Concluziile avocatului general H. Saugmandsgaard Øe prezentate la 28 februarie 2019.#ExxonMobil Production Deutschland GmbH împotriva Bundesrepublik Deutschland.#Cerere de decizie preliminară formulată de Verwaltungsgericht Berlin.#Trimitere preliminară – Mediu – Directiva 2003/87/CE – Sistem de comercializare a cotelor de emisie de gaze cu efect de seră – Instalație de tratare a gazelor naturale – Recuperarea sulfului – „Procesul Claus” – Generare de energie electrică într‑o stație auxiliară – Producere de căldură – Emisie de dioxid de carbon (CO2) inerent – Articolul 2 alineatul (1) – Domeniu de aplicare – Anexa I – Activitate de „ardere a combustibililor” – Articolul 3 litera (u) – Noțiunea de „producător de energie electrică” – Articolul 10a alineatele (3) și (4) – Regim tranzitoriu de alocare armonizată a cotelor de emisie cu titlu gratuit – Decizia 2011/278/UE – Domeniu de aplicare – Articolul 3 litera (c) – Noțiunea de „subinstalație a căldurii de referință”.#Cauza C-682/17.

Cererea de decizie preliminară formulată de Verwaltungsgericht Berlin (Tribunalul Administrativ din Berlin, Germania) privește interpretarea articolului 3 litera (u), a articolului 10a din Directiva 2003/87/CE ( 2 ), care stabilește un sistem de comercializare a cotelor de emisie de gaze cu efect de seră în Uniunea Europeană (denumit în continuare „sistemul de comercializare a cotelor”), și a anexei I la aceasta, precum și a articolului 3 literele (c) și (h) din Decizia 2011/278/UE ( 3 ) de stabilire a normelor tranzitorii privind alocarea armonizată a cotelor gratuite.

Această cerere se înscrie în cadrul unui litigiu între ExxonMobil Production Deutschland GmbH (denumită în continuare „ExxonMobil”), pe de o parte, și Republica Federală Germania, reprezentată de Umweltbundesamt (Oficiul federal al mediului, Germania), pe de altă parte, cu privire la refuzul de a aloca unei instalații de tratare a gazelor naturale exploatată de ExxonMobil o parte din cotele gratuite solicitate pentru anul 2013.

În conformitate cu cererea Curții, prezentele concluzii vor viza prima și a doua întrebare adresate de instanța de trimitere. Aceste aspecte se referă la domeniul de aplicare al noțiunii „producător de energie electrică” în sensul articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87 și la consecințele care decurg din calitatea de producător de energie electrică a unei instalații asupra alocării de cote cu titlu gratuit la care are dreptul în temeiul articolului 10a din această directivă.

Articolul 3 litera (u) din Directiva 2003/87 definește noțiunea „producător de energie electrică” ca fiind „o instalație care, la 1 ianuarie 2005 sau după această dată, a produs energie electrică în vederea vânzării către părți terțe și care nu desfășoară nicio altă activitate enumerată în anexa I în afară de «arderea combustibililor»”.

În versiunea în vigoare la momentul faptelor pertinente ( 4 ), articolul 10a din această directivă avea următorul cuprins: „(1) Până la 31 decembrie 2010, Comisia adoptă dispoziții integral armonizate de punere în aplicare pentru o alocare armonizată a cotelor […] […] […] Sunt interzise alocările cu titlu gratuit pentru producția de energie electrică, cu excepția cazurilor prevăzute la articolul 10c și a energiei electrice produse din gaze reziduale. […] (3) Sub rezerva dispozițiilor alineatelor (4) și (8) și fără a aduce atingere articolului 10c, se interzice alocarea de cote cu titlu gratuit pentru producătorii de energie electrică […] (4) În ceea ce privește producerea de căldură sau răcirea, cotele cu titlu gratuit se alocă pentru sistemele de încălzire centralizată, precum și pentru instalațiile de cogenerare cu randament ridicat, definite de Directiva 2004/8/CE[ ( 5 )], pentru o cerere justificată din punct de vedere economic. În fiecare an ulterior anului 2013, cantitatea totală a cotelor alocate acestor instalații pentru producția de energie termică se ajustează cu factorul linear menționat la articolul 9. […]”

Articolul 3 din Decizia 2011/278 prevede: „În sensul prezentei decizii se aplică următoarele definiții: […] (c) «subinstalația căldurii de referință» înseamnă intrările, ieșirile și emisiile aferente, neincluse în subinstalația unui produs de referință, legate de producția și/sau de importul, dintr‑o instalație sau din altă entitate inclusă în sistemul Uniunii, al căldurii măsurabile care este: – consumată în interiorul limitelor instalației pentru producția de produse, pentru producția de energie mecanică, alta decât cea utilizată pentru producția de energie electrică, pentru încălzire sau răcire, cu excepția consumului pentru producția de energie electrică; sau – exportată către o instalație sau către altă entitate neinclusă în sistemul Uniunii, cu excepția exportului pentru producția de energie electrică; […] (h) «subinstalația emisiilor de proces»: […] emisiile de dioxid de carbon [CO2] care au loc în afara limitelor sistemului unui produs de referință menționat în anexa I ca urmare a oricăreia dintre următoarele activități […]: […] (v) utilizarea aditivilor care conțin carbon sau a materiilor prime pentru un scop primar, altul decât generarea căldurii; […]”

Articolul 9 din Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (Legea privind comercializarea drepturilor de emisie de gaze cu efect de seră) din 21 iulie 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1475, denumită în continuare „TEHG”) are următorul cuprins: „(1) Operatorii instalațiilor primesc o alocare cu titlu gratuit a cotelor de emisie în conformitate cu principiile stabilite la articolul 10a […] din Directiva [2003/87] […] și cu cele stabilite în Decizia [2011/278] […] […] (6) Volumul de cote definitiv alocat instalației este egal cu produsul dintre volumul de cote provizoriu calculat în temeiul alineatelor 1-5 și factorul de corecție transsectorial stabilit de Comisia Europeană în conformitate cu articolul 15 alineatul (3) din normele de alocare armonizate ale Uniunii Europene. În cadrul alocării pentru căldura generată de producătorii de energie electrică, factorul linear menționat la articolul 10a alineatul (4) din Directiva 2003/87/CE înlocuiește factorul de corecție menționat în prima teză, calculul fiind bazat pe numărul anual provizoriu de cote care trebuie alocate cu titlu gratuit producătorului de energie electrică în cauză pentru anul 2013.”

Partea 2 din anexa I la TEHG, intitulată „Activități”, menționează, la punctul 1, printre instalațiile ale căror emisii intră în domeniul de aplicare al acestei legi, „Unități de ardere a combustibililor cu o putere termică nominală totală de 20 [megawați (MW)] sau mai mare, cu excepția cazului în care sunt menționate de unul dintre punctele de mai jos”. Partea 2 din anexa 1 la TEHG enumeră, la punctele 2-4, diverse tipuri de „[i]nstalații pentru producția de energie electrică, abur, apă caldă, căldură de proces sau gaze reziduale încălzite”, ale căror emisii sunt de asemenea acoperite de domeniul de aplicare al acestei legi.

Articolul 2 din Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Regulamentul privind alocarea de cote de emisie de gaze cu efect de seră pentru perioada de comercializare 2013-2020) din 26 septembrie 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1921, denumit în continuare „ZuV 2020”) definește, la punctul 21 al acestuia, „producătorul de energie electrică” ca fiind orice „[i]nstalație care a produs și a vândut către terți energie electrică după 31 decembrie 2004 și care desfășoară numai una dintre activitățile prevăzute în partea 2 punctele 1-4 din anexa 1 [la TEHG]”.

Articolul 2 din ZuV 2020 definește, la punctele 29 și 30 ale acestuia, noțiunile „subinstalația emisiilor de proces” și „subinstalația căldurii de referință” în termeni similari cu cei ai articolului 3 literele (h) și (c) din Decizia 2011/278. Articolul 2 punctul 29 litera b) punctul ee) din ZuV 2020 corespunde articolului 3 litera (h) punctul (v) din Decizia 2011/278.

ExxonMobil a exploatat până la finalul anului 2013 o instalație de tratare a gazelor naturale (denumită în continuare „instalația”), situată în Steyerberg (Germania). Instalația era constituită din stații de desulfurare și din stații de uscare a gazelor naturale, din stații de recuperare a sulfului (denumite „stații Claus”), din stații de spălare a gazelor reziduale, precum și din instalații secundare. Acestea din urmă cuprindeau un cazan de abur, un dispozitiv de motoare cu gaz, dispozitive de ardere de urgență și o centrală termică cu condensare.

Această centrală termică era racordată la rețeaua publică de energie electrică, fiind injectate constant în aceasta cantități mici de energie electrică pentru a asigura alimentarea continuă a instalației cu electricitate în cazul unei defecțiuni la instalația Claus, care ar fi condus la pierderea anumitor cantități de vapori. Decizia de trimitere cuprinde un bilanț electric care reia date cu privire la producerea, importul, exportul și consumul de energie electrică în instalație pentru anii 2005-2010. Acest bilanț indică faptul că, în unii ani, instalația a consumat mai multă energie electrică decât a produs.

La 24 februarie 2014, Deutsche Emissionshandelsstelle (Serviciul german de comercializare a cotelor de emisie, denumit în continuare „DEHSt”) a alocat ExxonMobil, pentru perioada de comercializare 2013-2020, 1179523 de cote gratuite. Această alocare se întemeia pe aplicarea, în parte, a căldurii de referință și, în parte, a combustibililor de referință. Existența unui risc de relocare a carbonului în sectorul în cauză a fost luată în considerare la calcularea alocării respective. DEHSt a refuzat să aloce ExxonMobil cotele suplimentare gratuite pe care aceasta le solicita pentru emisiile de proces. În aceeași zi, DEHSt a revocat decizia de alocare cu efect de la 1 ianuarie 2014 ca urmare a încetării activității declarate de ExxonMobil. Această revocare nu este contestată.

ExxonMobil a introdus o contestație împotriva deciziei de alocare din 24 februarie 2014. DEHSt a respins această contestație la 12 februarie 2016.

Din informațiile furnizate de DEHSt în decizia sa din 12 februarie 2016 reiese că cererea de alocare pentru emisii de proces se referea la emisiile de CO2 conținut în mod obișnuit în gazul natural care interveneau în urma procesului care se desfășoară în stațiile Claus (denumit în continuare „procesul Claus”). Procesul Claus consta într‑o reacție chimică exotermă prin care din hidrogenul sulfurat (H2S) se obținea sulf elementar. Căldura produsă prin această reacție era captată de cazane de recuperare înainte de a fi utilizată în instalație. Utilizarea acestei călduri a condus la alocarea de cote gratuite prin aplicarea căldurii de referință. La finalul procesului Claus, CO2‑ul inerent gazului natural era eliberat printr‑un coș de evacuare. În urma acestui proces nu se obținea CO2 suplimentar.

DEHSt a considerat că cotele gratuite nu puteau fi alocate pentru o „subinstalație a emisiilor de proces“ în sensul articolului 2 punctul 29 litera b) punctul ee) din ZuV 2020, care transpune în dreptul german articolul 3 litera (h) punctul (v) din Decizia 2011/278. În opinia DEHSt, condiția prevăzută de aceste dispoziții, potrivit căreia emisiile trebuie să rezulte din utilizarea unei materii prime care conține carbon, nu era îndeplinită. DEHSt a apreciat că emisiile de CO2 care se regăsesc în mod obișnuit în gazul natural nu rezultau din procesul Claus din moment ce acest CO2 nu contribuia și nici nu era necesar pentru reacția chimică care caracterizează procesul Claus. În opinia DEHSt, doar H2S constituia materia primă utilizată pentru producerea de sulf, întrucât CO2 trebuia considerat un simplu „gaz asociat” al H2S.

La 10 martie 2016, ExxonMobil a introdus o acțiune împotriva deciziei de respingere a contestației sale.

În acțiunea sa, aceasta descrie, în primul rând, activitățile instalației, amintind că aceasta a servit la tratarea gazului natural după extracția sa din zăcăminte. Gazul natural astfel extras, cunoscut sub denumirea de gaz acid atunci când se prezintă sub această formă, avea în compoziție H2S, vapori de apă, metan (CH4) și CO2. În instalație, acest gaz era desulfurat, apoi, în urma uscării, era injectat în rețeaua de aprovizionare cu gaze. H2S și CO2 separate de gazul natural în timpul procesului de desulfurare erau direcționate către stațiile Claus, în care H2S era transformat în sulf prin efectul unei reacții exoterme în două etape.

În prima etapă, aproximativ o treime din H2S era arsă într‑un cuptor, în urma acestui proces de ardere obținându‑se dioxid de sulf (SO2). SO2 reacționa deja în parte în acest cuptor cu H2S pentru a se obține sulf elementar și apă. Pentru a menține procesul de oxidare și de optimizare a procesului, căldura era retrasă, sub formă de vapori, printr‑un cazan cu recuperare. H2S restant reacționa prin cataliză cu SO2 pentru a genera sulf elementar.

În cea de a doua etapă, sulful suplimentar se obținea în urma unei reacții exoterme în două sau în trei etape catalitice succesive. Gazul rămas în urma acestei reacții, denumit „gaz Claus”, conținea încă, printre altele, CO2 și urme de compuși sulfurați. Gazul Claus era astfel direcționat către stațiile de epurare a gazelor, conectate în aval la stațiile Claus, de unde compușii sulfurați erau eliminați, iar CO2 era eliberat în atmosferă printr‑un coș de evacuare.

În continuare, ExxonMobil revendică un drept la o alocare cu titlu gratuit pentru o subinstalație cu emisii de proces pentru motivul că aceste emisii de CO2 rezultau din utilizarea unei materii prime care conține carbon sub formă de CO2. Potrivit acesteia din urmă, nu H2S luat separat, ci chiar gazul acid este cel care constituia materia primă utilizată pentru producerea sulfului. În lipsa unei utilizări a acestui gaz în cadrul procesului Claus, CO2‑ul inerent gazului natural nu ar fi fost respins în atmosferă. În plus, extracția de CO2 din gazul acid, prin intermediul acestui proces, ar fi fost necesară pentru obținerea sulfului pur din acest gaz. Nu ar avea importanță faptul că CO2 a fost prezent de la bun început în materia primă și nu participa la reacția chimică descrisă mai sus. De altfel, emisiile de CO2 respective nu ar fi putut fi evitate nici printr‑o schimbare a combustibilului, nici prin tehnici mai eficiente.

Pe de altă parte, ExxonMobil susține că faptul că au fost alocate cote gratuite prin aplicarea căldurii de referință pentru căldura măsurabilă produsă în instalație, ca efect colateral al reacției chimice care caracterizează procesul Claus, nu se opune alocării suplimentare solicitate. Deși Curtea a statuat, în Hotărârea Borealis și alții ( 6 ), că alocarea pe baza unui produs de referință prevalează asupra a trei abordări alternative reprezentate de alocările pe baza căldurii de referință, a combustibililor de referință și a emisiilor de proces, nu ar exista nicio ierarhie între aceste trei abordări alternative.

În sfârșit, ExxonMobil subliniază că acțiunea principală constituie un proces‑pilot care trebuie să permită să se soluționeze aspectele referitoare la alocarea de cote gratuite pentru emisiile de CO2 care intervin în cadrul procesului Claus, care se desfășoară și în alte instalații exploatate de aceasta din urmă.

În apărare, DEHSt a indicat, pentru prima dată, că producția de sulf nu constituie o activitate supusă obligației de comercializare a cotelor de emisii. Aceasta a susținut în apărare, tot în mod inedit, că instalația ar trebui să fie calificată drept „producător de energie electrică” din moment ce energia electrică a fost produsă și vândută către terți după 31 decembrie 2004 și că era exercitată doar o activitate de ardere menționată în anexa 1 partea 2 punctele 1-4 din TEHG. Potrivit DEHSt, instalația a solicitat și a obținut o alocare pentru producătorii de energie electrică, care a fost redusă prin aplicarea factorului linear referitor la aceștia în conformitate cu articolul 9 alineatul 6 din TEHG. Or, o alocare cu titlu gratuit în cazul producătorilor de energie electrică ar fi fost permisă numai cu respectarea condițiilor prevăzute la articolul 10a din Directiva 2003/87.

În rest, DEHSt își reiterează poziția conform căreia alocarea de cote cu titlu gratuit pentru o subinstalație a emisiilor de proces trebuie refuzată și contestă afirmația formulată de ExxonMobil potrivit căreia emisiile în discuție erau inevitabile. În plus, DEHSt se prevalează de o ierarhie în cascadă între elementele de alocare pe baza căldurii de referință, a combustibililor de referință și a emisiilor de proces.

În acest context, Verwaltungsgericht Berlin (Tribunalul Administrativ din Berlin) apreciază, mai întâi, că soluționarea litigiului principal depinde de problema dacă instalația trebuie calificată drept producător de energie electrică în sensul articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87. Deși un răspuns afirmativ la această întrebare pare să decurgă din modul de redactare a dispoziției menționate, această instanță ridică problema dacă un asemenea răspuns nu i‑ar conferi o întindere care ar depăși‑o pe cea urmărită de spiritul și de finalitatea acestei directive ( 7 ).

În continuare, instanța de trimitere observă că a califica instalația ca producător de energie electrică ar conduce, în principiu, la nelegalitatea alocării cu titlu gratuit de care a beneficiat. Aceasta ar fi situația din moment ce producătorii de energie electrică nu pot obține cote gratuite decât în cazurile menționate la articolul 10a alineatul (1) al treilea paragraf și la articolul 10a alineatul (4) din Directiva 2003/87 – de care nu ar ține emisiile în discuție. Totuși, această instanță ridică problema posibilității de a nu ține seama de această restricție pe baza definiției noțiunii „subinstalație a căldurii de referință” prevăzute la articolul 3 litera (c) din Decizia 2011/278, care nu ar conține o asemenea restricție.

În sfârșit, instanța menționată urmărește să afle dacă emisiile rezultate din procesul Claus pot conduce la o alocare cu titlu gratuit pentru o „subinstalație a emisiilor de proces”, în sensul articolului 3 litera (h) din această decizie. Deoarece căldura generată de acest proces este de asemenea susceptibilă să facă obiectul unei alocări prin aplicarea căldurii de referință, aceasta ridică problema dacă unul dintre aceste două tipuri de alocare are prioritate în raport cu celălalt.

Având în vedere aceste considerații, Verwaltungsgericht Berlin (Tribunalul Administrativ din Berlin) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) O instalație care produce un bun a cărui producție nu face parte dintre activitățile enumerate în anexa I la Directiva [2003/87] (precum, în speță, producerea sulfului) și în care se desfășoară concomitent activitatea «arderea combustibililor în instalații cu o putere termică nominală totală de peste 20 MW» – activitate care este supusă obligației de comercializare a cotelor de emisie potrivit anexei I la Directiva [2003/87] – este un producător de energie electrică, în sensul articolului 3 litera (u) din Directiva [2003/87], în cazul în care într‑o stație a acestei instalații se produce energie electrică folosită de instalație și o cantitate (redusă) din această energie este transferată cu titlu oneros în rețeaua publică de energie electrică? 2) În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare: În cazul în care una dintre instalațiile menționate în cadrul primei întrebări este un producător de energie electrică în sensul articolului 3 litera (u) din Directiva [2003/87], poate această instalație să obțină o alocare în temeiul Deciziei [2011/278] și în cazul în care căldura îndeplinește condițiile de la articolul 3 litera (c) din Decizia [2011/278], dar nu se încadrează în niciuna dintre categoriile de la articolul 10a alineatul (1) al treilea paragraf și de la articolul 10a alineatele (3) și (4) din Directiva [2003/87], și anume căldură generată prin arderea gazelor reziduale destinată producerii de energie electrică, sistemelor de încălzire centralizată și instalațiilor de cogenerare cu randament ridicat? 3) În cazul în care, având în vedere răspunsul la primele două întrebări preliminare, este posibilă o alocare pentru căldura produsă în instalația în litigiu: CO2‑ul eliberat în atmosferă, provenit din tratarea gazului natural (sub forma gazului de sondă) în cadrul așa‑numitului proces Claus, prin separarea din amestec a CO2‑ului care este prezent în mod obișnuit în gazul natural, reprezintă o emisie rezultată, în sensul articolului 3 litera (h) prima teză din [Decizia 2011/278], din unul dintre procesele menționate la articolul 3 litera (h) punctul (v)? a) Emisiile de CO2 pot «rezulta» în sensul articolului 3 litera (h) prima teză din Decizia [2011/278] dintr‑un proces în care CO2‑ul prezent în materia primă este separat printr‑un procedeu fizic din amestec și apoi este eliberat în atmosferă, fără ca în urma acestui proces să rezulte în mod suplimentar dioxid de carbon, sau impune această dispoziție ca CO2‑ul eliberat în atmosferă să apară pentru prima oară ca rezultat al acestui proces? b) O materie primă care conține carbon este «utilizată», în sensul articolului 3 litera (h) punctul (v) din Decizia [2011/278], atunci când în procesul Claus se utilizează gaz natural din zăcămintele naturale pentru producția de sulf, iar dioxidul de carbon prezent în gazul natural este eliberat în atmosferă, fără ca dioxidul de carbon prezent în gazul natural să participe la reacția chimică de proces, sau noțiunea «utilizează» înseamnă că este obligatoriu ca elementul carbon să participe, respectiv să fie necesar pentru reacția chimică? 4) În cazul unui răspuns afirmativ la a treia întrebare: Dacă o instalație care este supusă obligației de comercializare a cotelor de emisie îndeplinește atât condițiile necesare pentru constituirea unei subinstalații a căldurii de referință, cât și pe cele pentru constituirea unei subinstalații a emisiilor de proces, care este criteriul de referință pe baza căruia se realizează alocarea cu titlu gratuit a cotelor de emisie? Dreptul la alocare pe baza căldurii de referință are prioritate față de dreptul la alocare pe baza emisiilor de proces sau este dreptul la alocare pe baza emisiilor de proces un drept special și are prioritate față de căldura de referință și de combustibilul de referință?”

ExxonMobil, guvernul german, precum și Comisia au depus observații scrise în fața Curții și au fost reprezentate în ședința de audiere a pledoariilor, care a avut loc la 14 noiembrie 2018.

Prezenta cerere de decizie preliminară invită în esență Curtea să stabilească dacă și eventual în ce măsură unei instalații precum cea în discuție în litigiul principal i se pot aloca cote gratuite în temeiul articolului 10a din Directiva 2003/87. Elementele de fapt pertinente care caracterizează situația acestei instalații, pe care se va întemeia analiza noastră, pot fi sintetizate după cum urmează.

Conform informațiilor furnizate în decizia de trimitere ( 8 ), în instalația în cauză în litigiul principal se desfășura, printre altele, o activitate care consta în obținerea, în urma procesului Claus, a sulfului conținut, sub formă de H2S, în gazul acid extras din zăcăminte ( 9 ). Acest proces era inițiat prin arderea unei părți din gazul acid, care declanșa o reacție chimică ce degajă căldură care era utilizată ulterior în instalație. Într‑o stație secundară, instalația producea energie electrică ( 10 ). Deși energia electrică astfel generată a fost destinată în principal propriei aprovizionări, instalația injecta în mod continuu o parte redusă din aceasta în rețeaua publică, în schimbul unei remunerații. Această injectare urmărea să asigure o alimentare continuă cu energie electrică a instalației. În urma procesului Claus, CO2 conținut în mod obișnuit în gazul acid era separat de H2S. Acest CO2 era eliberat în atmosferă după ce trecuse prin stațiile Claus, precum și prin stațiile de epurare și – astfel cum reiese din dosarul transmis Curții de instanța de trimitere și din observațiile guvernului german, sub rezerva verificării de către această instanță – de post‑combustie racordate în aval de acestea. În urma procesului Claus nu se obținea în mod suplimentar CO2.

S‑au alocat instalației cote cu titlu gratuit, în calitate de „subinstalație a căldurii de referință“ în sensul articolului 3 litera (c) din Decizia 2011/278, pentru căldura măsurabilă produsă în cadrul acestui proces ( 11 ). În schimb, aceasta nu a obținut cotele gratuite suplimentare solicitate pentru o „subinstalație a emisiilor de proces” în sensul articolului 3 litera (h) din Decizia 2011/278. ExxonMobil consideră în esență că alocarea calculată pe baza căldurii de referință nu este suficientă pentru a se determina emisiile inevitabile de CO2 care intră în compoziția gazului acid, pentru care a trebuit să restituie cote ( 12 ).

Acțiunea principală este îndreptată împotriva deciziei prin care DEHSt a respins această cerere. Argumentele invocate de aceasta din urmă în apărare ridică însă îndoieli și cu privire la legalitatea alocării cotelor gratuite de care a beneficiat instalația.

În acest context, instanța de trimitere urmărește să afle, prin intermediul primei și al celei de a doua întrebări, dacă instalația trebuie, având în vedere faptul că a vândut energie electrică în rețeaua publică, să fie lipsită de orice alocare de cote gratuite. În cazul unui răspuns negativ, această instanță adresează Curții cea de a treia și cea de a patra întrebare pentru a putea stabili dacă emisiile de CO2 care este prezent în mod obișnuit în gazul acid pot conduce la o alocare cu titlu gratuit pentru o subinstalație a emisiilor de proces.

Astfel cum s‑a subliniat în observațiile scrise și orale depuse în fața Curții, atât implicațiile litigiului principal, cât și utilitatea răspunsurilor la întrebările preliminare în vederea soluționării acestui litigiu depind în primul rând de aplicabilitatea Directivei 2003/87 în privința acestor emisii.

În această privință, Comisia, susținută cu privire la acest aspect de ExxonMobil în ședință, arată în esență că emisiile de CO2 conținut în mod obișnuit în gazul acid, vizate de cererea de cote gratuite suplimentare, nu intră în domeniul de aplicare al directivei menționate. Prin urmare, acestea nu ar trebui să fie declarate și monitorizate și nici să conducă la restituirea cotelor, chiar dacă alocarea cu titlu gratuit a cotelor pentru aceste emisii ar fi exclusă de la bun început. În schimb, guvernul german consideră în esență că, întrucât gazul acid a servit drept combustibil în cadrul activităților instalației, CO2 total care intră în compoziția acestui combustibil, eliberat după finalizarea acestor activități, este supus sistemului de comercializare a cotelor. Pentru motivele prezentate în continuare, considerăm că acest din urmă punct de vedere este convingător.

Potrivit articolului 2 alineatul (1) din Directiva 2003/87, aceasta se aplică emisiilor care provin din activitățile enumerate în anexa I la directiva menționată și gazelor cu efect de seră din anexa II, printre care figurează și CO2. Anexa I la directiva menționată are în vedere, printre altele, la punctul 6, activitatea de „[ardere a] combustibililor în instalații cu o putere termică nominală totală de peste 20 MW”.

În speță, emisiile de CO2 conținut în mod obișnuit în gazul acid care provine din instalație pot intra în domeniul de aplicare al Directivei 2003/87 numai în măsura în care ar rezulta dintr‑o activitate de acest tip. Astfel, este cert că instalația nu desfășura nicio altă activitate enumerată în anexa I la această directivă, care nu menționează nici recuperarea sulfului, nici tratarea gazelor naturale.

Noțiunea „arderea combustibililor”, care figurează la punctul 6 din anexa I la Directiva 2003/87, trebuie să fie interpretată în lumina articolului 3 litera (t) din această directivă. Dispoziția menționată definește noțiunea „ardere” ca fiind „orice oxidare a combustibililor, indiferent de modul în care este utilizată energia termică, electrică sau mecanică produsă prin acest proces și orice alte activități asociate, inclusiv spălarea gazelor reziduale”.

Această definiție acoperă, în opinia noastră, reacția de oxidare care generează energie termică la care era supus H2S în cursul procesului Claus. Aceasta ar include și procesul de postcombustie a gazelor care ies din stațiile Claus, din care făcea parte CO2‑ul prezent în mod obișnuit în gazul acid, astfel cum a fost descris în dosarul înaintat Curții de instanța de trimitere și în observațiile guvernului german.

În măsura în care acest CO2 era eliberat după ce a trecut prin stațiile Claus și, sub rezerva verificării de către această instanță, prin stațiile de post‑combustie unde aveau loc aceste procese, emisiile respective rezultau, în opinia noastră, din activități de ardere în sensul punctului 6 din anexa I la Directiva 2003/87 ( 13 ) coroborată cu articolul 3 litera (t) din directiva menționată.

Această concluzie nu este repusă în discuție, în primul rând, prin faptul că procesele respective nu au servit decât cu titlu accesoriu la producerea de energie, scopul lor principal fiind de obținere a sulfului conținut în gazul acid și de epurare a acestui gaz înaintea evacuării în atmosferă.

În această privință, astfel cum demonstrează lucrările pregătitoare pentru adoptarea Directivei 2009/29/CE ( 14 ), prin care a fost introdus articolul 3 litera (t) din Directiva 2003/87, această introducere urmărea să consacre o definiție largă a noțiunii „ardere”. Această noțiune trebuia să includă orice oxidare a combustibililor, indiferent de obiectiv, indiferent dacă are ca scop producerea de energie pentru terți sau participă la un proces de producție în cadrul instalației în cauză ( 15 ).

Punctul 3 din anexa I la Directiva 2003/87 reflectă sfera extinsă atribuită noțiunii respective, precizându‑se că unitățile în care se desfășoară activități de ardere includ, printre altele, „orice tip de cazane, arzătoare, turbine, încălzitoare, furnale, incineratoare, cuptoare de calcinare, etuve, cuptoare, uscătoare, motoare, pile de combustie, instalații de ardere în buclă chimică, facle și instalații de post‑combustie termică sau catalitică”. Dintre aceste dispozitive, unele, în special faclele și anumite instalații de post‑combustie, nu au ca scop furnizarea de energie ( 16 ).

În al doilea rând, emisiile în cauză nu pot fi excluse din domeniul de aplicare al acestei directive pentru motivul că CO2 degajat în atmosferă, care este deja conținut în gazul acid de la extragere, nu rezulta el însuși dintr‑o reacție de oxidare provocată în timpul activităților instalației ( 17 ).

Astfel, articolul 3 litera (t) din Directiva 2003/87 nu limitează noțiunea „ardere” la reacțiile de oxidare care dau naștere unui gaz cu efect de seră enumerat în anexa II la această directivă. Este suficient, având în vedere modul de redactare a dispoziției menționate, ca un element oarecare din compoziția combustibilului să fie oxidat. În același mod, articolul 2 alineatul (1) din directiva respectivă nu supune aplicabilitatea acestei directive condiției ca CO2 eliberat să rezulte dintr‑o activitate vizată în anexa I. Doar emisiile acestui gaz cu efect de seră, iar nu gazul respectiv ca atare, trebuie să provină dintr‑o asemenea activitate ( 18 ).

Astfel cum a subliniat guvernul german, această interpretare stă la baza articolului 48 alineatul (1) din Regulamentul (UE) nr. 601/2012 al Comisiei privind monitorizarea și raportarea emisiilor de gaze cu efect de seră în conformitate cu Directiva [2003/87] ( 19 ). În temeiul acestei dispoziții, emisiile de „CO2 inerent” – acesta fiind definit la articolul 3 punctul 40 din acest regulament ca „CO2 care face parte dintr‑un combustibil” – trebuie incluse în factorul de emisie definit pentru combustibilul respectiv. Articolul 48 alineatul (1) din regulamentul menționat face de altfel trimitere la CO2‑ul aflat în componența gazului natural.

Din această perspectivă, Comisia, într‑un document intitulat „Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS” ( 20 ), arată că emisiile de CO2 legate de prelucrarea gazelor naturale sunt supuse obligațiilor care decurg din sistemul de comercializare a cotelor în măsura în care CO2 eliberat este, într‑un moment oarecare al proceselor de purificare, introdus într‑un proces de ardere. Aceste emisii trebuie să fie, așadar, raportate și monitorizate ca emisii de CO2 inerent, în temeiul articolului 48 din Regulamentul nr. 601/2012. Comisia are în vedere, cu titlu de exemplu, stațiile Claus ( 21 ). Deși acest document este lipsit de caracter obligatoriu, informațiile pe care le conține constituie, în opinia noastră, elemente de context de natură să clarifice interpretarea Directivei 2003/87 și a Regulamentului nr. 601/2012 ( 22 ).

Având în vedere aceste considerații, apreciem că emisiile de CO2 conținut în mod obișnuit în gazul acid care se obțin în urma procesului Claus, precum cele în discuție în litigiul principal, rezultă dintr‑o activitate de „ardere a combustibililor” în sensul punctului 6 din anexa I la Directiva 2003/87 coroborat cu articolul 3 litera (t) din aceasta. De asemenea, aceste emisii intră în domeniul de aplicare al directivei menționate, astfel cum este delimitat la articolul 2 alineatul (1) din aceasta.

Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere urmărește să afle dacă instalația constituie un „producător de energie electrică”, în sensul articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87, în măsura în care aceasta a generat energie electrică în cadrul activității sale de „ardere a combustibililor cu o putere termică de peste 20 [megawați (MW)], în sensul punctului 6 din anexa I la această directivă. Instanța respectivă solicită, mai precis, să se stabilească dacă aceasta este situația în raport cu împrejurările potrivit cărora, în primul rând, instalația desfășura simultan o activitate de fabricare a unui produs care nu face parte din nicio altă activitate din anexa respectivă și, în al doilea rând, electricitatea produsă era utilizată pentru nevoile proprii ale instalației, doar o mică parte din aceasta fiind transferată cu titlu oneros în rețeaua publică la care instalația trebuia să fie racordată în permanență din motive tehnice.

În urma unei analize a modului de redactare și a obiectivelor articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87, precum și a economiei generale a acestei directive și a genezei adoptării dispoziției menționate ( 23 ), vom propune Curții să dea un răspuns afirmativ la această întrebare.

În conformitate cu articolul 3 litera (u) din Directiva 2003/87, calitatea de producător de energie electrică presupune, în primul rând, ca instalația în cauză să fi „produs energie electrică în vederea vânzării către părți terțe [la 1 ianuarie 2005 sau după această dată]”. În al doilea rând, această calitate presupune că, în această instalație, nu are loc „nicio altă activitate enumerată în anexa I în afară de «arderea combustibililor»”.

Interpretat literal, al doilea criteriu prevăzut la articolul 3 litera (u) din Directiva 2003/87 este, prin ipoteză, îndeplinit în situația vizată de prima întrebare, care privește o instalație care desfășoară, pe lângă o activitate de ardere, doar o activitate care nu este enumerată în anexa I la această directivă.

Astfel cum a subliniat guvernul german, această interpretare corespunde celei adoptate într‑un document publicat de Comisie și intitulat „Guidance paper to identify electricity generators” (denumit în continuare „documentul de orientare referitor la identificarea producătorilor de energie electrică”) ( 24 ). Se susține în acesta că o instalație care desfășoară, pe lângă o activitate de ardere, o activitate care nu figurează în această anexă îndeplinește criteriul menționat mai sus. Acest lucru este valabil chiar și atunci când energia electrică este produsă pentru consumul propriu al instalației în scopul exercitării acestei din urmă activități. Acest document, deși nu este obligatoriu, furnizează indicii de natură să clarifice semnificația noțiunii „producător de energie electrică” în lumina economiei generale a Directivei 2003/87 și a Deciziei 2011/278 ( 25 ).

În ceea ce privește primul criteriu enunțat la articolul 3 litera (u) din această directivă, expresia „în vederea vânzării către părți terțe” poate, astfel cum a arătat ExxonMobil, să permită să se considere că energia electrică nu trebuie să fie pur și simplu vândută către părți terțe, ci chiar produsă în scopul unei astfel de vânzări. În aceste condiții, indiferent de abordarea reținută cu privire la acest aspect, nimic din modul de redactare a dispoziției menționate nu indică faptul că vânzarea către părți terțe ar trebui să reprezinte scopul exclusiv sau cel puțin principal al producției de energie electrică. Prin urmare, pe baza acestui text, astfel cum susțin guvernul german și Comisia, criteriul respectiv este îndeplinit în cazul în care, precum în speță, o instalație produce energie electrică pentru folosul propriu, preconizând totodată să alimenteze, în schimbul unei remunerații, cu o parte, chiar și una mică, rețeaua cu această energie.

Această interpretare reiese de asemenea din documentul de orientare referitor la identificarea producătorilor de energie electrică, care prevede că articolul 3 litera (u) din Directiva 2003/87 nu stabilește niciun prag de vânzări peste care o instalație poate avea calitatea de producător de energie electrică. Potrivit acestui document, calitatea respectivă nu este supusă nici condiției ca energia electrică să fie produsă cu intenția vânzării către terți ( 26 ).

Adăugăm că această dispoziție nu prevede nicio cerință privind continuitatea producției de energie electrică și a vânzării de energie electrică generată în acest fel. Ea instituie o normă clară potrivit căreia calitatea de producător de energie electrică este dobândită, cu condiția ca instalația să fi produs energie electrică în vederea vânzării către părți terțe în orice moment începând cu 1 ianuarie 2005, independent de orice fluctuație în timp a raportului dintre cantitatea de energie electrică comercializată și cea produsă pentru nevoile proprii ale instalației.

În consecință, potrivit unei interpretări literale a articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87, o instalație precum cea în discuție în litigiul principal are calitatea de producător de energie electrică. Instanța de trimitere ridică însă problema dacă, astfel cum susține ExxonMobil, această interpretare nu conduce la extinderea sferei producătorilor de energie electrică dincolo de instalațiile cărora legiuitorul intenționa să le atribuie această calitate. Interpretarea respectivă ar depăși în acest caz ceea ce impune realizarea obiectivului urmărit de dispoziția menționată.

Astfel cum reiese în special din articolul 10a alineatul (3) din Directiva 2003/87, calitatea de producător de energie electrică a unei instalații are drept consecință supunerea acesteia principiului licitării integrale a cotelor ( 27 ). Astfel, cotele gratuite pot fi alocate producătorilor de energie electrică numai în împrejurări limitate, a căror determinare mai precisă face obiectul celei de a doua întrebări preliminare ( 28 ).

În această privință, ExxonMobil subliniază, în mod întemeiat, că considerentul (19) al Directivei 2009/29, prin care au fost introduse articolul 3 litera (u) și articolul 10a din Directiva 2003/87, arată că această limitare la alocarea cu titlu gratuit a fost instituită ca reacție la observarea unei tendințe a instalațiilor din „sectorul energiei” de a reflecta costurile legate de achiziția de cote în prețurile energiei electrice. În plus, acestea au inclus valoarea economică a cotelor gratuite în aceste prețuri în calitate de „cost de oportunitate”, realizând astfel „profituri excepționale” ( 29 ).

Potrivit ExxonMobil, calitatea de producător de energie electrică a unei instalații ar trebui, în consecință, să fie apreciată în raport cu capacitatea sa de a recupera costurile ocazionate de CO2 de la clienți. Or, instalația în discuție în litigiul principal nu ar dispune de o astfel de capacitate. Pe aceeași linie, instanța de trimitere este înclinată să considere că prin introducerea dispozițiilor menționate mai sus legiuitorul avea în vedere doar instalațiile care aparțin „sectorului clasic” al electricității ( 30 ), din care nu ar face parte instalația în discuție în litigiul principal.

Din această perspectivă, instanța respectivă pare să se alăture punctului de vedere al ExxonMobil potrivit căruia cel de al doilea criteriu enunțat la articolul 3 litera (u) din Directiva 2003/87 impune ca instalația să nu efectueze nicio altă activitate – indiferent dacă aceasta figurează sau nu în anexa I la această directivă – în afara unei activități de ardere ( 31 ). Noțiunea „producător de energie electrică” nu ar include instalațiile care desfășoară, pe lângă o activitate de ardere, o activitate neacoperită de această anexă – precum, în speță, recuperarea sulfului.

În plus, instanța de trimitere are îndoieli în ceea ce privește aspectul dacă, astfel cum a arătat ExxonMobil, primul criteriu prevăzut de această dispoziție presupune ca energia electrică produsă să fie destinată „în principal” vânzării către terți. Nu aceasta ar fi situația în speță, întrucât energia electrică a fost generată în scopul aprovizionării proprii a instalației, furnizarea minimă de energie electrică în rețeaua publică respectând doar rațiuni tehnice.

Cu privire la acest aspect, ExxonMobil a precizat că injectarea în cauză urmărea să sincronizeze frecvența și tensiunea curentului electric intern și a celui provenit din rețea. În lipsa unei asemenea sincronizări, trecerea de la o funcționare autonomă la o funcționare în rețea, necesară pentru a asigura alimentarea continuă a instalației, ar fi putut fi însoțită de variații de frecvență sau de tensiune care cauzează daune. Bilanțul electric prezentat în decizia de trimitere ar dovedi caracterul marginal al vânzării de energie electrică către terți.

În opinia noastră, afirmația potrivit căreia instalațiile care au vândut către terți o parte din energia electrică produsă în principal pentru nevoile activității lor care nu figurează în anexa I la Directiva 2003/87 nu sunt întotdeauna în măsură să recupereze de la acești terți o porțiune semnificativă din costurile cotelor pe care au trebuit să le restituie nu este lipsită de temei. Această posibilitate depinde, în opinia noastră, cel puțin în parte, de partea din energia electrică furnizată către terți în raport cu cantitatea totală de energie electrică și de căldură generată în instalație. Nu se poate exclude că unele dintre aceste instalații nu au putut, ca urmare a caracterului marginal al vânzării de energie electrică către terți în raport cu producția lor totală de energie electrică și de căldură, în special atunci când furnizarea de energie electrică către terți răspundea unor motive tehnice ( 32 ), transfera asupra prețurilor lor de vânzare o parte semnificativă din costurile ocazionate de CO2 aferente activităților lor.

Totuși, pentru motivele dezvoltate în continuare, aceste considerații nu justifică o interpretare care s‑ar îndepărta de textul articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87.

În primul rând, astfel cum a subliniat Comisia, această dispoziție trebuie interpretată în lumina economiei generale, precum și a finalității globale a Directivei 2003/87 și în special a regimului de alocare cu titlu gratuit prevăzut la articolul 10a din aceasta.

În această privință, observăm, primo, că regimul respectiv derogă de la principiul licitării cotelor ( 33 ), pe care legiuitorul l‑a considerat în general ca fiind în general „cea mai simplă soluție și […] cea mai eficientă din punct de vedere economic” ( 34 ), în raport cu obiectivul de „reducer[e a] emisiilor de gaze cu efect de seră într‑un mod rentabil și eficient din punct de vedere economic”, enunțat la articolul 1 din Directiva 2003/87. Această derogare nu constituie decât o soluție tranzitorie, care urmărește evitarea pierderii competitivității întreprinderilor în așteptarea unui sistem de licitare a tuturor cotelor ( 35 ). Astfel, din anul 2013, cantitatea de cote alocate cu titlu gratuit scade în fiecare an, în vederea eliminării lor, prevăzută inițial pentru 2027 ( 36 ). Însoțind acest proces, orice restricție privind alocarea de cote cu titlu gratuit contribuie la realizarea progresivă a sistemului de licitare integrală a cotelor urmărită de legiuitor. Astfel cum a susținut Comisia, această considerație pledează în favoarea unei interpretări largi a dispozițiilor care limitează alocarea cu titlu gratuit, printre care se numără articolul 3 litera (u) din această directivă în măsura în care definește noțiunea „producător de energie electrică”.

Secundo, delimitarea sferei producătorilor de energie electrică are, în temeiul articolului 10a din Directiva 2003/87, o importanță determinantă în vederea calculării alocării cu titlu gratuit de care beneficiază nu numai instalațiile care fac parte din această sferă, ci și celelalte instalații (denumite, pentru simplificare, „instalații industriale” ( 37 )). Astfel cum a subliniat guvernul german, această delimitare influențează calcularea de către Comisie a factorului de corecție transsectorial uniform, a cărui aplicare în cazul alocării anuale provizorii a cotelor cu titlu gratuit pentru fiecare instalație industrială stabilește alocarea anuală definitivă care îi este acordată ( 38 ). Această constatare confirmă necesitatea unor norme clare care să permită să se identifice cu un grad de certitudine și de previzibilitate suficient instalațiile care respectă definiția prevăzută la articolul 3 litera (u) din Directiva 2003/87.

Or, astfel cum a susținut Comisia, condiționarea calității de producător de energie electrică de lipsa exercitării oricărei alte activități în afara producției de energie electrică sau de un criteriu potrivit căruia vânzarea către terți ar trebui să constituie „scopul principal” pentru producția de energie electrică ar fi făcut incertă verificarea acestei calități. În special, așa cum a arătat și guvernul german, o asemenea abordare ar constitui o sursă de confuzie, în lipsa unor praguri prestabilite de legiuitor care să permită să se distingă finalitatea principală de finalitatea accesorie a producției de energie electrică și, astfel, să se identifice instalațiile care aparțin „sectorului clasic” al energiei electrice ( 39 ).

În al doilea rând, interpretarea literală a articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87 nu împiedică conformitatea acestuia cu normele de drept primar, în special cu principiul general al egalității de tratament ( 40 ).

Instanța de trimitere și ExxonMobil au susținut cu privire la acest subiect că interpretarea respectivă conduce la un tratament diferit, pe de o parte, al instalațiilor care desfășoară o activitate de ardere și o altă activitate enumerată în anexa I la această directivă și, pe de altă parte, al celor care exercită, pe lângă o activitate de ardere, o activitate care nu se regăsește în această anexă. În opinia noastră, o asemenea diferență de tratament nu constituie, contrar celor susținute de ExxonMobil, o discriminare.

În principiu, aceste două categorii de instalații nu se află, în opinia noastră, în situații comparabile în mod obiectiv în raport cu principiile care reglementează aplicabilitatea sistemului de comercializare a cotelor. Astfel cum a arătat Comisia, instalațiile din cea de a doua categorie nu sunt supuse acestui sistem decât pentru emisiile care rezultă din activitatea lor de ardere. În schimb, instalațiile din prima categorie sunt supuse acestui sistem pentru toate emisiile lor, indiferent dacă acestea rezultă sau nu dintr‑o activitate de ardere.

În această privință, din lucrările pregătitoare privind adoptarea Directivei 2009/29 reiese că înscrierea altor activități în afara „arderii combustibililor” în anexa I la Directiva 2003/87 urmărea să includă în domeniul său de aplicare anumite emisii, așa‑numite „emisii de proces”, care provin nu dintr‑un proces de „ardere” – chiar dacă am defini în sens larg această noțiune –, ci din anumite procese industriale ( 41 ). Activitățile specifice enumerate în aceasta au fost reținute de legiuitor în raport cu importanța emisiilor de proces de care sunt însoțite ( 42 ).

În orice caz, chiar presupunând situația unei instalații precum cea în discuție în litigiul principal comparabilă în mod obiectiv cu cea a unei instalații care exercită, pe lângă activitatea sa de ardere, o activitate menționată în anexa I la Directiva 2003/87 ( 43 ), diferența de tratament dintre aceste instalații ne‑ar părea justificată.

Astfel cum a constatat deja Curtea ( 44 ), legiuitorul dispunea de o amplă putere de apreciere în vederea creării și a restructurării unui „sistem complex”, care implică alegeri de natură politică, economică și socială susținute de aprecieri și de evaluări complexe, reprezentat de sistemul de comercializare a cotelor. Acestuia i se permitea să recurgă în acest scop la o abordare etapizată și să procedeze în special în funcție de experiența dobândită. Astfel cum reiese din Hotărârea Arcelor Atlantique et Lorraine și alții ( 45 ), această alegere trebuia să se întemeieze însă pe criterii obiective și adecvate în raport cu scopul urmărit și să nu producă rezultate vădit mai puțin adecvate decât cele care decurg din alte măsuri ce sunt, în egală măsură, adaptate acestor obiective.

Restricția privind alocarea cu titlu gratuit pentru producătorii de energie electrică rezultă tocmai dintr‑o abordare etapizată care vizează realizarea progresivă a sistemului de licitare integrală a cotelor gratuite. În acest context, legiuitorul a decis că producătorii de energie electrică trebuiau să fie supuși principiului licitării integrale a cotelor începând cu anul 2013, având în vedere constatarea obiectivă potrivit căreia costurile emisiilor de CO2 aferente activităților lor pot, în general, să fie transferate asupra prețurilor energiei electrice. Pe de altă parte, acesta a considerat necesar să delimiteze sfera producătorilor de energie electrică prin intermediul unor criterii clar definite, ținând seama în special de importanța structurală a acestei delimitări în arhitectura sistemului de alocare cu titlu gratuit ( 46 ).

În opinia noastră, interpretarea literală a articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87 nu impune concluzia potrivit căreia legiuitorul ar fi depășit marja de apreciere de care dispunea în definirea noțiunii „producător de energie electrică” prin intermediul unor criterii enunțate în scopul realizării acestor obiective. Acest lucru este valabil chiar dacă anumite instalații care răspund acestei definiții, privite individual, nu ar fi fost, după caz, în măsură să recupereze de la clienți o parte semnificativă din costurile ocazionate de cotele aferente activităților lor ( 47 ).

Caracterul proporțional al acestei alegeri legislative reiese de asemenea din faptul că calitatea de producător de energie electrică nu privează instalațiile în cauză de orice alocare a cotelor cu titlu gratuit, acestea rămânând eligibile, în anumite condiții, pentru încurajarea unei eficiențe energetice crescute ( 48 ).

Pe de altă parte, nu suntem de acord cu argumentul formulat de ExxonMobil potrivit căruia calificarea drept producători de energie electrică a instalațiilor care produc cu titlu accesoriu energie electrică pentru nevoile activității lor de producție principale nemenționate în anexa I la Directiva 2003/87 ar implica discriminarea acestor instalații în raport cu cele care obțin de la terți energia electrică necesară în acest scop. Împotriva acestui argument, este suficient să se constate că instalațiile care produc propria energie electrică pentru a‑și desfășura activitatea care nu figurează în această anexă nu au, numai pentru acest motiv, calitatea de producător de energie electrică. Este necesar și ca acestea să vândă o parte din această energie electrică către terți, ceea ce constituie un criteriu obiectiv și nediscriminatoriu.

În al treilea rând, contrar celor susținute de ExxonMobil, calificarea unei instalații precum cea în discuție în litigiul principal ca producător de energie electrică nu poate fi infirmată ca urmare a unei pretinse contradicții între această calificare și introducerea sectorului extracției de gaze naturale în lista sectoarelor și a subsectoarelor expuse unui risc important de relocare a emisiilor de dioxid de carbon ( 49 ), care figurează în anexa la Decizia 2010/2/UE ( 50 ). Potrivit ExxonMobil, instalația nu face parte din sectorul energiei electrice – care, având în vedere capacitatea sa de a recupera costurile cotelor de la clienți, nu este expusă unor denaturări ale concurenței ca urmare a aplicării sistemului de comercializare a cotelor. Sectorul din care aceasta face parte, și anume acela al extracției de gaze naturale, se caracterizează, dimpotrivă, prin existența unor asemenea denaturări însoțite de un risc important de relocare a emisiilor de dioxid de carbon ca urmare a incapacității sale de a transfera costurile de CO2 asupra prețurilor sale.

În opinia noastră, deși pare la prima vedere paradoxal că aceeași instalație face parte în același timp dintr‑un sector considerat capabil să transfere costurile cotelor asupra prețurilor de vânzare a produselor sale și dintr‑un sector care este recunoscut ca nefiind capabil să facă acest lucru, această contradicție este doar aparentă. Astfel, clasificarea unui sector sau a unui subsector printre cele expuse unui risc important de relocare a emisiilor de dioxid de carbon presupune ca o asemenea incapacitate să fie demonstrată în raport cu o apreciere globală a tuturor activităților instalațiilor care fac parte din sectorul sau din subsectorul respectiv ( 51 ). Această clasificare nu presupune ca fiecare dintre aceste instalații să fie incapabilă să recupereze costurile cotelor aferente activităților sale chiar și atunci când aceasta produce energia electrică destinată, cel puțin în parte, vânzării către terți.

Din această perspectivă, reiese din articolul 10a alineatul (12) din Directiva 2003/87 coroborat cu alineatele (1) și (3) ale acestui articol că includerea unui sector sau a unui subsector în anexa la Decizia 2010/2 nu exceptează instalațiile care fac parte din acesta de la aplicarea principiului conform căruia, în temeiul alineatului (1) al treilea paragraf al articolului menționat, nicio cotă nu poate fi alocată cu titlu gratuit pentru producția de energie electrică (cu anumite excepții), indiferent dacă aceste instalații au sau nu calitatea de producător de energie electrică. Includerea respectivă nu exceptează nici instalațiile care dețin această calitate de la consecințele asociate ei în temeiul alineatului (3) al aceluiași articol ( 52 ).

Astfel, în conformitate cu articolul 10a alineatul (12) din Directiva 2003/87, apartenența unei instalații la un sector sau la un subsector expus unui risc important de relocare a emisiilor de dioxid de carbon are drept consecință, din punctul de vedere al alocării în temeiul acestui articol, doar aplicarea, în cazul datelor sale de activitate istorice care trebuie să fie luate în considerare în vederea calculării alocării provizorii de cote cu titlu gratuit, a „factorului de risc de relocare”, care permite o alocare provizorie mai generoasă ( 53 ). Această apartenență nu impune să se contabilizeze printre aceste date cele referitoare la producția de energie electrică ce trebuie să fie excluse în temeiul articolului 10a alineatul (1) al treilea paragraf din această directivă ( 54 ). În ceea ce privește producătorii de energie electrică, aceasta nu a avut ca efect nici faptul de a include în datele activității istorice pe cele cu privire la producția lor de căldură dincolo de ceea ce prevede articolul 10a alineatul (3) din directiva menționată ( 55 ).

În al patrulea rând, geneza articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87 confirmă interpretarea literală a acestuia. Lucrările pregătitoare pentru adoptarea Directivei 2009/29 indică, astfel, că legiuitorul a optat pentru o formulare care conferă un sens larg noțiunii „producător de energie electrică”, în pofida formulării mai restrictive propuse pe parcursul procesului legislativ de Comisia pentru industrie, cercetare și energie a Parlamentului European. Aceasta din urmă a depus un amendament, la care s‑a referit guvernul german, prin care a urmărit să se atribuie calitatea de producător de energie electrică doar instalațiilor „care furniz[ează] în principal rețelele publice de energie electrică” ( 56 ). Faptul că amendamentul astfel propus a rămas literă moartă furnizează, în opinia noastră, un indiciu suplimentar al caracterului contrar al poziției apărate de ExxonMobil în raport cu intenția legiuitorului.

Având în vedere considerațiile care precedă, concluzionăm că noțiunea „producător de energie electrică”, în sensul articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87, include o instalație, precum cea în discuție în litigiul principal, care a vândut în rețeaua publică de energie electrică, după 1 ianuarie 2005, cantități reduse de energie electrică pe care le‑a produs, în cadrul activității sale de ardere a combustibililor, în special pentru nevoile activității sale de fabricare a unui produs care nu este inclusă în anexa I la această directivă.

A doua întrebare este adresată Curții în ipoteza în care aceasta ar reține, astfel cum propunem, o interpretare a articolului 3 litera (u) din Directiva 2003/87 care implică faptul că o instalație precum cea în discuție în litigiul principal are calitatea de producător de energie electrică. Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă, în temeiul articolului 3 litera (c) din Decizia 2011/278, o asemenea instalație ar putea beneficia totuși de cote gratuite pentru căldura pe care o produce și o utilizează în alte scopuri decât pentru producerea de energie electrică, chiar și în afara cazurilor, care nu sunt relevante în speță, menționate la articolul 10a alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (4) din Directiva 2003/87.

Îndoielile pe care le are această instanță se explică prin faptul că articolul 3 litera (c) din Decizia 2011/278 subordonează calitatea de „subinstalație a căldurii de referință” condiției ca energia termică produsă să nu fie utilizată pentru generarea de energie electrică, fără a exclude în general constituirea unei asemenea subinstalații în cadrul unei instalații producătoare de energie electrică. Cu alte cuvinte, această dispoziție, deși împiedică alocarea de cote cu titlu gratuit pentru căldura generată în scopul producerii de energie electrică, nu indică în ce măsură căldura produsă în alte scopuri de către producătorii de energie electrică este exclusă de la această alocare.

Un răspuns negativ la a doua întrebare rezultă, în opinia noastră, dintr‑o interpretare literală, sistematică și teleologică a articolului 10a din Directiva 2003/87 și a articolului 3 litera (c) din Decizia 2011/278.

În această privință, pe de o parte, articolul 10a alineatul (1) al treilea paragraf din Directiva 2003/87 exclude orice alocare de cote gratuite pentru producția de energie electrică, cu excepția cazului în care aceasta este obținută din gaze reziduale. ExxonMobil nu pretinde în speță că are dreptul la o alocare cu titlu gratuit pentru producția de energie electrică a instalației.

În plus, pe de altă parte, articolul 10a alineatul (3) din această directivă prevede norma potrivit căreia se interzice alocarea de cote cu titlu gratuit pentru producătorii de energie electrică în afara cazurilor menționate la alineatele (4) și (8) ale acestui articol ( 57 ). Alineatul (4) al articolului menționat privește producerea de căldură sau răcirea, destinată serviciilor de încălzire centralizată sau obținută prin cogenerare cu randament ridicat ( 58 ).

Astfel cum a constatat deja Curtea, articolul 10a alineatul (4) din Directiva 2003/87 derogă, așadar, de la norma de principiu, enunțată la alineatul (3) al acestui articol, potrivit căreia producătorii de energie electrică nu beneficiază de cote gratuite ( 59 ). Prin urmare, aceștia din urmă sunt, în principiu, privați de cote gratuite pentru emisiile lor rezultate nu numai din activitatea lor de producție de energie electrică, ci și, după caz, contrar celor susținute de ExxonMobil și de guvernul german, din activitatea lor de producție de căldură. Doar acele ipoteze menționate la articolul 10a alineatele (4) și (8) din această directivă pot justifica alocarea de cote gratuite pentru căldura generată de producătorii de energie electrică.

O interpretare contrară ar lipsi de efect util articolul 10a alineatul (3) din Directiva 2003/87 în măsura în care alocarea de cote gratuite pentru producția de energie electrică – indiferent dacă instalația care o produce are sau nu calitatea de producător de energie electrică – este deja exclusă de articolul 10a alineatul (1) al treilea paragraf din această directivă.

Abordarea pe care o propunem este de asemenea conformă cu obiectivul urmărit de alineatul (3) al acestui articol de a consacra principiul licitării integrale a cotelor pentru producătorii de energie electrică încă din anul 2013. Astfel cum s‑a arătat mai sus, întrucât acest principiu trebuie să fie extins progresiv la alte instalații, o interpretare extinsă a dispozițiilor care limitează posibilitățile de alocare cu titlu gratuit este, în opinia noastră, justificată ( 60 ).

În plus, amintim că legiuitorul dispunea de o amplă putere de apreciere în scopul elaborării sistemului de comercializare a cotelor ( 61 ). În opinia noastră, acesta nu i‑a depășit limitele prin decizia de a aplica principiul respectiv, într‑o primă etapă, doar pentru producătorii de energie electrică, aceștia fiind identificați pe baza unor criterii obiective și adecvate în raport cu scopurile urmărite. În cadrul puterii sale de apreciere, legiuitorul a avut grijă, în scopul evitării denaturării concurenței cu alți producători de căldură ( 62 ), să ofere producătorilor de energie electrică posibilitatea de a beneficia de cote gratuite pentru căldura pe care o generează, în anumite condiții, destinate să încurajeze promovarea unei mai mari eficiențe energetice ( 63 ).

Această interpretare a articolului 10a alineatul (3) din Directiva 2003/87 nu poate fi repusă în discuție în temeiul articolului 3 litera (c) din Decizia 2011/278. Astfel cum a arătat Comisia, având în vedere ierarhia normativă existentă între măsura de punere în aplicare reprezentată de această decizie și dispozițiile de abilitare prevăzute la articolul 10a din această directivă ( 64 ), articolul 3 litera (c) din decizia menționată trebuie, dacă este posibil, să fie interpretat în conformitate cu articolul 10a alineatul (3) din directiva menționată ( 65 ).

O asemenea interpretare conformă presupune că articolul 3 litera (c) din Decizia 2011/278 permite atribuirea de emisii unei subinstalații a căldurii de referință, precum și alocarea de cote gratuite corespunzătoare în cadrul unei instalații calificate drept producătoare de energie electrică numai în cazul în care articolul 10a alineatul (3) din Directiva 2003/87 permite o asemenea alocare – cu alte cuvinte, doar în cazurile menționate la alineatele (4) și (8) ale acestui articol ( 66 ).

Având în vedere răspunsul pe care îl propunem la prima și la cea de a doua întrebare, nu va mai fi necesar să se răspundă la a treia și la a patra întrebare, pe care instanța de trimitere le‑a adresat numai în ipoteza în care răspunsurile Curții la prima și la a doua întrebare ar implica faptul că instalația poate beneficia de cote gratuite pentru căldura pe care a produs‑o.

În cazul în care Curtea ar oferi la cea de a doua întrebare răspunsul pe care îl avem în vedere, ExxonMobil solicită acesteia să limiteze în timp efectele hotărârii care urmează să fie pronunțată.

Potrivit unei jurisprudențe constante, limitarea efectelor în timp ale unei hotărâri în care Curtea interpretează cu titlu preliminat o dispoziție de drept a Uniunii constituie o măsură excepțională care presupune întrunirea a două criterii esențiale, și anume buna‑credință a celor interesați și riscul unor perturbări grave ( 67 ). Curtea nu a recurs la această soluție „decât în împrejurări bine determinate, și anume în cazul în care există un risc de repercusiuni economice grave, cauzate mai ales de numărul mare de raporturi juridice constituite cu bună‑credință în temeiul reglementării considerate ca fiind în mod legal în vigoare, și atunci când reieșea că particularii și autoritățile naționale au fost determinați să adopte un comportament neconform dreptului Uniunii ca urmare a unei incertitudini obiective și importante privind domeniul de aplicare al dispozițiilor de drept al Uniunii, incertitudine la care contribuiseră eventual înseși comportamentele altor state membre sau al Comisiei” ( 68 ).

În speță, ExxonMobil nu a prezentat niciun element concret de natură să demonstreze că aceste criterii sunt îndeplinite.

În ceea ce privește, în primul rând, existența unui risc de tulburări economice grave, aceasta din urmă s‑a limitat să susțină că autoritățile germane ar fi alocat, începând cu anul 2013, cote cu titlu gratuit unui număr mare de instalații producătoare de energie electrică pentru producția lor de căldură. Aceasta nu a furnizat clarificări cu privire la instalațiile respective și la consecințele negative pe care le‑ar suferi în cazul în care interpretarea articolului 10a alineatul (3) din Directiva 2003/87 propusă mai sus ar fi reținută.

În al doilea rând, considerăm că această interpretare decurge într‑un mod suficient de clar din modul de redactare a acestei dispoziții și a articolului 3 litera (c) din Decizia 2011/278 interpretat în lumina dispoziției menționate. De altfel, ExxonMobil se prevalează doar de o interpretare divergentă reținută de autoritățile germane, fără a indica în ce măsură comportamentul adoptat de Comisie sau de alte state membre ar fi contribuit la adăugarea unei incertitudini obiective și importante la domeniul de aplicare al articolului 10a alineatul (3) din Directiva 2003/87. În aceste condiții, nicio incertitudine de acest tip nu a putut determina adoptarea cu bună‑credință a unor comportamente contrare dreptului Uniunii.

În consecință, propunem să se respingă cererea privind limitarea efectelor în timp ale hotărârii care urmează să fie pronunțată.

Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, propunem Curții să răspundă la prima și la a doua întrebare preliminară adresate de Verwaltungsgericht Berlin (Tribunalul Administrativ din Berlin, Germania) după cum urmează: „1) Articolul 3 litera (u) din Directiva 2003/87/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 octombrie 2003 de stabilire a unui sistem de comercializare a cotelor de emisie de gaze cu efect de seră în cadrul Comunității și de modificare a Directivei 96/61/CE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2009/29/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2009, trebuie interpretat în sensul că constituie un «producător de energie electrică» o instalație care desfășoară în același timp o activitate de «[a]rderea combustibililor în instalații cu o putere termică nominală totală de peste 20 [megawați (MW)]», în sensul punctului 6 din anexa I la Directiva 2003/87, și o activitate de fabricare a unui produs care nu ține de nicio altă activitate menționată în această anexă, atunci când instalația respectivă a produs, la 1 ianuarie 2005 sau după această dată, energie electrică în special pentru a fi utilizată pentru propria aprovizionare și, în parte, pentru a fi introdusă cu titlu oneros în rețeaua electrică publică. 2) Articolul 10a alineatul (3) din Directiva 2003/87 și articolul 3 litera (c) din Decizia 2011/278/UE a Comisiei din 27 aprilie 2011 de stabilire, pentru întreaga Uniune, a normelor tranzitorii privind alocarea armonizată și cu titlu gratuit a cotelor de emisii în temeiul articolului 10a din Directiva [2003/87], trebuie interpretate în sensul că o instalație care are calitatea de «producător de energie electrică», în sensul articolului 3 litera (u) din această directivă, poate beneficia de o alocare cu titlu gratuit a cotelor de emisie de gaze cu efect de seră pentru căldura pe care o produce numai în cazurile menționate la articolul 10a alineatele (4) și (8) din această directivă, fără a aduce atingere aplicării articolului 10c din aceeași directivă.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

prezentate la 28 februarie 2019 ( 1 )