Concluziile avocatului general N. Wahl prezentate la 18 septembrie 2013.#Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA împotriva Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território.#Cerere de decizie preliminară formulată de Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.#Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor – Directiva 93/38/CEE – Netranspunere în dreptul intern – Posibilitatea statului de a invoca această directivă împotriva unui organism concesionar al unui serviciu public în lipsa transpunerii acestui act în dreptul intern.#Cauza C-425/12.

În condițiile în care Curtea a comemorat a 50-a aniversare de la pronunțarea Hotărârii emblematice Van Gend en Loos ( 2 ), discuțiile privind consecințele consacrării efectului direct al dreptului Uniunii sunt departe de a fi închise. Această situație se regăsește în special în ceea ce privește întinderea efectului direct al directivelor. Un exemplu în acest sens este și prezenta cauză, care oferă Curții o nouă ocazie de a aminti condițiile în care poate fi invocată o directivă care nu este transpusă în dreptul intern.

Mai precis, cauza ridică problema dacă și, dacă este cazul, în ce condiții statul poate invoca împotriva unui organism concesionar al unui serviciu public, având, pe de altă parte, calitatea de autoritate contractantă, un anumit număr de dispoziții ale Directivei 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor ( 3 ), astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/4/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 1998 ( 4 ), în lipsa transpunerii, în termenele impuse, a acestui act în dreptul intern.

Articolul 2 alineatul (1) din Directiva 93/38 are următorul cuprins: „Prezenta directivă se aplică entităților contractante: (a) care sunt autorități publice sau întreprinderi publice și care desfășoară una dintre activitățile menționate la alineatul (2); (b) care, dacă nu sunt autorități publice sau întreprinderi publice, desfășoară, printre activitățile lor, una sau mai multe dintre activitățile menționate la alineatul (2) și beneficiază de drepturi speciale sau exclusive acordate de o autoritate competentă a unui stat membru.” [traducere neoficială]

Printre activitățile menționate la articolul 2 alineatul (2) din Directiva 93/38 figurează punerea la dispoziție sau exploatarea rețelelor fixe destinate să furnizeze un serviciu publicului în domeniul producției, transportului sau distribuției de gaz.

Articolul 4 alineatele (1) și (2) din această directivă prevede: „(1) Pentru a atribui contractele de livrări de bunuri, de lucrări și de servicii sau pentru a organiza concursurile de proiecte, entitățile contractante aplică proceduri adaptate în sensul prezentei directive. (2) Entitățile contractante se asigură să nu existe vreo discriminare între furnizori, antreprenori sau prestatori de servicii.” [traducere neoficială]

Potrivit articolului 14 alineatul (1) litera (c) punctul (i) din directiva menționată, aceasta se aplică contractelor de achiziții publice atribuite de entitățile contractante care desfășoară activități în domeniul transportului sau distribuției de gaz, atunci când valoarea estimată fără TVA a acestor contracte de achiziții este egală sau depășește 400000 de euro.

În temeiul articolului 45 alineatul (2) din Directiva 93/38, Republica Portugheză avea obligația să adopte măsurile necesare pentru a se conforma cu directiva și să le aplice până cel târziu la 1 ianuarie 1998. În ceea ce privește modificările aduse acestei directive prin Directiva 98/4, acestea trebuiau, în temeiul articolului 2 alineatul (2) din aceasta din urmă, să fie transpuse în ordinea juridică internă portugheză până cel târziu la 16 februarie 2000.

Decretul‑lege nr. 223/2001 din 9 august 2001 ( 5 ) a transpus Directiva 93/38 în ordinea juridică portugheză. Potrivit articolului 53 alineatul 1 din acesta, Decretul‑lege nr. 223/2001 a intrat în vigoare după 120 de zile de la data publicării sale.

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA (denumită în continuare „Portgás”) este o societate pe acțiuni de drept portughez care își desfășoară activitatea în sectorul producției și distribuției de gaze naturale ( 6 ).

La 7 iulie 2001, Portgás a încheiat cu societatea Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda (denumită în continuare „Soporgás”) un contract privind furnizarea de contoare de gaze. Valoarea acestui contract era de 437053,20 euro fără TVA (respectiv 532736,92 euro).

La 21 decembrie 2001, Portgás a prezentat o cerere de cofinanțare comunitară în cadrul Fondului european de dezvoltare regională, care a fost aprobată. Contractul de atribuire de ajutoare financiare prin care se urmărea acoperirea cheltuielilor eligibile ale proiectului POR/3.2/007/DREN, din care făcea parte achiziția contoarelor de gaze, a fost semnat la 11 octombrie 2002.

La 29 octombrie 2009, în urma unui audit al proiectului efectuat de serviciile inspecției generale a finanțelor, administratorul Programa Operacional Norte (Programul Operațional Nord) a dispus recuperarea contribuției financiare care fusese acordată societății Portgás în cadrul proiectului POR/3.2/007/DREN, pentru motivul că, dat fiind că societatea menționată a încălcat normele de drept al Uniunii referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice, integralitatea cheltuielilor care fac obiectul cofinanțării publice trebuia considerată ca fiind neeligibilă.

Portgás a introdus o acțiune administrativă specială la Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto pentru a obține o declarație de nulitate sau anularea acestei decizii, pentru motivul că statul portughez nu îi putea impune, în calitate de întreprindere privată, să se conformeze dispozițiilor Directivei 93/38. Dat fiind că această directivă nu fusese transpusă încă în ordinea juridică portugheză la data la care au avut loc faptele în litigiu, aceste dispoziții nu ar putea produce niciun efect direct în privința ei.

În ceea ce privește Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (Ministerul Agriculturii, Mării, Mediului și Amenajării Teritoriului, denumit în continuare „ministerul”), pârât în litigiul principal, acesta a susținut în fața instanței de trimitere că Directiva 93/38 se adresează nu numai statelor membre, ci și tuturor entităților contractante, astfel cum sunt definite de această directivă. Potrivit acestui minister, în calitate de concesionar al unui serviciu public exclusiv în zona acoperită de concesiune, Portgás era supusă obligațiilor directivei menționate.

Având îndoieli în ceea ce privește interpretarea dispozițiilor de drept al Uniunii invocate în litigiul principal, la data de 26 iunie 2012, Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a decis să suspende procedura și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară: „Articolul 4 alineatul (1) din Directiva 93/38 […] și articolul 14 alineatul (1) litera (c) punctul (i) din aceeași directivă, astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/4 […], precum și celelalte dispoziții ale directivelor menționate sau principiile generale de drept comunitar aplicabile pot fi interpretate în sensul că creează obligații pentru particularii care sunt concesionari ai unor servicii publice [cum ar fi o entitate prevăzută la articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 93/38] în condițiile în care directiva menționată nu a fost transpusă în dreptul intern de statul portughez și că neîndeplinirea acestor obligații poate fi invocată împotriva respectivei entități concesionare particulare de statul portughez prin intermediul unui act al unuia dintre ministerele acestuia?”

Reclamanta din litigiul principal, guvernul portughez, precum și Comisia Europeană au transmis Curții observații scrise.

Au fost adresate părților întrebări scrise și o cerere de concentrare a pledoariilor. Ședința de audiere a pledoariilor a avut loc la 4 iulie 2013.

Amintim că prezenta cerere de decizie preliminară își află originea într‑un litigiu între Portgás și minister cu privire la o decizie prin care se dispune recuperarea ajutorului financiar care fusese acordat societății menționate în cadrul Fondului european de dezvoltare regională, pentru motivul că, cu ocazia achiziționării contoarelor de gaze de la o altă societate, Portgás nu respectase anumite norme de drept al Uniunii aplicabile în materia contractelor de achiziții publice.

Portgás contestă decizia menționată, subliniind că, având în vedere calitatea sa de întreprindere privată, dispozițiile directivei, care nu fusese transpusă încă în dreptul intern la data la care au avut loc faptele, nu puteau produce un efect direct vertical în privința sa. Considerând că Directiva 93/38 are ca destinatari nu numai statele membre, dar și orice entitate contractantă în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (b) din directiva menționată, ministerul susține, la rândul său, că aceasta creează obligații pentru toate entitățile avute în vedere de respectiva dispoziție, în special pentru cele care beneficiază de drepturi exclusive conferite de un stat membru. Acesta ar fi tocmai cazul societății reclamante în calitate de concesionar al unui serviciu public.

În esență, Curtea este sesizată cu problema dacă și în ce condiții dispozițiile Directivei 93/38 pot fi invocate împotriva unui concesionar al unui serviciu public care are calitatea de entitate contractantă în ipoteza în care această directivă nu a fost transpusă în dreptul intern.

Chiar dacă, astfel cum rezultă dintr‑o jurisprudență consacrată, problema dacă o directivă poate fi invocată împotriva unei entități care are calitatea de concesionar al unui serviciu public este departe de a fi inedită, prezenta cauză prezintă o anumită particularitate în sensul că această posibilitate de invocare a directivei este revendicată de o autoritate a statului.

De la bun început, subliniem că nu este discutată în niciun fel problema dacă dispozițiile directivei a căror aplicare se solicită, și anume articolul 4 alineatul (1) și articolul 14 alineatul (1) litera (c) punctul (i) din Directiva 93/38, îndeplinesc condițiile „tehnice” de precizie, de claritate și de necondiționalitate pentru a putea fi invocate împotriva statului ( 7 ).

De altfel, considerăm că nu există îndoieli că aceste dispoziții îndeplinesc criteriile necesare. Astfel, în ceea ce privește contractele de achiziții publice de bunuri și de servicii a căror valoare estimată fără TVA este egală sau depășește 400000 de euro, aceste dispoziții prevăd, printre altele, în sarcina entităților contractante care își desfășoară activitatea în sectoarele de transport sau de distribuție de gaze o obligație precisă și necondiționată, potrivit căreia atribuirea contractelor respective trebuie să fie conformă cu dispozițiile și cu procedurile prevăzute de Directiva 93/38 și trebuie să fie realizată fără să existe o discriminare între furnizori, antreprenori sau prestatorii de servicii. Nicio măsură specială de punere în aplicare nu pare necesară pentru a se asigura respectarea cerințelor menționate. În opinia noastră, această apreciere își găsește un sprijin solid în jurisprudența privind dispoziții comparabile în materia atribuirii contractelor de achiziții publice ( 8 ).

În schimb, se ridică problema dacă se pot invoca față de Portgás dispozițiile menționate doar în calitatea sa de concesionar al unui serviciu public având calitatea de entitate contractantă în sensul articolului 2 alineatul (1) din Directiva 93/38. De asemenea, se ridică problema dacă, independent de posibilitatea de a considera Portgás ca fiind o emanație a statului în sensul jurisprudenței, este posibil ca o autoritate a statului să revendice aplicarea anumitor dispoziții ale acestei directive.

În speță, considerăm, așadar, că, pentru a răspunde la întrebarea adresată, trebuie să se stabilească, într‑o primă etapă, dacă se pot invoca față de Portgás, doar în calitatea sa de concesionar al unui serviciu public, dispozițiile Directivei 93/38 și, în cazul unui răspuns afirmativ, să se examineze problema dacă autoritățile administrative ale unui stat membru pot solicita aplicarea împotriva acesteia a dispozițiilor directivei menționate care, la data la care au avut loc faptele în litigiu, nu fuseseră transpuse în ordinea juridică.

Cu alte cuvinte, odată soluționată problema stabilirii persoanelor față de care poate fi invocată aplicarea dispozițiilor directivei care nu au fost transpuse sau au fost transpuse în mod necorespunzător, trebuie să se mai stabilească cine se poate prevala de dispozițiile menționate și, dacă este cazul, în ce calitate.

În speță, se confruntă două concepții.

Pe de o parte, reclamanta din litigiul principal susține, în esență, că, întrucât Directiva 93/38 nu a fost transpusă încă în dreptul intern la data încheierii contractului de achiziții publice de bunuri în discuție, autoritățile administrative portugheze nu ar putea invoca împotriva sa dispozițiile directivei menționate. Aceasta amintește că, potrivit unui jurisprudențe constante, dispozițiile netranspuse nu pot crea obligații pentru particulari. Or, aceasta ar avea chiar calitatea de particular, în pofida faptului că are calitatea de concesionar al unui serviciu public. În această privință, reclamanta subliniază că nu dispune de nicio prerogativă exorbitantă față de dreptul comun.

Pe de altă parte, guvernul portughez și Comisia susțin, în esență, că Portgás, în calitatea sa de concesionar exclusiv al unui serviciu public și de entitate contractantă în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 93/38, era obligată să se conformeze dispozițiilor directivei menționate, și aceasta chiar dacă actul în cauză nu fusese transpus încă în dreptul intern la data încheierii contractului de achiziții publice de bunuri în litigiu.

Considerăm că este important să amintim că recunoașterea efectului direct al directivelor se întemeiază, în definitiv, pe două obiective complementare: necesitatea de a garanta în mod eficient drepturile pe care particularii le pot obține din aceste acte, precum și intenția de a sancționa autoritățile naționale care au omis să respecte efectul obligatoriu și să asigure o aplicare efectivă a acestora ( 9 ).

Privit din acest punct de vedere și astfel cum a amintit Curtea în mod constant, caracterul obligatoriu al unei directive pe care se întemeiază posibilitatea de a o invoca în fața unei instanțe naționale există numai în privința „oricărui stat membru destinatar”. Rezultă că o directivă nu poate, prin ea însăși, să creeze obligații în sarcina unui particular și, prin urmare, o dispoziție a unei directive nu poate fi invocată ca atare împotriva unei astfel de persoane ( 10 ). O autoritate națională nu se poate prevala, față de un particular, de o dispoziție a unei directive a cărei transpunere necesară în dreptul național nu s‑a efectuat încă ( 11 ).

Cu alte cuvinte și în pofida îndoielilor care au putut lua naștere în mod legitim în această privință ( 12 ), efectul direct al directivelor poate fi numai de natură „verticală” și „ascendentă”, în sensul că poate opera doar cu ocazia unei acțiuni introduse de un particular împotriva unei autorități a statului. Această regulă are drept consecință faptul că obligația instanței naționale de a interpreta normele de drept național în conformitate cu dispozițiile unei directive își află limitele atunci când o astfel de interpretare are ca rezultat faptul că se stabilește în sarcina unui particular o obligație prevăzută de o directivă netranspusă ( 13 ).

Această limitare este compensată totuși de faptul că entitățile față de care se pot invoca dispozițiile necondiționate și suficient de precise ale unei directive europene prezintă multiple forme și calități. Astfel, este de asemenea evident că noțiunea „stat membru” împotriva căruia pot fi invocate dispozițiile unei directive este concepută atât într‑o manieră funcțională, cât și extensivă.

Aceasta acoperă, mai întâi, toate organele administrației publice, inclusiv autoritățile descentralizate ( 14 ). Pe de altă parte, în cazul în care justițiabilii pot invoca o directivă împotriva unui stat, aceștia pot invoca directiva respectivă indiferent de calitatea în care acționează acesta din urmă, de angajator sau de autoritate publică. Atât într‑un caz, cât și în celălalt, trebuie să se evite astfel ca statul să poată obține avantaje din nerespectarea dreptului Uniunii ( 15 ).

Această noțiune vizează la modul mai general ansamblul persoanelor publice sau private care au legături speciale cu statul, și anume, pentru a relua formula consacrată de Hotărârea Foster și alții ( 16 ) și amintită în numeroase rânduri de la data pronunțării acesteia ( 17 ), organismele și întreprinderile care, indiferent de forma lor juridică, au fost însărcinate în temeiul unui act al autorității publice să îndeplinească, sub controlul acesteia din urmă, un serviciu de interes public și care dispun, în acest scop, de puteri exorbitante în raport cu normele aplicabile în relațiile dintre particulari.

Astfel, Curtea a hotărât că față de o persoană juridică de drept privat se puteau invoca dispozițiile unei directive care pot avea un efect direct atunci când statul a încredințat acestei persoane juridice o misiune specială și controlează în mod direct sau indirect această persoană juridică ( 18 ).

În schimb, nu pare să decurgă din jurisprudență că simplul fapt că o entitate dispune de calitatea de autoritate contractantă, în sensul reglementării europene, implică faptul ca aceasta să fie considerată ca făcând parte din stat.

În cazul în care, potrivit jurisprudenței Curții, dispozițiile unei directive pot produce un efect direct în privința unui organism însărcinat să îndeplinească, sub controlul statului, un serviciu de interes public, este necesar și ca această entitate să dispună de puteri exorbitante în raport cu cele care rezultă din normele aplicabile în relațiile dintre particulari.

Or, în cazul în care, astfel cum a menționat Comisia, calitatea de entitate contractantă este recunoscută, potrivit articolului 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 93/38, doar entităților private care „beneficiază de drepturi speciale sau exclusive acordate de o autoritate competentă a unui stat membru”, această calitate nu implică în mod necesar ca entitățile respective să beneficieze de „puteri exorbitante” în sensul jurisprudenței Foster și alții, citată anterior, astfel cum se precizează în special în Hotărârile citate anterior Collino și Chiappero ( 19 ) și Rieser Internationale Transporte ( 20 ).

Pe de altă parte, suntem departe de a fi convinși de faptul că trebuie să se extindă posibilitatea invocării directivelor în temeiul efectului direct împotriva unei astfel de entități.

Mai întâi, trebuie subliniat că, în general, faptul că o entitate intră în domeniul de aplicare personal al unei directive nu este un element determinant pentru a se invoca față de aceasta dispozițiile netranspuse ale directivei menționate ( 21 ), întrucât ceea ce este important este faptul că, în temeiul articolului 288 al treilea paragraf TFUE, statele sunt singurele destinatare ale acesteia. Prin urmare, deși Portgás face parte dintre entitățile vizate în mod expres de domeniul de aplicare al directivei în litigiu, în calitatea sa de societate concesionară a unui serviciu public care i‑a fost încredințat cu titlu exclusiv de către stat, este dificil să se susțină că aceasta era obligată să se conformeze dispozițiilor Directivei 93/38 înainte de intrarea în vigoare a actului legislativ de transpunere.

În continuare, în pofida asemănărilor care pot fi identificate în mod legitim, noțiunea „entitate contractantă” nu are aceeași sferă de aplicare precum conceptul „stat” în sensul funcțional al termenului împotriva căruia particularul poate invoca efectul direct al unei directive ( 22 ).

De asemenea, împrejurarea că o întreprindere privată este însărcinată să îndeplinească, în calitate de concesionar exclusiv, un serviciu de interes public nu este suficientă pentru a se putea invoca față de aceasta dispozițiile unei directive netranspuse în ordinea internă. Trebuie să se constate că întreprinderea respectivă dispune de puteri exorbitante și este supusă controlului autorităților publice ( 23 ).

Pentru a reveni la cauza principală, rezultă, la prima vedere, din elementele prezentate Curții ( 24 ) că relația dintre Portgás și autoritățile de stat portugheze nu este la fel de strânsă precum cea care, în cauza care a determinat pronunțarea Hotărârii Foster și alții, citată anterior, lega entitatea în discuție de autoritățile britanice. Apreciem că prerogativele de control pe care autoritățile portugheze le au în raport cu Portgás sunt mult mai limitate ( 25 ).

Cu toate acestea, dat fiind că instanța de trimitere nu a furnizat informații suficiente cu privire la Portgás pentru a stabili dacă întreprinderea menționată dispunea, la data la care au avut loc faptele în litigiu, de puteri exorbitante și era supusă controlului autorităților publice, va reveni acestei instanțe, potrivit regulii enunțate în Hotărârea Foster și alții ( 26 ) și abordării reținute în mod tradițional de Curte în cauze asemănătoare ( 27 ), obligația de a examina dacă aceste condiții erau îndeplinite în ceea ce privește situația societății Portgás la data la care au avut loc faptele în litigiu.

În lipsa unor elemente care să demonstreze că Portgás trebuie să fie asimilată statului, posibilitatea invocării directivei ar trebui să fie exclusă, întrucât, astfel cum rezultă dintr‑o jurisprudență constantă a Curții amintită anterior, nu pot crea obligații în privința unui particular și nu pot fi invocate împotriva acestuia dispozițiile unei directive netranspuse.

A decide altfel ar însemna să se consacre un efect direct descendent dispozițiilor Directivei 93/38 și, în plus, să se permită statului, privit în mod unitar, să se prevaleze de nerespectarea obligațiilor sale față de particulari.

În schimb, pentru ipoteza în care Portgás trebuie să fie asimilată unei întreprinderi care dispune de prerogative de autoritate publică și, prin urmare, care se inserează în noțiunea funcțională de stat – sau de emanație a acestuia – evocată mai sus, trebuie să se stabilească și dacă ministerul vizat în speță se poate prevala de aplicarea directivei netranspuse.

Astfel cum am evocat mai sus, nu par să existe îndoieli că dispozițiile directivelor nu pot fi invocate în temeiul efectului direct împotriva particularilor, întrucât directivele creează obligații doar în sarcina statelor membre destinatare.

Acestea fiind precizate, o întrebare subzistă. Trebuie să se excludă în toate cazurile că statul se poate prevala de dispozițiile unei directive netranspuse sau această limitare are în vedere numai cazul în care posibilitatea invocării dispozițiilor directivei netranspuse este revendicată împotriva unui particular? În speță, în ipoteza în care ar trebui să se considere că Portgás trebuie asimilată unei „emanații a statului” căreia îi sunt opozabile dispozițiile directivei, trebuie să se excludă totuși că ministerul se poate prevala de directiva menționată?

Considerăm că trebuie să se răspundă negativ la această întrebare.

Cu toate acestea, pentru motivele pe care le vom arăta în continuare, apreciem că, într‑o astfel de situație ipotetică, posibilitatea ca o autoritate a statului să se prevaleze împotriva unei alte entități a statului de nerespectarea dispozițiilor unei directive ar face obiectul unei problematici străine de discuția tradițională privind efectul direct vertical – și a fortiori orizontal – al directivelor, dar și‑ar afla sursa în obligația tuturor autorităților statului de a se conforma dispozițiilor directivelor (articolul 288 al treilea paragraf TFUE), precum și de a coopera în mod loial și de a se asigura de deplina executare a obligațiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituțiilor [articolul 4 alineatul (3) TUE].

Mai întâi, problematica nu pare să aibă o legătură directă cu jurisprudența privind intensitatea efectului direct care trebuie recunoscut dispozițiilor directivelor.

Astfel, din termenii reținuți de jurisprudență și din interpretarea care a fost dată, de altfel, acesteia de doctrină decurge că cei „doi poli ai raportului vertical caracteristic al efectului direct al directivelor” ( 28 ) constau, astfel cum am menționat înainte, în prezența, pe de o parte, a unui „stat membru” – sau a uneia dintre entitățile sau emanațiile sale – față de care se pot invoca dispozițiile unei directive netranspuse sau transpuse în mod necorespunzător și, pe de altă parte, a unui „particular”, singurul care se poate prevala de astfel de dispoziții, odată expirat termenul de transpunere ( 29 ).

Deși este adevărat că Curtea a admis că colectivități publice, asimilabile a priori unor dezmembrăminte ale statului, se puteau prevala eventual, în temeiul efectului direct al directivelor, de dispozițiile precise și necondiționate ale unei directive netranspuse, colectivitățile sau entitățile în cauză trebuiau considerate ca fiind particulari în raport cu directiva în discuție. Astfel, în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Comune di Carpaneto Piacentino și alții, Curtea subliniase că „[o]rganismele de drept public, care, în acest context, trebuie asimilate particularilor, sunt îndreptățite așadar să se prevaleze de principiul nesupunerii la plata impozitului pentru activitățile pe care le îndeplinesc în calitate de autorități publice, care nu figurează în anexa D la directivă” ( 30 ).

În continuare, ne pare important să precizăm că argumentul inspirat din principiul „estoppel” sau din principiul „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” nu are aceeași semnificație într‑o situație în care o entitate a statului este cea care se prevalează de dispozițiile unei directive împotriva unei alte entități a statului sau împotriva unui dezmembrământ al acestuia. Dacă acest argument prezintă un sens atunci când statul urmărește să invoce împotriva particularilor neîndeplinirea obligațiilor pe care le implică o directivă europeană, în sensul că urmărește să evite ca statul să poată obține vreun avantaj din obligația sa de transpunere, situația nu se regăsește în cazul în care litigiul opune două dezmembrăminte ale statului.

Astfel, pentru a reveni la cauza principală, presupunând că Portgás trebuie să fie asimilată unei emanații a statului în sensul jurisprudenței Foster și alții, ne confruntăm, în definitiv, cu două carențe: pe de o parte, statul nu și‑ar fi respectat obligația sa prevăzută la articolul 288 TFUE de a transpune Directiva 93/38, dar, pe de altă parte, s‑ar reproșa societății Portgás, în calitate de autoritate contractantă, că nu a respectat dispozițiile directivei menționate.

Într‑o astfel de ipoteză, considerăm că această problematică nu are nicio legătură cu vreo discuție privind întinderea și intensitatea efectului direct care trebuie să fie recunoscut dispozițiilor precise și necondiționate ale directivelor, ci se inserează în cadrul îndatoririlor care revin autorităților statului în temeiul obligației acestora de cooperare loială și al obligației lor de a asigura deplina executare a obligațiilor care decurg din dreptul Uniunii.

Considerăm că este important să subliniem în această privință că, deși prima obligație care revine statelor membre în raport cu punerea în aplicare a directivelor constă în mod incontestabil în asigurarea conformității dreptului național cu acestea prin adoptarea, în termenele impuse, a unor măsuri de transpunere conforme atât cu termenii, cât și cu finalitățile urmărite, obligația menționată nu se limitează la acestea. Efectul obligatoriu recunoscut directivelor implică faptul că, dincolo chiar de obligația de transpunere pe care o au, toate autoritățile și dezmembrămintele statului garantează punerea în aplicare efectivă a acestor acte.

Potrivit principiului cooperării loiale, statele membre iau toate măsurile generale sau speciale necesare pentru a asigura executarea obligațiilor lor în temeiul dreptului Uniunii. Astfel cum a precizat Curtea, obligația statelor membre, care rezultă dintr‑o directivă, de a atinge rezultatul prevăzut de aceasta, precum și îndatorirea statelor menționate, în temeiul tratatelor, de a lua toate măsurile generale sau speciale necesare pentru a asigura îndeplinirea acestei obligații revin tuturor autorităților statelor membre ( 31 ).

Astfel, Curtea a considerat că, pe lângă autoritățile de stat centrale, erau supuse obligației de a lua toate măsurile necesare pentru a asigura executarea directivelor autoritățile descentralizate, indiferent de gradul lor de autonomie, precum și instanțele jurisdicționale.

Considerăm că nu trebuie să se limiteze impunerea acestei obligații de executare numai la aceste autorități și că trebuie, din motive de coerență, ca aceasta să fie extinsă la toate organismele și entitățile care îndeplinesc condițiile pentru a putea fi calificate drept emanații ale statului în sensul funcțional al termenului, calificare ale cărei delimitări au fost precizate în Hotărârea Foster și alții, citată anterior.

Astfel, pentru a reveni la cauza care ne este prezentată, în cazul în care s‑ar considera că o entitate, precum Portgás, concesionară a unui serviciu public, care, în plus, are calitatea de autoritate contractantă este asimilabilă statului, nu am vedea niciun impediment în faptul că îi sunt opozabile dispozițiile Directivei 93/38. Dimpotrivă, nu numai că respectivele dispoziții îi sunt opozabile, ci aceasta ar avea, pe de altă parte, în calitatea sa de dezmembrământ al statului, obligația de a lua toate măsurile necesare pentru executarea acestor dispoziții, independent, pe de altă parte, de aspectul dacă acestea îndeplinesc condițiile tehnice privind invocarea acestora în temeiul efectului direct. Într‑o astfel de ipoteză, ar trebui să se concluzioneze că Portgás era supusă obligațiilor prevăzute de această directivă începând cu 1 ianuarie 1998 și că aceasta ar fi putut fi sancționată, de altfel, pentru o încălcare a acestora fie prin decizia autorității de tutelă competente, fie prin decizia instanțelor naționale la cererea terților lezați de această încălcare. Astfel de sancțiuni ar constitui măsuri adecvate de executare a directivei în cauză, întrucât au drept obiectiv tocmai favorizarea adoptării unor decizii sau proceduri conforme cu directiva menționată.

Pe de altă parte, prevalându‑se de nerespectarea anumitor dispoziții ale Directivei 93/38 în discuție de către Portgás, ministerul, în calitatea sa de autoritate de tutelă, nu face decât să se conformeze obligației sale de punere în aplicare și de cooperare loială, independent de transpunerea directivei. Din această perspectivă, nu i se poate reproșa obținerea vreunui avantaj din situația de netranspunere.

Considerăm, de altfel, că această obligație de cooperare și de asigurare a conformității este mai puternică în cazul în care, precum în cauza principală, autoritatea statului în discuție este, în calitate de autoritate de tutelă, însărcinată să se asigure de buna gestionare și de conformitatea operațiunilor care fac obiectul unei finanțări din fondurile structurale. Astfel cum a subliniat Comisia în înscrisurile sale, autoritățile de gestionare care au fost desemnate de statele membre pentru a administra intervențiile respectivelor fonduri au o răspundere specială, în sensul că trebuie să se asigure în mod expres că acestea sunt conforme cu dispozițiile tratatului și ale actelor de drept derivat, printre care figurează cele aplicabile în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice ( 32 ).

Prin urmare, în cazul în care se va concluziona că Portgás poate fi asimilată statului, considerăm că nimic nu împiedică faptul ca dispozițiile Directivei 93/38 să îi fie opozabile, și aceasta chiar dacă sunt invocate de o altă autoritate a statului. Este adevărat că jurisprudența admite efectul direct al directivelor netranspuse numai atunci când este invocat de un particular împotriva statului sau a unui organism care poate fi asimilat statului, excluzându‑l în mod explicit atunci când este invocat de stat împotriva unui particular. Însă acest lucru nu implică faptul că dispozițiile unei directive nu pot fi invocate în cadrul unui litigiu între stat și un organism care are legătură cu statul. Nu mai este vorba despre efectul direct, ci despre cerințele de punere în aplicare a unei directive în raport cu obligația de executare a obligațiilor care decurg din dreptul Uniunii și de cooperare loială care revine tuturor autorităților și dezmembrămintelor statului.

Având în vedere toate considerațiile de mai sus, sugerăm Curții să răspundă la întrebarea preliminară adresată de Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto după cum urmează: „Articolul 4 alineatul (1) și articolul 14 alineatul (1) litera (c) punctul (i) din Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/4/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 1998, nu pot fi invocate de autoritățile unui stat membru împotriva unei întreprinderi private numai pentru motivul că este vorba despre un concesionar exclusiv al unui serviciu de interes public care intră în domeniul de aplicare personal al acestei directive, în condițiile în care directiva menționată nu a fost încă transpusă în ordinea internă a statului membru respectiv. Revine instanței naționale obligația de a identifica dacă, pe lângă calitatea sa de concesionar al unui serviciu public, întreprinderea în discuție dispune de prerogative exorbitante.”

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

NILS WAHL

prezentate la 18 septembrie 2013 ( 1 )