „Acoperirea sau finanțarea costurilor nete ale obligațiilor de serviciu universal necesită ca întreprinderile desemnate cu obligații de serviciu universal să fie compensate pentru serviciile furnizate în condiții necomerciale. Întrucât această compensare implică transferuri financiare, statele membre trebuie să garanteze că acestea sunt efectuate în mod obiectiv, transparent, fără discriminare și proporționat. Aceasta înseamnă că transferurile trebuie să determine cea mai mică denaturare posibilă a concurenței și a cererii utilizatorilor. În conformitate cu articolul 13 alineatul (3), un mecanism de repartizare bazat pe un fond trebuie să utilizeze un mecanism transparent și neutru pentru colectarea contribuțiilor, care să evite pericolul dublei impuneri a intrărilor și ieșirilor din întreprinderi. Organismul independent care administrează fondul este responsabil cu colectarea contribuțiilor de la întreprinderile care sunt obligate să contribuie la costul net al obligațiilor de serviciu universal în statele membre și supraveghează transferul sumelor datorate și achitarea taxelor administrative către întreprinderile îndreptățite să primească plăți din fond.”

Lei n.° 5/2004 das Comunicações Eletrónicas (Legea nr. 5/2004 privind comunicațiile electronice) din 10 februarie 2004 ( 7 ), astfel cum a fost modificată ultima dată prin Decreto‑Lei n.° 92/2017 (Decretul‑lege nr. 92/2017) din 31 iulie 2017 ( 8 ) (denumită în continuare „Legea nr. 5/2004”), a abrogat Decreto‑Lei n.° 458/99 (Decretul‑lege nr. 458/99) din 5 noiembrie 1999 ( 9 ) și a transpus în ordinea juridică portugheză Directiva 2002/22.

Articolul 97 din Legea nr. 5/2004 prevede: „1. După stabilirea existenței costurilor nete aferente serviciului universal considerate ca fiind excesive de autoritatea națională de reglementare, revine guvernului, la cererea furnizorilor respectivi, sarcina de a institui o compensare adecvată prin unul sau prin ambele mecanisme care urmează: a) o contribuție din fonduri publice; b) o repartizare a costului între celelalte întreprinderi care furnizează pe teritoriul național rețele și servicii de comunicații electronice accesibile publicului. 2. Atunci când este aplicat mecanismul prevăzut la litera b) a alineatului precedent, trebuie stabilit un fond de compensare, la care contribuie întreprinderile care furnizează rețele și servicii de comunicații electronice accesibile publicului, administrat de autoritatea națională de reglementare sau de un alt organism independent desemnat de guvern și plasat sub supravegherea autorității naționale de reglementare. 3. Criteriile de repartizare a costului net al serviciului universal între întreprinderile obligate să contribuie sunt definite de guvern, cu respectarea principiilor transparenței, perturbării minime a pieței, nediscriminării și proporționalității. […]”

Legea nr. 35/2012 a instituit un fond de compensare a serviciului universal de comunicații electronice pentru a finanța costurile nete care decurg din respectarea obligațiilor de serviciu universal și pentru a garanta împărțirea acestor costuri între întreprinderile obligate să contribuie la acesta.

Articolul 1 din legea menționată, care identifică obiectul acesteia, prevede crearea fondului de compensare a serviciului universal de comunicații electronice prevăzut la articolul 97 alineatul 2 din Legea nr. 5/2004 și stabilirea criteriului de repartizare a costurilor nete aferente acestui serviciu între întreprinderile obligate să contribuie.

Potrivit articolului 2 alineatul 1 din Legea nr. 35/2012, „funcționarea fondului de compensare respectă principiile transparenței, nediscriminării, proporționalității și perturbării minime a pieței”.

Articolul 6 din această lege prevede: „Fondul de compensare servește la finanțarea costurilor nete ale serviciului universal stabilite în cadrul procedurilor de cerere de ofertă prevăzute la articolul 99 alineatul 3 din Legea nr. 5/2004 […], modificată și consolidată prin Legea nr. 51/2011 din 13 septembrie 2011, și considerate excesive de Autoridade Nacional de Comunicações [Autoritatea Națională pentru Comunicații (Anacom)] în conformitate cu dispozițiile articolului 95 alineatul 1 litera b) și ale articolului 97 din aceeași lege, precum și la finanțarea costurilor nete ale serviciului universal prevăzute în capitolul V.”

Articolul 17 din legea menționată, intitulat „Finanțarea costurilor nete pentru perioada anterioară desemnării prin cerere de ofertă”, prevede: „1. Fondul de compensare instituit prin prezenta lege trebuie să permită de asemenea compensarea costurilor nete ale serviciului universal suportate până la începerea furnizării serviciului universal de furnizorul sau de furnizorii de servicii desemnați în conformitate cu articolul 99 alineatul 3 din Legea nr. 5/2004 […], modificată și consolidată prin Legea nr. 51/2011 din 13 septembrie 2011, cu următoarele condiții cumulative: a) existența unor costuri nete este stabilită în urma unei verificări, iar aceste costuri sunt considerate ca fiind excesive de [Anacom] în temeiul dispozițiilor articolului 95 alineatul 1 litera a), ale articolului 95 alineatul 2 și ale articolelor 96 și 97 din Legea nr. 5/2004 […], astfel cum a fost modificată și consolidată prin Legea nr. 51/2011 din 13 septembrie 2011; b) furnizorul serviciului universal solicită guvernului compensarea costurilor prevăzute la alineatul anterior. 2. Cuantumul costurilor nete care trebuie compensate pentru perioada anterioară desemnării în urma unei cereri de ofertă corespunde cuantumului ce ar urma să fie aprobat de [Anacom], în condițiile prevăzute la paragraful precedent litera a).”

Articolul 18 alineatul 1 din aceeași lege prevede că „[î]ntreprinderile care furnizează rețele de comunicații publice și/sau servicii de comunicații electronice accesibile publicului pe teritoriul național sunt obligate să plătească o contribuție extraordinară la fondul de compensare pentru fiecare dintre exercițiile 2013, 2014 și 2015. Această contribuție extraordinară este destinată exclusiv finanțării costurilor nete prevăzute la articolul anterior, aprobate de [Anacom] în cursul acestor ani”.

Potrivit articolului 18 alineatul 5 din Legea nr. 35/2012, „contribuția extraordinară prevăzută la alineatul 1 reprezintă 3 % din cifra de afaceri anuală eligibilă a fiecărei entități, cu respectarea plafoanelor stabilite la punctele următoare”.

În conformitate cu articolul 18 alineatul 6 din această lege, „cuantumul contribuției extraordinare care trebuie plătit de fiecare întreprindere nu poate depăși niciodată valoarea care ar rezulta din repartizarea costurilor nete prevăzută la articolul 17 alineatul 2 între întreprinderile care au obligația de a contribui, proporțional cu cifra lor de afaceri eligibilă”.

Potrivit articolului 20 din legea menționată, cuantumul contribuției extraordinare corespunzător fiecărui exercițiu poate fi plătit de‑a lungul unei perioade de cinci ani.

Prin Decreto‑Lei n.° 31/2003 (Decretul‑lege nr. 31/2003) din 17 februarie 2003, care a modificat temeiurile concesionării serviciului public de telecomunicații în Portugalia, societatea PT Comunicações (denumită în continuare „PTC”) a fost desemnată furnizor al serviciului universal până în anul 2025.

În calitate de furnizor al serviciului universal, PTC a prezentat în mai multe rânduri estimări ale costurilor nete ale serviciului universal, precum și cereri de compensare a marjelor negative pentru anii 1996-1999, 2000, apoi 2001, 2002 și 2003. Anacom a respins însă aceste diferite cereri de compensare.

În urma adoptării Legii nr. 5/2004 și a unei cereri a PTC formulate în iulie 2007, Anacom a adoptat, la 9 iunie 2011, după o procedură de consultări publice și de audieri prealabile ale persoanelor interesate, două rezoluții care au precizat, pe de o parte, noțiunea de „sarcină excesivă” în sensul articolului 97 din Legea nr. 5/2004 și, pe de altă parte, metodologia care trebuia utilizată pentru calcularea costurilor nete ale serviciului universal.

În aceste temeiuri, Anacom a apreciat că furnizarea serviciului universal de către PTC până în anul 2006 nu constituia o sarcină excesivă. De altfel, Anacom a decis să aplice, pentru perioada cuprinsă între 1 ianuarie 2007 și data la care furnizorul sau furnizorii serviciului universal desemnați prin cerere de ofertă urmau să inițieze furnizarea acestui serviciu, metodologia aprobată de calcul al costurilor nete ale serviciului universal.

În acest context a fost adoptată Legea nr. 35/2012, care a permis crearea fondului de compensare a serviciului universal de comunicații electronice și a implicat punerea în aplicare a unei contribuții extraordinare pentru a permite compensarea costurilor nete suportate de PTC anterior desemnării prin cerere de ofertă.

În temeiul rezoluțiilor Anacom și al Legii nr. 35/2012 și în urma prezentării estimărilor corespunzătoare de către PTC, costurile nete ale serviciului universal pentru perioada cuprinsă între anul 2007 și anul 2009 au fost controlate, iar cuantumul final a fost aprobat de Anacom la 19 septembrie 2013. Costurile nete pentru anii 2010 și 2011 au fost aprobate la 20 noiembrie 2014, în timp ce, în cursul anului 2015, Anacom a adoptat o decizie finală privind rezultatele verificării referitoare la costurile nete pentru anii 2012 și 2013.

Ulterior, Anacom a identificat, în alte trei decizii, entitățile obligate să contribuie la fondul de compensare a serviciului universal de comunicații electronice și a stabilit cuantumul contribuțiilor extraordinare referitoare la costurile nete ale serviciului universal care trebuiau compensate pentru perioadele 2007-2009, 2010-2011 și 2012-2013.

Astfel, contribuțiile extraordinare pentru anii 2013, 2014 și 2015 erau destinate să compenseze cuantumul final al costurilor nete pentru exercițiile 2007, 2008 și 2009, pentru exercițiile 2010 și 2011 și, respectiv, pentru exercițiile 2012 și 2013.

În același timp, Republica Portugheză a lansat trei cereri de ofertă pentru a selecta operatorul sau operatorii care urmau să fie desemnați drept furnizor sau furnizori ai serviciului universal și au fost aleși noi furnizori ai serviciului universal în ceea ce privește conectarea la o rețea de comunicații publice de la un post fix și furnizarea de servicii telefonice accesibile publicului. În ceea ce o privește, PTC a fost selectată pentru furnizarea serviciului universal de punere la dispoziție a unor posturi telefonice cu plată pe teritoriul național ( 10 ). Contractele cu acești operatori au intrat în vigoare cel mai târziu la 1 iunie 2014, dată la care contractul anterior de concesiune a serviciului universal încheiat cu PTC a încetat să își producă efectele.

La 13 decembrie 2012, Comisia a transmis Republicii Portugheze, prin intermediul sistemului EU Pilot, o scrisoare prin care solicita clarificări cu privire la compatibilitatea fondului de compensare a serviciului universal prevăzut de Legea nr. 35/2012 cu articolul 13 și cu partea B din anexa IV la Directiva 2002/22, în special în ceea ce privește compensarea costurilor nete suportate de furnizorul serviciului universal, PTC, în trecut și în perioada anterioară noii sale desemnări prin procedura de cerere de ofertă în calitate de furnizor al serviciului universal.

La 21 februarie 2013, autoritățile portugheze au răspuns la această cerere. Ele au furnizat informații suplimentare în cadrul unei reuniuni cu serviciile Comisiei care a avut loc la 23 octombrie 2014, apoi printr‑o scrisoare din 5 decembrie 2014.

La 27 februarie 2015, Comisia a adresat Republicii Portugheze o scrisoare de punere în întârziere. În răspunsul lor din 29 aprilie 2015, autoritățile portugheze au susținut că legislația portugheză și punerea în aplicare a acesteia trebuiau considerate compatibile cu cerințele Directivei 2002/22 și, mai concret, cu principiile transparenței, perturbării minime a pieței, nediscriminării și proporționalității.

După examinarea acestui răspuns, Comisia a adresat Republicii Portugheze, printr‑o scrisoare din 29 aprilie 2016, un aviz motivat prin care invita acest stat membru să ia măsurile necesare pentru a se conforma avizului motivat în termen de două luni de la primirea sa.

Autoritățile portugheze au răspuns la avizul motivat prin scrisoarea din 1 iulie 2016 și au completat acest răspuns cu o a doua scrisoare din 14 octombrie 2016, care a urmat reuniunii cu serviciile Comisiei din 7 septembrie 2016. Autoritățile portugheze au furnizat Comisiei informații noi referitoare la procedurile de audiere a operatorilor și la litigiile din domeniul în cauză, la datele privind procentul cuantumului contribuției în raport cu cifra de afaceri a operatorilor și a sectorului, la operatorii prezenți pe piață în cursul anului 2007 în raport cu situația în vigoare și la starea plății contribuției extraordinare.

Alte două reuniuni între Comisie și autoritățile portugheze au avut loc în lunile ianuarie și iulie 2017. În cursul acestei din urmă reuniuni au fost examinate mai multe soluții în vederea tranșării diferendului dintre părți. Ulterior, Comisia a solicitat să îi fie prezentată o propunere de soluționare, însoțită de indicarea unui termen de executare. Prin două scrisori, din 14 martie 2017 și din 12 septembrie 2018, autoritățile portugheze, pe de o parte, au propus organizarea unei noi reuniuni și, pe de altă parte, au menționat că, în opinia lor, era prudent să se aștepte rezultatele procedurilor inițiate de unii operatori în fața instanțelor naționale, având ca obiect interpretarea Legii nr. 35/2012 în cauză.

Întrucât nu a împărtășit avizul Republicii Portugheze, Comisia a introdus prezenta acțiune, prin cererea introductivă din data de 25 ianuarie 2019.

Republica Portugheză și Comisia au prezentat observații orale în ședința care a avut loc la 11 martie 2020.

Prin acțiunea formulată, Comisia contestă compatibilitatea contribuției extraordinare la repartizarea costului net aferent obligațiilor de serviciu universal, prevăzută la articolul 18 din Legea nr. 35/2012, cu articolul 13 și cu partea B din anexa IV la Directiva 2002/22. Mai precis, Comisia susține că această contribuție nu respectă principiile transparenței, nediscriminării, perturbării minime a pieței și proporționalității, enunțate în dispozițiile menționate anterior.

Comisia susține că principiul transparenței nu se limitează la obligația de publicare și de punere la dispoziție a unor elemente referitoare la împărțirea costurilor nete aferente serviciului universal și depășește simplele cerințe prevăzute la articolul 14 din Directiva 2002/22.

Potrivit Comisiei, din jurisprudența Curții reiese că principiul transparenței acoperă și alte aspecte. Pe de o parte, Curtea ar fi statuat că, pentru ca un mecanism de repartizare a costului net al obligațiilor de serviciu universal să fie conform cu principiul transparenței, elementele care permit calculul contribuțiilor trebuie să fie „stabilit[e] în conformitate cu criterii obiective, ținând seama de elemente comparabile și, prin urmare, transparente, pentru a permite acestor operatori să își calculeze costurile și veniturile probabile” ( 11 ). În aceste condiții, Comisia apreciază că cerințele privind claritatea și precizia fac parte integrantă din principiul transparenței.

Pe de altă parte, Comisia susține că principiul transparenței este legat de principiul securității juridice, la a cărui garantare servește, astfel că principiul cel dintâi presupune că normele de finanțare a serviciului universal, care pot avea un impact financiar asupra întreprinderilor, să fie clare, precise și să aibă efecte previzibile. Mai precis, principiul transparenței, prin faptul că trebuie interpretat în lumina principiului securității juridice, prevede că persoanele interesate trebuie să cunoască cu exactitate întinderea obligațiilor care le sunt impuse.

Republica Portugheză contestă interpretarea Comisiei cu privire la principiul transparenței, pe care o califică drept maximalistă și formalistă. În opinia sa, principiul transparenței este o garanție a respectării de către statele membre a obligațiilor care rezultă din dreptul Uniunii și trimite astfel la obiectivitatea criteriilor și la comparabilitatea elementelor utilizate pentru a calcula costul net al obligațiilor de serviciu universal, previzibilitatea costurilor fiind o consecință a acestor elemente.

Pe de altă parte, potrivit Republicii Portugheze, principiul securității juridice nu poate fi confundat cu principiul transparenței. Or, argumentele invocate de Comisie ar privi înainte de toate principiile securității juridice și protecției încrederii legitime. Astfel, argumentația Comisiei ar echivala cu a postula o pretinsă retroactivitate a contribuției extraordinare care ar fi incompatibilă cu principiul securității juridice.

Republica Portugheză arată, pe de o parte, că aceasta ar implica faptul că furnizorul serviciului universal nu ar putea fi compensat pentru costurile deja suportate, verificate și aprobate de Anacom, în condițiile în care recuperarea acestor costuri este prevăzută de reglementarea națională. Pe de altă parte, Republica Portugheză subliniază că trebuie să se distingă între retroactivitatea aparentă și retroactivitatea reală a unei dispoziții. În speță, Legea nr. 35/2012 ar fi numai aparent retroactivă, prin faptul că își produce efectele în funcție de anul de calculare a costului net al serviciului universal, respectiv o perioadă care se situează după data intrării în vigoare a acesteia. Or, jurisprudența Curții ar fi extrem de restrictivă în ceea ce privește protecția așteptărilor particularilor în cazurile de retroactivitate aparentă ( 12 ), astfel că operatorii nu puteau avea vreo așteptare legitimă cu privire la modul de finanțare a costurilor nete ale serviciului universal.

Comisia arată că principiul transparenței trebuie interpretat în lumina principiului securității juridice și că aceasta presupune că cel dintâi principiu include, pe lângă obligația de publicare și de punere la dispoziție a elementelor referitoare la calculul și la împărțirea costurilor nete aferente serviciului universal, cerințele de claritate, de precizie și de previzibilitate. Astfel conceput, principiul transparenței nu ar fi respectat, din moment ce operatorii obligați să contribuie la finanțarea costurilor legate de serviciul universal nu au putut să prevadă, înainte de instituirea efectivă a contribuției extraordinare prin Legea nr. 35/2012, întinderea obligațiilor lor.

Cu alte cuvinte, potrivit Comisiei, mecanismul instituit de Republica Portugheză este contrar principiului transparenței în măsura în care, înainte de punerea sa în aplicare, operatorii nu puteau să prevadă întinderea obligațiilor care urmau să decurgă pentru ei din acest mecanism.

O asemenea soluție ar implica faptul că principiul transparenței ar fi respectat numai în cazul în care operatorii ar putea să aibă cunoștință, înainte chiar de adoptarea mecanismului de repartizare a costurilor aferente obligațiilor legate de serviciul universal, de întinderea obligațiilor care decurg din mecanismul menționat, totuși încă neadoptat. Or, se impune constatarea că situația nu poate fi niciodată aceasta.

Principiul transparenței, potrivit articolului 13 alineatul (3) din Directiva 2002/22, are în realitate vocație să se aplice numai din momentul în care mecanismul de repartizare a costurilor legate de serviciul universal există. Prin urmare, nu poate fi constatată lipsa de transparență a unui mecanism care nu a fost încă adoptat.

Este lipsit de importanță, în această privință, faptul că costurile pe care mecanismul urmărește să le compenseze au fost suportate înainte de adoptarea acestui mecanism, atât timp cât contribuția extraordinară instituită respectă, odată adoptată, principiul transparenței. Considerăm că aceasta este situația în speță.

Astfel, principiul transparenței la care face referire articolul 13 alineatul (3) din Directiva 2002/22, deși nu este clar definit, este precizat la articolul 14 din această directivă. Astfel, principiul transparenței presupune ca normele de repartizare a costurilor legate de serviciul universal și precizările privind un mecanism de repartizare a acestor costuri să fie puse la dispoziția publicului. În plus, se prevede de asemenea, în cazul în care un mecanism de repartizare a costurilor a fost deja instituit și funcționează efectiv, că trebuie publicat un raport anual care să indice costul obligațiilor de serviciu universal, contribuțiile efectuate de operatorii vizați și care să evidențieze avantajele comerciale de care beneficiază furnizorul serviciului universal. În aceste condiții, principiul transparenței include numai o obligație de publicare și de punere la dispoziția publicului a elementelor referitoare la instituirea și la funcționarea mecanismului de repartizare a costurilor legate de serviciul universal.

Pe de altă parte, Curtea a precizat că această cerință de publicare și de punere la dispoziția publicului a informațiilor referitoare la modalitățile de punere în aplicare a unui mecanism de repartizare a costurilor serviciului universal urmărește să „permită operatorilor [care contribuie la acesta] să își calculeze costurile și veniturile probabile” ( 13 ).

În această privință, trebuie să precizăm că o asemenea cerință nu poate implica totuși faptul că operatorii obligați să contribuie pot prevedea cu certitudine și cu precizie cuantumul contribuției lor. Astfel, în măsura în care cuantumurile exacte ale costurilor nete aferente serviciului universal nu pot fi cunoscute anterior calculării lor de către autoritatea de reglementare, nici cuantumurile exacte ale contribuției nu pot fi anticipate cu precizie. Este suficient, prin urmare, ca modalitățile de funcționare a mecanismului de repartizare a costurilor nete aferente serviciului universal să fie cunoscute de operatori pentru ca principiul transparenței să fie respectat. Astfel, simpla cunoaștere a acestor modalități le permite să stabilească, în mod rezonabil și probabil, însă nu cu certitudine, întinderea contribuției care le va reveni.

Or, arătăm că Legea nr. 35/2012 nu numai că prevede crearea contribuției extraordinare, ci detaliază de asemenea modalitățile punerii sale în aplicare. Această lege precizează, astfel, condițiile declanșării acesteia ( 14 ), exercițiile în cursul cărora aceasta trebuie plătită ( 15 ), costurile pe care urmărește să le compenseze, precum și limitele maxime ale cuantumului său ( 16 ). În plus, legea menționată precizează rolul exact al Anacom în stabilirea operatorilor care contribuie și a cuantumului contribuției extraordinare, precum și modalitățile de plată cărora operatorii trebuie să se conformeze ( 17 ).

Astfel, considerăm că contribuția extraordinară instituită de Republica Portugheză prin Legea nr. 35/2012 este conformă cu principiul transparenței, întrucât acest stat membru aduce la cunoștința publicului principiile referitoare la repartizarea costurilor legate de serviciul universal și precizările necesare în ceea ce privește funcționarea mecanismului de repartizare. În plus, aceste elemente permit în mod cert operatorilor obligați să contribuie să stabilească, începând de la crearea mecanismului de repartizare în cursul anului 2012, întinderea obligațiilor lor care decurg din contribuția extraordinară pe care vor trebui să o plătească pentru anii 2013, 2014 și 2015.

Prin urmare, instituirea de către Republica Portugheză a contribuției extraordinare prevăzute de Legea nr. 35/2012 nu poate constitui o încălcare a principiului transparenței.

Comisia apreciază că mecanismul de compensare prevăzut de Legea nr. 35/2012 nu poate fi considerat compatibil cu principiul unei perturbări minime a pieței. În primul rând, ar fi imposibil pentru operatori să prevadă aceste costuri sau să țină seama de ele în cadrul activității lor referitoare la anii pentru care aceste costuri sunt solicitate. În al doilea rând, cuantumurile care trebuie finanțate ar fi semnificative, în măsura în care contribuția extraordinară reprezintă 3 % din cifra de afaceri eligibilă a fiecărui operator pentru fiecare dintre anii respectivi și se adaugă la contribuția datorată în mod normal pentru finanțarea costurilor nete ale serviciului universal suportate de operatorii desemnați prin procedura de cerere de ofertă. În al treilea rând, contribuția extraordinară ar presupune o sarcină mai importantă decât cea care ar fi în mod normal așteptată în cazul în care contribuția anuală ar ține seama de costul net suportat în cadrul furnizării serviciului universal în aceeași perioadă, deoarece impactul asupra cifrei de afaceri ar fi fost redus în mod considerabil și ar fi permis operatorilor să repartizeze sarcina financiară pe o perioadă mai lungă.

În ceea ce privește principiul proporționalității, Comisia consideră că acesta nu este respectat, întrucât operatorii sunt obligați să contribuie la compensarea costurilor nete ale întreprinderilor desemnate la finalul procedurii de cerere de ofertă și, în același timp, să plătească contribuția extraordinară. Această obligație ar presupune o „dublă contribuție” sau, cel puțin, o majorare a sarcinilor financiare pe care trebuie să le suporte operatorii. În plus, Comisia a subliniat, în ședință, că valorile contribuției extraordinare erau semnificative în comparație, printre altele, cu valoarea contribuției pentru aceeași perioadă în Spania.

În ceea ce privește principiul unei perturbări minime a pieței, Republica Portugheză susține că acesta, explicat în considerentul (23) al Directivei 2002/22, vizează în primul rând modul în care se procedează la împărțirea sarcinii financiare suportate de furnizorii serviciului universal în vederea minimizării impactului financiar asupra utilizatorilor finali. Or, Comisia nu ar prezenta niciun element care să permită să se concluzioneze că impactul financiar asupra utilizatorilor nu a fost minimizat. În plus, pretinsa imprevizibilitate a costurilor pentru operatori invocată de Comisie nu ar intra în sfera principiului unei perturbări minime a pieței.

Pe de altă parte, Republica Portugheză contestă caracterul semnificativ al cuantumurilor care trebuie finanțate prin contribuția extraordinară. Pragul de 3 % din cifra de afaceri ar constitui limita superioară a cuantumului total al contribuțiilor, înțelegându‑se că acest cuantum ar fi supus și altor limite. În special, cuantumul costurilor nete care trebuie compensate ar corespunde în orice caz cuantumului care ar urma să fie aprobat de Anacom. În plus, contribuția extraordinară, care urmărește să ramburseze costurile nete suportate de furnizorii serviciului universal, ar fi repartizată pe patru ani, iar valoarea corespunzătoare fiecărui an ar putea fi plătită de‑a lungul unei perioade de cinci ani.

În ceea ce privește principiul proporționalității, Republica Portugheză arată că, în măsura în care această contribuție extraordinară, pe de o parte, are ca scop să minimizeze pe cât posibil ingerința în acest sector, cu o repartizare a compensării cât mai largă posibil, și, pe de altă parte, constă, astfel, într‑o evaluare comparativă echilibrată a costurilor și a beneficiilor în raport cu obiectivul urmărit, acest principiu este pe deplin respectat, din moment ce contribuția menționată constituie un mijloc adecvat pentru atingerea obiectivului compensării necesare a costurilor nete aferente serviciului universal. Republica Portugheză adaugă, cu privire la argumentul Comisiei prezentat în ședință potrivit căruia cuantumurile aceleiași contribuții ar fi semnificative, că Comisia nu poate repune în discuție aceste cuantumuri fără să conteste în același timp metoda de calculare a costurilor nete, astfel cum a fost efectuată de Anacom.

Trebuie să arătăm de la început că argumentul invocat de Comisie potrivit căruia operatorii nu ar fi fost în măsură să prevadă costurile nete care trebuiau să facă obiectul unei compensări nu ni se pare pertinent pentru a se stabili dacă mecanismul instituit de Republica Portugheză este conform cu principiul unei perturbări minime a pieței.

Astfel, acest principiu este explicat în considerentul (23) al Directivei 2002/22, potrivit căruia „«[p]erturbarea minimă a pieței» se referă la faptul că recuperarea contribuțiilor ar trebui să se facă de o așa manieră încât să se reducă pe cât posibil la minimum impactul sarcinii financiare asupra utilizatorilor finali, de exemplu prin repartizarea contribuțiilor pe o arie cât se poate de mare”. Aspectul dacă operatorii erau în măsură să țină seama de contribuția extraordinară în activitatea lor este, prin urmare, lipsit de relevanță pentru stabilirea impactului sarcinii financiare care decurge din această contribuție asupra utilizatorilor finali.

Comisia invocă, în altă ordine de idei, alte argumente referitoare, pe de o parte, la caracterul considerabil al cuantumurilor în discuție și, pe de altă parte, la existența unei „duble contribuții”, întrucât operatorii ar fi obligați, începând din anul 2013, atât să contribuie la finanțarea costurilor legate de serviciul universal pentru perioada ulterioară cererii de ofertă, cât și să plătească contribuția extraordinară pentru costurile suportate de PTC anterior cererii de ofertă. Aceste elemente ar demonstra, pe de o parte, încălcarea principiului unei perturbări minime a pieței și, pe de altă parte, încălcarea principiului proporționalității.

Deși aceste argumente ne par în mod cert mai pertinente decât cel referitor la previzibilitatea costurilor, nu considerăm totuși că ele sunt suficiente pentru a demonstra că atât principiul unei perturbări minime a pieței, cât și principiul proporționalității au fost încălcate.

În ceea ce privește caracterul considerabil al contribuției extraordinare, articolul 18 alineatul 5 din Legea nr. 35/2012 prevede, desigur, că acestea reprezintă 3 % din cifra de afaceri anuală eligibilă a fiecărei entități chemate să contribuie. Cu toate acestea, articolul 18 alineatul 6 din această lege prevede de asemenea că valoarea acestei contribuții care trebuie plătită de fiecare întreprindere nu poate depăși niciodată valoarea care ar rezulta din repartizarea costurilor nete suportate de furnizorul serviciului universal și considerate excesive de Anacom.

Cuantumul contribuției extraordinare, deși poate atinge 3 % din cifra de afaceri anuală eligibilă a societăților care contribuie, trebuie totuși să corespundă întotdeauna cuantumului costurilor nete suportate de furnizorul serviciului universal, astfel cum a fost aprobat de Anacom.

Or, este necesar să se constate că Comisia nu contestă metoda de calcul al costurilor nete aplicată de Anacom, nici rezultatul la care a ajuns aceasta în deciziile referitoare la anii 2012, 2013 și 2014. Prin urmare, Comisia nu repune în discuție cuantumurile costurilor nete pe care contribuția extraordinară urmărește să le compenseze, cărora aceasta din urmă trebuie să le corespundă exact.

Astfel, simplul fapt că valorile acestei contribuții sunt semnificative nu permite să se demonstreze că aceasta este, în sine, disproporționată sau că nu respectă principiul unei perturbări minime a pieței. Întrucât contribuția menționată corespunde exact cuantumului costurilor nete suportate de furnizorul serviciului universal, al căror calcul nu este repus în discuție de Comisie, considerăm că aceasta este atât limitată la ceea ce este necesar pentru a atinge obiectivul compensării costurilor legate de serviciul universal, cât și aptă să reducă la minimum impactul sarcinii financiare.

În ceea ce privește existența unei duble contribuții care ar fi suportată de operatorii obligați să contribuie atât la finanțarea costurilor ulterior cererii de ofertă, cât și la finanțarea costurilor suportate de PTC atunci când acesta din urmă era furnizorul unic al serviciului universal, această existență implică, astfel cum arată Comisia, o creștere a sarcinilor financiare suportate de operatori. O asemenea creștere ar decurge de asemenea din faptul că operatorii ar fi obligați să compenseze costurile nete pentru mai mulți ani într‑un singur an ( 18 ).

Totuși, nu considerăm că un astfel de element poate reprezenta, prin el însuși, o încălcare a principiului unei perturbări minime a pieței sau a principiului proporționalității. Mai întâi, o contribuție destinată să compenseze costurile suportate de furnizorul serviciului universal implică întotdeauna, pentru operatorii care sunt obligați la aceasta, o sarcină financiară mai mare decât în lipsa unei asemenea compensări. Din moment ce o astfel de creștere a sarcinii financiare care le revine operatorilor obligați să contribuie este inerentă însuși mecanismului compensării costurilor aferente furnizării serviciului universal, acest element în sine nu ne pare suficient pentru a reprezenta o încălcare a principiilor perturbării minime a pieței și proporționalității.

În continuare, în măsura în care cuantumul contribuției extraordinare corespunde exact cuantumului costurilor suportate de furnizorul serviciului universal, trebuie să se constate că respectivul cuantum este limitat la ceea ce este strict necesar pentru a atinge obiectivul compensării costurilor nete aferente serviciului universal. În aceste condiții, în opinia noastră, nu se poate considera că această contribuție implică, pentru operatorii supuși acesteia, o sarcină financiară disproporționată, chiar dacă respectiva contribuție ar privi mai multe exerciții sau ar presupune o dublă contribuție.

În plus, astfel cum arată Republica Portugheză, operatorii obligați la contribuția extraordinară dispun de facilități de plată a acesteia din urmă. Mai precis, din articolul 20 alineatul 4 din Legea nr. 35/2012 reiese că plata acestei contribuții se poate întinde, pentru fiecare an, pe o perioadă de cinci ani. O asemenea posibilitate permite, astfel, operatorilor să ajusteze sarcina financiară pe care trebuie să o suporte pentru plata contribuției menționate, așa încât să reducă pe cât posibil impactul său. Considerăm că un asemenea aranjament asigură astfel, pe de o parte, o repercusiune minimă a sarcinii financiare care trebuie suportată de utilizatorii finali și, pe de altă parte și în general, proporționalitatea aceleiași contribuții.

În sfârșit, așa cum susține Republica Portugheză, reducerea la minimum a impactului sarcinii financiare suportate de utilizatorii finali și proporționalitatea contribuției extraordinare reies de asemenea din faptul că operatorii obligați la această contribuție sunt toți cei a căror cifră de afaceri depășește 1 % din cifra de afaceri anuală a sectorului, inclusiv furnizorul serviciului universal. Repartizarea contribuției menționate între operatori apare astfel cât mai largă posibil și aptă să minimizeze impactul acesteia asupra utilizatorilor finali.

În orice caz, poziția Comisiei ar presupune că un mecanism de repartizare a costurilor aferente serviciului universal poate fi pus în aplicare numai în măsura în care contribuțiile operatorilor sunt calculate în funcție de costurile care au fost suportate de furnizorul serviciului universal în cursul unui singur an.

Totuși, trebuie să arătăm că nimic din textul Directivei 2002/22 nu obligă statele membre să opteze pentru o compensare pe bază anuală. Or, din tăcerea legiuitorului Uniunii nu pot fi deduse modalități precise de punere în aplicare a mecanismelor de compensare a costurilor serviciului universal. Din moment ce legiuitorul Uniunii nu a intenționat să impună astfel de condiții, un mecanism de compensare a costurilor aferente serviciului universal nu poate, în opinia noastră, pentru singurul motiv că nu funcționează pe bază anuală, să fie considerat disproporționat sau ca încălcând principiul unei perturbări minime a pieței.

În aceste condiții, considerăm că punerea în aplicare de către Republica Portugheză a contribuției extraordinare prevăzute de Legea nr. 35/2012 nu constituie o încălcare a principiilor perturbării minime a pieței și proporționalității.

Potrivit Comisiei, principiul nediscriminării impune să fie luată în considerare numai cifra de afaceri a operatorilor care erau prezenți pe piață în momentul în care au fost suportate costurile nete. Legea nr. 35/2012 s‑ar aplica totuși tuturor operatorilor prezenți pe piață între anii 2013 și 2015, adică operatorilor care nu erau prezenți pe piață între anii 2007 și 2012. Acești operatori ar fi supuși, în plus, obligației de a contribui prin veniturile lor înregistrate în cursul unor exerciții care nu ar fi cele în cursul cărora au fost suportate costurile nete și ar face, prin urmare, obiectul unei discriminări.

Republica Portugheză arată, mai întâi, că argumentația Comisiei potrivit căreia numai operatorii prezenți pe piață în momentul în care au fost suportate costurile ar trebui să contribuie la fondul de compensare, în temeiul cifrei de afaceri aferente anului în care au fost suportate costurile, conduce la favorizarea operatorilor care nu sunt supuși la plata costurilor serviciului universal și implică o discriminare față de furnizorul serviciului universal.

În continuare, Republica Portugheză susține că, deși structura pieței era diferită în cursul anilor 2013 și 2007, aceasta nu înseamnă totuși că operatorii prezenți pe piață în cursul anului 2013 nu erau deja prezenți anterior. În această privință, Republica Portugheză susține teza potrivit căreia noțiunea de „întreprindere” ar trebui să primească o interpretare funcțională, care să permită depășirea modificărilor referitoare la structura internă a operatorilor atunci când între ei există o unitate economică sau un control economic.

În sfârșit, Republica Portugheză arată că argumentația Comisiei nu ține seama de faptul că modalitățile de calcul al costurilor nete constituie o procedură lungă și complexă, care este inițiată numai la cererea furnizorului serviciului universal, astfel că un decalaj între perioada în care au fost suportate costurile nete și perioada în care acestea trebuie compensate nu poate reprezenta semnul unei discriminări.

Potrivit Comisiei, încălcarea invocată a principiului nediscriminării ar rezulta din aplicarea Legii nr. 35/2012 și a contribuției extraordinare în privința întreprinderilor care nu erau prezente pe piață în momentul în care au fost suportate costurile aferente serviciului universal care fac obiectul unei compensări.

Amintim că, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, o discriminare nu poate consta decât în aplicarea unor reguli diferite unor situații comparabile sau în aplicarea aceleiași reguli unor situații diferite ( 19 ). Aplicarea contribuției extraordinare unor societăți care nu erau prezente pe piață în momentul în care au fost suportate costurile avute în vedere de compensare ar putea, așadar, în mod teoretic, să implice o discriminare.

Totuși, nu credem că aceasta este situația în speță. Contrar celor susținute de Comisie, apreciem că modificările care au avut loc pe piața operatorilor de telecomunicații între anii 2007 și 2012 nu au implicat apariția pe piață a unor societăți noi care ar putea fi considerate ca nefiind prezente atunci când au fost suportate costurile aferente serviciului universal care au făcut obiectul contribuției extraordinare, pentru următoarele motive.

În primul rând, atât din memoriul în apărare al Republicii Portugheze, cât și din observațiile formulate de Comisie în ședință reiese că restructurările care au avut loc pe piața operatorilor de telecomunicații au constat în restructurări intra și intergrupuri. Societățile noi avute în vedere de Comisie se dovedesc în realitate a fi născute din fuziuni între societăți care funcționau deja pe această piață.

Or, societățile rezultate din aceste fuziuni asigură continuitatea juridică a drepturilor și a obligațiilor societăților care au făcut obiectul fuziunilor menționate. Astfel, aceste operațiuni de fuziune realizează un transfer al patrimoniului acestor din urmă societăți, respectiv a ansamblului elementelor activului și pasivului. La modul general, o asemenea operațiune nu poate îngheța drepturile și obligațiile societății care face obiectul fuziunii în momentul în care această fuziune este realizată, drepturile și obligațiile respective trebuind să evolueze în funcție de împrejurările atât economice, cât și juridice.

În acest context, singura problemă care se ridică este aceea dacă în cadrul pasivului transferat figurează obligația de a plăti contribuția extraordinară prevăzută de Legea nr. 35/2012, la care ar fi fost obligate societățile care au făcut obiectul fuziunilor menționate în lipsa restructurărilor.

Considerăm că situația este aceasta. Astfel, niciun motiv nu justifică excluderea din pasiv a obligației de contribuție la compensarea costurilor aferente serviciului universal. O asemenea excludere ar avea drept consecință faptul că orice operațiune de restructurare ar permite unei societăți să eludeze obligația sa de contribuție la fondul de compensare a costurilor legate de serviciul universal și, chiar prin aceasta, să împiedice aplicarea Directivei 2002/22. În această ipoteză, o restructurare ar acționa ca o cauză de stingere a obligațiilor de contribuție la finanțarea serviciului universal și ar putea chiar să intervină numai în acest scop.

În aceste condiții, nu se poate considera că restructurările care au avut loc pe piața operatorilor de telecomunicații au condus la apariția pe piață a unor societăți noi care nu ar fi fost supuse la plata contribuției extraordinare în lipsa acestor restructurări și care ar suferi o discriminare din cauza obligației de contribuție la finanțarea serviciului universal.

În al doilea rând, contrar celor susținute de Comisie în ședință, modificările din cadrul acționariatului sau achizițiile de titluri de participare de către noi investitori, care le permit acestora participarea la capitalul operatorilor de telecomunicații, nu pot fi suficiente pentru a se considera că aceste societăți sunt noi pe piață. Și în acest caz, o asemenea soluție ar presupune că orice modificare a capitalului unei societăți ar constitui o cauză de stingere a obligațiilor societăților și ar permite, prin urmare, împiedicarea aplicării Directivei 2002/22.

Această concluzie nu poate fi repusă în discuție de argumentul formulat de Comisie în ședință potrivit căruia orice decizie de investiție se întemeiază pe situația societății în momentul în care are loc investiția. În această privință, Comisia apreciază, cu privire la investițiile anterioare Legii nr. 35/2012, că investitorii nu puteau să prevadă obligația de a contribui la finanțarea costurilor serviciului universal pentru perioada cuprinsă între 2007 și 2012. Pe de o parte, arătăm că posibilitatea unui mecanism de contribuție la finanțarea costurilor serviciului universal exista de la adoptarea Legii nr. 5/2004 și, prin urmare, nu putea fi ignorată de operatori. Pe de altă parte și în orice caz, acest argument, dacă ar fi întemeiat, quod non, ar constitui nu o încălcare a principiului nediscriminării față de societățile în cauză, ci o încălcare a principiului protecției încrederii legitime a investitorilor, care nu este, de altfel, invocată de Comisie.

În aceste condiții, considerăm că punerea în aplicare de către Republica Portugheză a contribuției extraordinare prevăzute de Legea nr. 35/2012 nu constituie o încălcare a principiului nediscriminării.

Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, propunem Curții să respingă prezenta acțiune. În conformitate cu articolul 138 alineatul (1) din Regulamentul de procedură al Curții, se impune obligarea Comisiei Europene la plata cheltuielilor de judecată.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL MACIEJ SZPUNAR

prezentate la 28 mai 2020 ( 1 )