Concluziile avocatului general M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 30 iunie 2016.#Connexxion Taxi Services BV împotriva Staat der Nederlanden – Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport și alții.#Cerere de decizie preliminară formulată de Hoge Raad der Nederlanden.#Trimitere preliminară – Contracte de achiziții publice de servicii – Directiva 2004/18/CE – Articolul 45 alineatul (2) – Situația personală a candidatului sau a ofertantului – Motive de excludere facultative – Abatere profesională gravă – Reglementare națională care prevede o examinare de la caz la caz, în conformitate cu principiul proporționalității – Decizii ale autorităților contractante – Directiva 89/665/CEE – Control jurisdicțional.#Cauza C-171/15.

Cererea de decizie preliminară adresată de Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos) se referă, în primul rând, la una dintre cele mai frecvente probleme privind interpretarea Directivei 2004/18/CE ( 2 ), respectiv posibilitatea statelor membre de a exclude anumiți ofertanți din contractele de achiziții publice. Totodată, instanța de trimitere ridică problema întinderii controlului jurisdicțional în căile de atac formulate în temeiul Directivei 89/665/CEE ( 3 ).

În prezenta cauză, unul dintre ofertanți a comis o abatere profesională gravă, comportament menționat în „documentul descriptiv” ( 4 ) al ofertei drept motiv de descalificare (automată?). Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu numai că a acceptat participarea acestuia, ci chiar i‑a atribuit în cele din urmă contractul.

Directiva 2004/18 [mai exact articolul 45 alineatul (2) litera (d)] prevede posibilitatea statelor membre de a prelua integral, în mod facultativ, această clauză în dispozițiile naționale privind contractele de achiziții publice. Hoge Raad (Curtea Supremă) dorește să se clarifice dacă, în pofida termenilor documentului descriptiv, o autoritate contractantă are posibilitatea de a evalua abaterea unui ofertant în lumina principiului proporționalității și, eventual, de a nu lua în considerare această abatere ca motiv de excludere.

Dacă se admite că autoritatea contractantă are această posibilitate, instanța de trimitere întreabă, în al doilea rând, care este întinderea controlului jurisdicțional cu privire la decizia adoptată. Mai exact, dacă în aceste situații exercitarea de către instanță a unui control limitat doar la aprecierea „caracterului rezonabil” al deciziei administrative este compatibilă cu dreptul Uniunii.

Potrivit articolului 45: „(2) Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: […] (d) care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica; […]”

Ultimul paragraf al alineatului (2) al articolului 45: „Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat.”

Articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf prevede: „Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE, deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia.”

Articolul 2 alineatul (1) prevede: „Statele membre garantează că măsurile luate în privința căilor de atac menționate la articolul 1 prevăd competențe care să permită: (a) adoptarea unor măsuri provizorii, cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul remedierii presupusei încălcări sau prevenirii prejudicierii în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă; (b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din chemarea la competiție, din documentația de contract sau din orice alt document legat de procedura de atribuire a contractului; (c) acordarea unor daune interese persoanelor prejudiciate printr‑o încălcare.”

Articolul 45 alineatul 3 reproduce motivele de excludere facultative prevăzute în articolul 45 alineatul 2 din Directiva 2004/18.

Astfel cum a fost interpretată „Nota van toelichting” (nota explicativă) ( 6 ) anexată Bao, aprecierea necesității unei excluderi efective, ținând seama de principiile generale ale Directivei 2004/18, trebuie întotdeauna să fie proporțională și să se realizeze în condiții nediscriminatorii; autoritățile contractante trebuie să analizeze în fiecare situație concretă, în funcție de natura și de dimensiunea contractului de achiziții publice, de tipul și gravitatea abaterii și de măsurile adoptate între timp de întreprinderea în cauză, dacă aceasta trebuie exclusă din procedura de atribuire.

La 10 iulie 2012, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Ministerul Sănătății, Bunăstării și Sportului, denumit în continuare „VWS”) a organizat o procedură europeană de atribuire a contractului de achiziții publice „Serviciul de transport supraregional cu caracter sociorecreativ pentru persoane cu mobilitate redusă” (denumit în continuare, „contractul”). Contractul se derula pe o perioadă de peste trei ani, iar valoarea sa economică era de aproximativ 60 de milioane de euro pe an.

Conform punctului 3.1 („Motive de excludere și condiții de eligibilitate”) din documentul descriptiv, „[o] ofertă căreia i se aplică un motiv de excludere nu va fi luată în considerare și nu se va lua în calcul la aprecierea mai detaliată (pe fond)”.

Documentul descriptiv face trimitere la anexa „Declarație personală uniformă în cadrul procedurilor de achiziții publice” (care trebuie anexată în mod obligatoriu la ofertă) în ceea ce privește condițiile impuse ofertanților.

În temeiul documentului descriptiv, „prin semnarea declarației personale uniforme în cadrul procedurilor de achiziții publice, ofertantul declară că nu i se aplică niciun motiv de excludere”.

Declarația personală uniformă face, la rândul său, trimitere la articolul 45 din Bao și prezintă motivele de excludere facultative care se aplică procedurii de achiziții publice. Printre altele, ofertantul trebuie să declare că „nici întreprinderea sa și nici vreo persoană din conducerea întreprinderii nu s‑au făcut vinovate de nicio abatere profesională gravă”.

La procedura de achiziții publice au participat printre alții Connexxion Taxi Services BV (denumită în continuare „Connexxion”) și grupul de operatori economici ofertanți, alcătuit din Transvision, RMC și ZCN (denumit în continuare „grupul de operatori economici ofertanți”).

Prin scrisoarea din 8 octombrie 2012, VWS a comunicat Connexxion că oferta sa s‑a clasat pe locul secund și că se intenționează atribuirea contractului către grupul de operatori economici ofertanți.

La 20 noiembrie 2012, Nederlandse Mededingingsautoriteit (Autoritatea Neerlandeză pentru Concurență) a aplicat anumite sancțiuni RMC și grupului BIOS, din care face parte ZCN, în temeiul Mededingingswet (Legea neerlandeză privind concurența), pentru fapte din sectorul taximetriei în regiunea Rotterdam care s‑au produs între 17 aprilie 2009 și 1 martie 2011.

Prin scrisoarea din 18 februarie 2013, VWS a comunicat Connexxion că menține decizia privind atribuirea contractului grupului de operatori economici ofertanți, pentru că, deși a săvârșit „o abatere profesională gravă”, excluderea acestuia ar fi disproporționată.

Connexxion a atacat în justiție decizia VWS, solicitând să se interzică statului să atribuie contractul de achiziții publice grupului de operatori economici ofertanți, care s‑a opus acestei cereri.

Voorzieningenrechter te Den Haag (judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii din Haga) a admis cererea Connexxion, susținând faptul că, după ce a constatat o abatere profesională gravă a grupului de operatori economici ofertanți, VWS nu a mai dispus de o marjă pentru un control al proporționalității.

Ca urmare a apelului declarat, Gerechtshof Den Haag (Curtea de Apel din Haga) a anulat hotărârea judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii și a ordonat statului ca, în măsura în care mai dorește să atribuie contractul, să îl atribuie grupului de operatori economici ofertanți.

Gerechtshof (Curtea de Apel) a considerat că Directiva 2004/18 prevede posibilitatea statelor membre de a proceda ca legiuitorul neerlandez, care a preluat integral articolul 45 alineatul (2) din respectiva directivă la articolul 45 alineatul 3 din Bao, lăsând concretizarea motivelor de excludere la aprecierea autorităților contractante.

Gerechtshof (Curtea de Apel) a susținut că, indiferent dacă dreptul Uniunii în materie de achiziții publice impune desfășurarea unui control al proporționalității, dreptul Uniunii nu îl interzice. În plus, din dreptul neerlandez rezultă că o excludere nu poate fi automată, iar autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă excluderea este proporțională.

Gerechtshof (Curtea de Apel) a adăugat că decizia VWS trebuie verificată cu reținere, cu atât mai mult cu cât grava abatere profesională nu a fost constatată (încă) definitiv. În esență, se ridică problema dacă VWS a putut în mod rezonabil ajunge la concluzia că excluderea grupului de operatori economic ofertanți ar fi disproporționată. Instanța consideră că nu prezintă relevanță faptul că documentul descriptiv prevede ca motiv de eliminare a unui ofertant existența unui motiv de excludere și afirmă că decizia VWS poate rezista acestui control „sumar” ( 7 ) efectuat de judecător.

Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos), în fața căruia s‑a formulat recurs împotriva hotărârii din apel, apreciază că există anumite tensiuni între: a) pe de o parte, obligația impusă prin lege autorității contractante de a supune motivele de excludere facultative unei analize a proporționalității pentru a stabili dacă se impune o excludere și b), pe de altă parte, documentul descriptiv al contractului, pe baza căruia ofertele care conțin un motiv de excludere trebuie respinse.

Instanța de trimitere are îndoieli cu privire la faptul că aplicarea criteriului proporționalității respectă principiile egalității, transparenței și publicității, în situația în care acest criteriu nu a fost menționat în mod expres în documentul descriptiv.

În plus, conform Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos), în cazul în care instanța judecătorească ar trebui să analizeze conținutul deciziei instanței administrative, dreptul neerlandez limitează competența unui judecător la un control „sumar” al deciziei autorității contractante, circumscris constatării dacă aceasta din urmă a putut adopta o decizie în mod rezonabil.

În acest context, Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos) adresează două întrebări preliminare: „1) a) Dreptul Uniunii, în special articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, se opune situației în care dreptul național obligă o autoritate contractantă să verifice, aplicând principiul proporționalității, dacă un ofertant care s‑a făcut vinovat de o abatere profesională gravă trebuie exclus efectiv? b) Prezintă relevanță în acest sens faptul că o autoritate contractantă a inclus în condițiile de participare o dispoziție potrivit căreia o ofertă căreia i se aplică un motiv de excludere nu va fi luată în considerare și nu se va lua în calcul la aprecierea mai detaliată, pe fond? 2) În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1a), dreptul Uniunii se opune ca instanțele naționale să efectueze un control «cuprinzător», pe baza principiului proporționalității, al aprecierii efectuate de o autoritate contractantă în cazul concret, trebuind să se mulțumească cu verificarea («sumară») a aspectului dacă autoritatea contractantă a putut decide în mod rezonabil să nu excludă totuși din cadrul procedurii un ofertant care s‑a făcut vinovat de o abatere profesională gravă în sensul articolului 45 alineatul (2) primul paragraf din [D]irectiv[a 2004/18]?”

Connexxion susține că autoritatea contractantă nu este în măsură să realizeze un control al proporționalității după ce a constatat că ofertantul a comis o abatere profesională gravă. Acest control a fost realizat deja atunci când abaterea a fost inclusă ca motiv de excludere în documentul descriptiv. Având în vedere conținutul acestuia, ar fi contrar principiilor publicității, transparenței și egalității în contractele de achiziții publice ca autoritatea contractantă să aibă posibilitatea de a evalua proporționalitatea motivului de excludere.

Toate celelalte părți s‑au pronunțat în sens contrar. Statele membre au posibilitatea de a include motive de excludere facultative, având libertate în acest sens. În cadrul acestei libertăți, Directiva 2004/18 nu interzice condiționarea eliminării ofertanților cărora li se aplică motive de excludere facultative de un control prealabil al proporționalității. În ceea ce privește faptul că documentul descriptiv prevede abaterea profesională gravă ca temei suficient pentru respingerea ofertei autorului respectivei abateri, o astfel de situație nu împiedică autoritatea contractantă să aplice regula generală, respectiv să supună aplicarea acestui motiv de excludere unui control al proporționalității.

Connexxion se pronunță în favoarea posibilității instanței de a realiza un control cuprinzător al deciziei administrative.

Guvernul neerlandez și grupul de operatori economici ofertanți susțin, dimpotrivă, că controlul jurisdicțional trebuie să fie limitat la un control sumar al aprecierii caracterului rezonabil al deciziei autorității contractante.

Potrivit Comisiei, o acțiune în justiție trebuie să aibă un obiect mai amplu, instanța având capacitatea de a analiza exactitatea materială a situației de fapt și lipsa unei erori vădite de apreciere, precum și caracterul corect, complet și fiabil al circumstanțelor pe care se întemeiază decizia autorității contractante.

În opinia guvernului italian, revine legiuitorului național sarcina de a stabili tipul de control care se impune, având în vedere că dreptul Uniunii nu impune ca aprecierea instanței naționale să înlocuiască integral analiza pe fond realizată de autoritatea contractantă.

Este conform cu Directiva 2004/18 faptul că un stat membru obligă autoritățile contractante să supună unei analize de proporționalitate eventuala excludere a ofertanților care s‑au făcut vinovați de o abatere profesională gravă?

Înainte de a răspunde acestei întrebări, se impun două precizări. Conform informațiilor din decizia de trimitere, atât la data la care ofertanții au depus ofertele, cât și la data deciziei autorității contractante (8 octombrie 2012), grupul de operatori economici ofertanți nu fusese sancționat pentru o abatere profesională gravă. Abia ulterior (la 20 noiembrie 2012), Autoritatea Neerlandeză pentru Concurență a impus sancțiuni unor întreprinderi din cadrul grupului de operatori economici ofertanți, pentru practici coluzive petrecute cu un număr de ani în urmă. Este sarcina instanței de trimitere să decidă dacă această sancțiune, ulterioară datei depunerii ofertei lor și deciziei inițiale de atribuire a contractului, poate fi apreciată drept motiv valid de excludere a autorului abaterii care depusese deja o ofertă (desigur, fără a reflecta în aceasta o abatere gravă, inexistentă în drept până la acea dată).

În cazul în care instanța de trimitere apreciază totuși că sancțiunea impusă ofertantului justifică calificarea acestuia ( 8 ) drept autor al unei „abateri profesionale grave”, se deschide controversa privind aplicarea acestui motiv de excludere, fie în mod automat, fie în urma unui control al proporționalității.

Cea de a doua precizare se referă la interpretarea dispozițiilor naționale, care este de competența exclusivă a instanței de trimitere. În decizia de trimitere, Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos) afirmă că „dreptul național obligă autoritatea contractantă ca, în situația în care se aplică motivul de excludere facultativ de la articolul 45 alineatul 3 din Bao, să determine pe baza principiului proporționalității dacă respectivul ofertant trebuie realmente exclus”. Astfel este tranșată, atât cu privire la trimiterea preliminară, cât și cu privire la dreptul național, dezbaterea privind suficiența temeiului juridic al „obligației” de a realiza un control al proporționalității (și, indirect, privind aplicabilitatea notei explicative la Bao).

Odată făcute aceste precizări, răspunsul la întrebare se conturează fără dificultăți din jurisprudența Curții, anterioară și ulterioară Directivei 2004/18 ( 9 ).

În temeiul Directivei 92/50/CEE ( 10 ) [al cărei articol 29 are o redactare similară celei a articolului 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18], Curtea de Justiție a subliniat în Hotărârea La Cascina și alții ( 11 ) că aplicarea motivelor de excludere facultative este lăsată la aprecierea statelor membre, astfel cum sugerează expresia „va putea fi exclus din participarea la un contract” de la începutul articolului 29. Statele membre nu pot adăuga motive de excludere celor prevăzute în dispozițiile citate ( 12 ), însă articolul 29 din Directiva 92/50 nu are în vedere o aplicare uniformă a acestor motive de excludere ( 13 ).

După intrarea în vigoare a Directivei 2004/18, Curtea a urmărit aceeași linie în Hotărârea Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 14 ), punctul 35 al acestei hotărâri reproducând argumentele Hotărârii La Cascina și alții ( 15 ). Curtea reiterează că statele membre trebuie să precizeze condițiile de aplicare a alineatului (2) al articolului 45 din Directiva 2004/18 în temeiul dreptului intern și cu respectarea dreptului Uniunii. Curtea confirmă, așadar, posibilitatea statelor membre de a prelua și de a flexibiliza criteriile de excludere.

Având în vedere că statele membre au posibilitatea de a defini motivele de excludere – dintre cele prevăzute în Directiva 2004/18 drept facultative – care vor fi aplicabile în dreptul lor național, rezultă în mod logic că statele membre au de asemenea posibilitatea de a stabili condițiile pentru aplicarea acestora. Prin urmare, vor putea stabili aceste motive mai mult sau mai puțin riguros, astfel încât, dacă preferă ca fiecare sau unele dintre aceste motive să se supună unui control al proporționalității, nu există nicio dispoziție în Directiva 2004/18 care să interzică acest lucru.

Din Hotărârea Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) rezultă că această posibilitate a statelor membre nu este totuși necondiționată. Pe de o parte, Uniunea acordă o deosebită importanță libertății de stabilire și liberei prestări a serviciilor, ceea ce o determină să netezească accesul pentru ca deschiderea unei proceduri de cerere de ofertă să fie cât mai largă posibil, sens în care aplicarea motivelor de excludere facultative ar putea reprezenta o piedică. Iar pe de altă parte, motivele de excludere pot fi justificate în măsura în care urmăresc un obiectiv legitim de interes general, cum ar fi asigurarea fiabilității, a diligenței și a seriozității profesionale a ofertantului. Pentru verificarea acestor interese, Curtea apelează la principiul proporționalității.

Corolarul acestei jurisprudențe este faptul că o lege națională în temeiul căreia o autoritate contractantă poate respinge ofertanții sancționați pentru săvârșirea unei abateri profesionale grave doar dacă apreciază că eliminarea lor din această cauză respectă principiul proporționalității nu încalcă nici articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18, nici dreptul Uniunii.

Documentul descriptiv al contractului nu condiționează excluderea ofertantului care a comis o abatere profesională gravă de controlul proporționalității. De aici rezultă îndoiala instanței de trimitere: prezintă relevanță în prezenta cauză textul documentului descriptiv?

Răspunsul la această întrebare impune ca punct de plecare întrebarea anterioară: controlul proporționalității ad casum, proiectat asupra motivelor de excludere facultative, este impus de normele neerlandeze aplicabile contractelor de achiziții publice (mai exact Bao) și, în plus, nu se opune dreptului Uniunii. Însă trebuie să prevaleze regula impusă în termeni generali sau, dimpotrivă, autoritatea contractantă se supune clauzei unui document descriptiv care, în cazul anunțului de participare din speță, exclude ofertantul care a comis o abatere gravă?

Dorim să reiterăm faptul că, pentru interpretarea dreptului național, Curtea nu se poate substitui instanței naționale. Cu toate acestea, strict din perspectivă internă, considerăm că este posibil să punem de acord clauza documentului descriptiv cu regula generală. Altfel, ar echivala cu admiterea unei derogări, pentru un caz singular, de la anumite norme imperative, aplicabile contractelor de achiziții publice, prin intermediul unui act specific care nu le respectă.

„Interpretarea conformă” a clauzei documentului descriptiv pentru adaptarea acestuia la Bao este posibilă, fără dificultăți hermeneutice excesive, dacă se pleacă de la o apreciere globală a cadrului juridic aplicabil contractelor de achiziții publice. Motivele de excludere facultative nu sunt aplicabile în neant, ci într‑un cadru juridic predeterminat, care trebuie respectat: astfel, ele vor produce efecte numai dacă sunt întrunite premisele stabilite legal pentru aplicarea lor. Una dintre acestea este realizarea unei evaluări a comportamentelor din punctul de vedere al proporționalității când este vorba despre abateri comise de ofertanți.

Atunci când autoritatea contractantă acționează în conformitate cu acest criteriu, sunt respectate, în mod strict, normele generale care reglementează contractele de achiziții publice în Țările de Jos, stabilite în Bao și în nota sa explicativă. Prin urmare, inclusiv în situația în care documentul descriptiv nu a prevăzut în mod expres posibilitatea autorității contractante de a evalua abaterea comisă de ofertant în lumina principiului proporționalității, această posibilitate trebuie subînțeleasă ca fiind implicită.

Din punctul nostru de vedere, dispoziția prevăzută la punctul 3.1 din documentul descriptiv („O ofertă căreia i se aplică un motiv de excludere nu va fi luată în considerare”) trebuie integrată, tocmai având în vedere natura sa cvasinormativă, în elementele de interpretare valide pentru toate normele juridice subordonate, care nu pot ignora normele mai generale care le conferă acoperire. Dacă Bao prevede că, pentru excluderea unui ofertant din cauza comiterii unei abateri profesionale grave, autoritatea contractantă trebuie să analizeze fiecare caz în parte „în funcție de tipul și întinderea contractului, de tipul și de întinderea fraudei și a măsurilor luate deja de întreprindere”, faptul că documentul descriptiv nu precizează această aplicare, necesară și individualizată, a principiului proporționalității nu echivalează cu o eludare a acestui principiu.

Dreptul Uniunii confirmă această teză. Jurisprudența Curții care s‑a pronunțat cu privire la motivele de excludere facultative, respingând aplicarea automată a acestora, este de natură să confirme necesitatea realizării unei astfel de „interpretări conforme”. Hotărârea Forposta și ABC Direct Contact ( 17 ) arată că automatismul (în ceea ce privește excluderea ofertantului responsabil de abateri grave) ar putea depăși marja de apreciere conferită statelor membre de articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18.

Conform hotărârii menționate, se impune „efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză” ( 18 ). Pentru nerespectarea acestui criteriu, Curtea a declarat neconformă cu dreptul Uniunii o lege națională care „obligă autoritatea contractantă […] să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice […], fără a lăsa acestei autorități contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menționat”. Deși situația de fapt din cauza Forposta și ABC Direct Contact ( 19 ) diferă față de cea din speță, raționamentul adoptat de Curte la acea dată este aplicabil prezentei cauze drept criteriu hermeneutic.

În rezumat, motivul de ordine internă (prevalența Bao ca lege generală care reglementează contractele de achiziții publice) ce trebuie apreciat de instanța de trimitere este completat de jurisprudența Curții, care se opune, în principiu, automatismului în aprecierea acestui motiv de excludere.

În consecință, propunem să se răspundă la întrebarea preliminară că respectiva clauză din documentul descriptiv nu poate fi utilizată pentru a evita controlul proporționalității ad casum cu privire la abaterea profesională a ofertantului, în sensul excluderii sau neexcluderii acestuia din contract.

Obiecțiile la adresa acestei teze, întemeiate pe principiile publicității, egalității de tratament și transparenței (la care fac referire atât instanța de trimitere, cât și Connexxion, citând Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta ( 20 )), deși au o anumită greutate, nu sunt convingătoare. Conform jurisprudenței Curții amintite în hotărârea respectivă ( 21 ), toți ofertanții trebuie evaluați pe baza acelorași condiții, fără distincție. Or, în speță, aplicarea criteriului proporționalității, pe lângă faptul că este susținută de regulile generale aplicabile contractelor de achiziții publice din Țările de Jos, ar fi fost extinsă în mod egal tuturor ofertanților afectați de același motiv de excludere. Ar fi putut exista discriminare în condițiile în care unul dintre aceștia, culpabil de o abatere profesională gravă similară, ar fi fost eliminat din procedura de atribuire în mod automat, fără controlul prealabil al proporționalității, spre deosebire de abordarea în cazul grupului de operatori economici ofertanți. Însă acest lucru nu s‑a întâmplat.

În opinia noastră, jurisprudența din care face parte Hotărârea Comisia/CAS Succhi de Frutta ( 22 ) nu se opune răspunsului pe care îl propunem. Interacțiunea dintre principiile egalității, publicității și transparenței și anumite clauze ale documentului descriptiv, care trebuie interpretate în lumina regulilor generale aplicabile contractelor de achiziții publice, nu împiedică autoritatea contractantă să aprecieze dacă, într‑o situație specifică, abaterea profesională a ofertantului, evaluată în baza principiului proporționalității, îl împiedică să adjudece contractul pentru care ofertează și pentru care a elaborat o propunere care include condiții mai avantajoase decât cele propuse de ceilalți ofertanți.

În procedura de atribuire din prezenta cauză, nu s‑au modificat efectiv nici condițiile, nici procedura de selecție, care au fost aceleași pentru toți ofertanții. Autoritatea contractantă a verificat respectarea criteriilor aplicabile contractului ( 23 ) și nu a aplicat niciun motiv de excludere care să nu fi fost prevăzut în documentul descriptiv ( 24 ). Împrejurarea că, pentru a analiza unul dintre aceste motive de excludere prevăzute în mod expres în documentul menționat, a aplicat principiul proporționalității, care nu a fost prevăzut în mod expres în documentul descriptiv, însă care este impus de regulile generale aplicabile în Țărilor de Jos pentru încheierea contractelor de achiziții publice (precum și de jurisprudența Curții), este compatibilă, în accepțiunea noastră, cu principiul egalității de tratament și cu principiul transparenței, corolarul acestuia.

Este plauzibil ca Curtea să insiste (cel mai recent în Hotărârea Pizzo ( 25 )) pe respectarea caietului de sarcini sau a altor documente similare, ca o asigurare a egalității dintre ofertanți. Însă această doctrină prezintă, ca toate celelalte, anumite limite, iar relevanța caietului de sarcini (sau a altor documente similare) nu poate fi maximizată până la punctul în care să fie eliminate condițiile pentru încheierea contractelor de achiziții publice reglementate în fiecare stat membru. Atragem atenția asupra faptului că astfel anumite autorități contractante ar putea fi tentate să omită în caietele de sarcini anumite condiții, prevăzute în mod legitim de legiuitorul național, cu care nu sunt de acord sau pe care, pur și simplu, preferă să le eludeze (inclusiv în beneficiul unui potențial ofertant), având garanția că, astfel configurate, caietele de sarcini vor fi practic inatacabile. Dacă egalitatea dintre ofertanți este importantă, nu este mai puțin important faptul că nici aceștia, nici însăși autoritatea contractantă nu sunt exonerați de obligația de a respecta reguli și criterii generale care reglementează acest domeniu în fiecare stat membru. Unul dintre acestea este chiar principiul proporționalității aplicabil motivului de excludere care face obiectul prezentului litigiu.

Deși instanța de trimitere nu menționează în mod expres acest aspect, înțelegem că solicită Curții interpretarea Directivei 89/665, care coordonează normele naționale privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări.

Față de deciziile autorităților contractante (când este vorba, desigur, despre contracte aflate sub incidența Directivei 2004/18), statele membre trebuie să garanteze persoanelor interesate că au la dispoziție căi de atac prin care să se stabilească, rapid și eficient, dacă aceste decizii au încălcat dreptul Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice sau reglementările naționale care îl transpun în ordinile juridice respective. Aceasta este, în fond, finalitatea Directivei 89/665.

Analiza pe care ne propunem să o dezvoltăm va examina, în primul rând, chestiunea dacă Directiva 89/665 – și jurisprudența care a interpretat‑o – stabilește norme pentru diferențierea gradului de control sau a intensității acestuia, pe baza cărora instanțele de apel trebuie să analizeze deciziile autorităților contractante. Dacă există astfel de norme, acestea trebuie apoi comparate cu cele în vigoare în dreptul neerlandez, la care face referire instanța de trimitere.

Al doilea pas va fi să se stabilească dacă intensitatea controlului judiciar trebuie să fie aceeași în cele două scenarii avute în vedere la articolul 2 din Directiva 89/665, respectiv: a) procedura de urgență care permite adoptarea unor măsuri provizorii în faza preliminară încheierii contractului și b) celelalte proceduri de atac, care au scopul de a anula actul administrativ de atribuire a contractului și acordarea de daune interese. În prezenta cauză ( 26 ), Connexxion a contestat adjudecarea VWS în favoarea grupului de operatori economici ofertanți, solicitând Voorzieningenrechter te Den Haag (judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii din Haga) să o revoce. Această cale de atac este prevăzută la articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/665.

Vom consacra o ultimă reflecție aspectului dacă, având în vedere situația de fapt din cauza principală, se poate afirma – astfel cum susține guvernul neerlandez – că controlul jurisdicțional realizat de instanțele de prim grad și de apel a îndeplinit standardul de control impus de Directiva 89/665.

În materia contractelor de achiziții publice, se poate distinge aceeași tendință înregistrată și în alte domenii ale dreptului public european: dacă inițial Curtea se mulțumea să facă doar trimitere la autonomia procedurală a statelor membre și utiliza, de manieră corectivă, principiile echivalenței și efectivității drept cerințe minime ale sistemelor naționale de control jurisdicțional în litigiile referitoare la dreptul Uniunii, treptat se impun cerințele inerente asistenței sau „protecției judiciare”, ducând în paralel la o extindere a acestui control ( 27 ).

Această tendință este, în mod logic, mai accentuată atunci când legiuitorul Uniunii a adoptat norme de armonizare, mai ales în ceea ce privește controlul jurisdicțional al anumitor decizii ale autorităților naționale. Aceasta a fost situația în particular în domeniul contractelor de achiziții publice, întrucât prin Directiva 89/665, cu modificările sale ulterioare, legiuitorul a conștientizat faptul că dreptul comunitar ar fi lipsit de efecte fără existența unor căi de atac care să fie nu numai armonizate, ci și efective și să asigure îndeplinirea regulilor aplicabile. Aceste mecanisme au nu numai scopul de a proteja drepturile ofertanților, ci și de a îmbunătăți sistemul de achiziții publice în ansamblul său, a cărui importanță economică pentru piața internă nu se poate sublinia îndeajuns.

Prin urmare, nu este surprinzător că atât decizia de trimitere, cât și observațiile părților fac referire în mod repetat la Hotărârile HI ( 28 ) și Croce Amica One Italia ( 29 ), în care Curtea s‑a pronunțat cu privire la întinderea puterii instanței de a controla activitatea autorității contractante.

În Hotărârea HI, Curtea a arătat că Directiva 89/665 se opune ca o reglementare națională să reducă controlul „legalității anulării unei proceduri de atribuire exclusiv la caracterul arbitrar al acestei decizii” ( 30 ). În Hotărârea Croce Amica One Italia ( 31 ), Curtea a reluat argumentația de la punctul la care a lăsat‑o Hotărârea HI, citată anterior, și a amintit că acest control de legalitate nu poate fi limitat la examinarea caracterului arbitrar al deciziilor autorității contractante și a adăugat că legiuitorul poate acorda instanțelor naționale competente puteri în vederea exercitării unui control de oportunitate.

În același sens, prezenta cerere de decizie preliminară oferă Curții ocazia de clarifica dacă un control „sumar” (conform terminologiei folosite de instanța de trimitere) îndeplinește condițiile prevăzute în Directiva 89/665. Instanța de trimitere nu este suficient de explicită în descrierea caracteristicilor sistemului de control „sumar”, iar din cererea de decizie preliminară rezultă doar că instanța neerlandeză va limita procedura la stabilirea „caracterului rezonabil” al deciziei autorității contractante.

Printr‑o aproximare inițială, practic intuitivă, se poate considera că, dacă acesta este sistemul generalizat de control jurisdicțional al actelor administrative în vigoare în Țările de Jos (și nu doar în ceea ce privește contractele de achiziții publice, ci și alte materii de drept public), trebuie să prevaleze autonomia procedurală a statului membru în cauză, exceptând situația în care o normă de armonizare ar obliga instanța să realizeze un control „complet”, nu doar „sumar”.

Fără a aduce atingere aspectelor detaliate în continuare privind faza provizorie a căilor de atac, considerăm totuși că o reexaminare jurisdicțională care, în această materie, s‑ar limita la o evaluare a „caracterului rezonabil” al deciziei prin care a fost adjudecat contractul nu ar fi conformă cu articolul 2 din Directiva 89/665. Astfel cum subliniază Hotărârea Alcatel Austria și alții ( 32 ), căile de atac trebuie să asigure aplicarea efectivă a normelor Uniunii privind contractele de achiziții publice, „în special, în faza în care încălcarea acestor dispoziții mai poate fi remediată”. Calea de atac trebuie să asigure, în cazul îndeplinirii anumitor condiții, că reclamantul obține „anularea deciziei autorității contractante anterior încheierii contractului prin care decide cu care dintre ofertanții din procedura respectivă să încheie contractul”. Simplul test al aprecierii vizate nu asigură că această decizie respectă cu strictețe regulile contractării.

O autoritate contractantă poate adopta, în principiu, mai multe soluții, fiecare la fel de „rezonabilă”, care nu și‑ar pierde acest caracter pentru că în cele din urmă numai una dintre ele va fi aleasă, respectiv cea care îndeplinește cel mai bine condițiile anunțului de participare. Analiza realizată de instanță, limitată numai la verificarea „caracterului rezonabil” al unei decizii, nu este, în fond, foarte diferită din punct de vedere calitativ față de analiza care permite afirmarea caracterului nearbitrar al acesteia. Ar fi vorba despre un standard de control similar celui respins prin Hotărârea HI ( 33 ), care limita analiza numai la constatarea caracterului arbitrar sau nearbitrar al deciziei atacate.

În ceea ce ne privește, considerăm că, pentru ca acest control jurisdicțional impus prin Directiva 89/665 să își merite numele, este necesar un element suplimentar. Analiza realizată de instanță nu trebuie să se limiteze la o simplă apreciere a „caracterului rezonabil” al actelor atacate, cu atât mai mult cu cât acestea trebuie să respecte o reglementare detaliată, care include aspecte de formă și de fond. Instanța sesizată cu o cerere în acest domeniu trebuie să evalueze dacă procedura de atribuire atacată a respectat regulile anunțului de participare și dacă susținerile privind oferta selectată invocate de concurenți în calea de atac se confirmă. Această evaluare ar impune, în multe situații, verificarea faptelor determinante (fiind posibil ca administrația să le fi stabilit eronat), precum și a probatoriului administrat cu privire la avantajele unor oferte comparativ cu altele; de asemenea, va implica o evaluare a motivării corespunzătoare a actului administrativ și a respectării sau nerespectării de către aceasta a scopurilor care îi stau la bază (cu alte cuvinte dacă există elemente de abuz de putere) și a celorlalte norme legale care i se aplică. Dorim să reiterăm că evaluarea tuturor aceste elemente depășește aprecierea „caracterului rezonabil” al actului atacat și presupune intrarea în materii, de fapt și de drept, mai „tehnice” și în mod normal mai complexe, demers pe care orice instanță care reexaminează o acțiune administrativă este obișnuită să îl realizeze.

În opinia noastră, în sensul celor expuse mai sus, un control „sumar” al deciziilor autorității contractante, limitat la evaluarea „caracterului rezonabil”, conform celor descrise de instanța de trimitere, nu ar fi în conformitate cu cerința controlului jurisdicțional avută în vedere în Directiva 89/665. Dar sunt aplicabile aceste considerente fazei provizorii a căilor de atac împotriva deciziilor respective?

Astfel cum am arătat, acțiunea în primă instanță se referă la decizia VWS prin care a fost selectat contractantul, însă acțiunea formulată în fața Voorzieningenrechter te Den Haag (judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii din Haga) s‑a desfășurat în contextul unei proceduri de urgență ( 34 ). Prin urmare, litigiul se desfășura în mod specific în cadrul procedurii provizorii prevăzute la articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/665. Sistemul neerlandez ( 35 ) clasifică competențele în funcție de introducerea acțiunii în procedură provizorie sau de atacarea deciziei administrative cu argumente pe fond ( 36 ).

Prezența factorului provizoriu ar putea fi relevantă pentru răspunsul la a doua întrebare preliminară: controlul jurisdicțional al deciziilor autorităților contractante nu trebuie să aibă aceeași întindere în faza provizorie ca în soluționarea pe fond a problemei. În prima situație, judecarea cauzei de către instanță este în mod obișnuit limitată ( 37 ) în așa măsură încât decizia provizorie a acesteia nu are autoritate de lucru judecat și este susceptibilă de modificare ulterioară în cadrul procedurii pe fond.

Poziția particulară a judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii, din perspectiva Directivei 89/665, implică, așadar, că măsurile adoptate sunt de natură provizorie, până la soluționarea litigiului pe fond, și că prin aceste măsuri „nu se soluționează definitiv raporturile juridice” ( 38 ). Dacă adăugăm și ideea conform căreia interpretarea Directivei 2004/18 realizată în faza provizorie poate fi „calificată drept eronată de instanța de fond” ( 39 ), putem deduce că măsura provizorie, analizată în sine, apare în jurisprudența Curții ca o simplă etapă preliminară a procesului ulterior și că doar acesta din urmă se încheie cu o decizie pe fond care să definească în mod corespunzător raporturile juridice opuse în cauză, după inițierea litigiului în întreaga sa complexitate.

Doar procesului ulterior, nu fazei sale preliminare, i s‑ar putea impune controlul jurisdicțional cuprinzător la care am făcut referire mai sus. Judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii ar putea, în consecință, să nu analizeze actul administrativ cu aceeași intensitate ca instanța care trebuie să se pronunțe asupra litigiului pe fond. Concret, ar fi admisibil să aplice un simplu test al caracterului rezonabil al susținerilor în conflict și al deciziei de atribuire în sine, similar celui aplicabil în cazul altor proceduri provizorii (aprecierea principiului fumus boni iuris, a principiului periculum in mora și echilibrarea intereselor contradictorii).

Un raționament similar, în principiu valid din punctul nostru de vedere, care să ofere un răspuns instanței de trimitere, s‑ar putea lovi totuși de o situație de fapt de neignorat. Conform datelor obținute din practica neerlandeză ( 40 ), majoritatea covârșitoare (aproximativ 92 % din contestațiile privind contractele de achiziții publice formulate în perioada 2004-2009) se soluționează în procedură provizorie, în care reclamanții solicită măsuri provizorii pentru a bloca semnarea contractului. În practica judiciară a Țărilor de Jos, decizia provizorie este „soluția unică și definitivă pentru litigiile” legate de această materie ( 41 ).

Dacă aceasta ar fi situația reală în cazul căilor de atac în Țările de Jos, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii din Țările de Jos ar deveni practic garantul unic și ultim al sistemului de răspuns jurisdicțional la căile de atac împotriva actelor autorităților contractante formulate în temeiul Directivei 89/665. Astfel, s‑ar atenua diferențele care, în abstract, separă etapa provizorie a căilor de atac de cea definitivă.

În aceste condiții, controlul cuprinzător al deciziilor autorităților contractante care revine instanțelor ar fi diluat și ar fi înlocuit de un control „sumar”, realizat de judecătorii delegați cu luarea măsurilor provizorii. Căile de atac ar avea de câștigat, probabil, din punctul de vedere al eficacității și rapidității, pierzându‑și însă, în același timp, capacitatea de reacție în fața unor potențiale nereguli, de orice natură, ale deciziilor autorităților contractante, care ar eluda analiza obligatorie impusă conform Directivei 89/665. Cu alte cuvinte, directiva menționată nu ar fi respectată integral.

Considerentele expuse la punctele anterioare răspund celei de a doua întrebări preliminare în termeni mai degrabă abstracți, în paralel cu termenii folosiți de instanța de trimitere. O analiză detaliată a problemelor litigiului principal relevă totuși că atât reexaminarea realizată de judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii, cât și cea realizată de Gerechtshof Den Haag (Curtea de Apel din Haga) au depășit, în opinia noastră, nivelul „sumar” al controlului jurisdicțional, în accepțiunea analizată anterior.

Judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii nu a analizat dacă decizia VWS are un caracter mai mult sau mai puțin rezonabil, ci a comparat‑o cu regulile „pozitive” aplicabile procedurii de atribuire (în special cu documentul descriptiv, pe care l‑a analizat cu prioritate), pronunțându‑se în sensul că se impunea excluderea ofertantului selectat. În ceea ce privește Curtea de Apel, împărtășim opinia guvernului neerlandez ( 42 ) care susține că această instanță a realizat un control „cuprinzător”, respectiv că „a luat în considerare toate aspectele pe baza cărora Ministerul a decis să nu efectueze excluderea definitivă” a grupului de operatori economici ofertanți după interpretarea reglementărilor aplicabile într‑un sens contrar interpretării date de judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii.

Dacă situația se confirmă, cum credem, cea de a doua întrebare preliminară ar putea fi considerată pur și simplu ipotetică (întrucât se referă la legalitatea unui control „sumar” care, în realitate, nu a avut loc în cele două faze anterioare ale procedurii) sau impune un răspuns negativ, astfel cum sugerăm, nuanțat de referirea exclusivă la situația de fapt a acțiunii din fața instanțelor neerlandeze. Elementele depuse la dosar nu demonstrează limitarea controlului jurisdicțional realizat de instanțele care s‑au pronunțat în acțiunea principală la o apreciere de acest tip.

Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să răspundă în modul următor la întrebările preliminare formulate de Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos): „1) Articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii nu se opune unei reglementări naționale, cum este cea atacată în prezentul litigiu, în temeiul căreia o autoritate contractantă este obligată să aplice principiul proporționalității pentru a exclude un ofertant care s‑a făcut vinovat de o abatere profesională gravă, chiar dacă documentul descriptiv al contractului nu prevede în mod expres această posibilitate. 2) Articolele 1 și 2 din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări nu sunt compatibile cu o dispoziție sau cu o practică generalizată a unui stat membru care limitează întinderea căilor de atac la controlul caracterului rezonabil al deciziilor autorităților contractante.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 30 iunie 2016 ( 1 )

Directiva 2004/18

Directiva 89/665

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( 5 )